Synjun Vinnumálastofnunar frá 21. nóvember 2005 staðfest.

Föstudaginn 28. júlí 2006 var í félagsmálaráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 12. desember 2005, kærði A, f.h. B ehf., kt. X, synjun Vinnumálastofnunar, dags. 21. nóvember 2005, um veitingu atvinnuleyfis fyrir D, sem er frá Kosovo, fd. Y.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar um veitingu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D, sem er frá Kosovo. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga.

Þeirri ákvörðun vildi kærandi ekki una og kærði hana til ráðuneytisins. Að sögn kæranda hefur fyrirtækinu gengið erfiðlega að fá gott starfsfólk en ítrekað hafi verið auglýst eftir starfsfólki án árangurs. Því hafi verið farin sú leið að óska eftir atvinnuleyfi fyrir umræddan útlending á fyrri hluta ársins 2005. Þá getur kærandi þess að umræddur útlendingur eigi tvo bræður hér á landi og hafi hann því tryggt húsnæði en mjög erfitt geti verið að útvega húsnæði fyrir þá sem vilja koma hingað til lands til starfa.

Erindi kæranda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 20. desember 2005, og barst ráðuneytinu svarbréf stofnunarinnar 19. janúar sl. Í umsögn sinni ítrekar stofnunin afstöðu sína til málsins þess efnis að samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES sé núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum hinna nýju aðildarríkja, sem gengu til liðs við Evrópusambandið sem og Evrópska efnahagsvæðið 1. maí 2004, forgang fram yfir ríkisborgara annarra ríkja að því er varðar aðgengi að vinnumörkuðum sínum. Því beri að leita aðstoðar vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu fáist ekki vinnuafl innan lands. Enn fremur bendir stofnunin á að skv. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sé heimilt að veita leyfi til að ráða útlendinga til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Því beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir aðstoð svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli áður en Vinnumálastofnun geti veitt atvinnuleyfi.

Í umsögn sinni vísar stofnunin til sérstakrar heimildar í lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, er varðar veitingu tímabundinna atvinnuleyfa til nánustu aðstandenda fólks sem dvelur og starfar hér á landi. Að mati stofnunarinnar fellur skyldleiki viðkomandi útlendings og þeirra ættingja sem hann er sagður eiga hér á landi ekki undir þessa heimild laganna. Enn fremur tekur stofnunin fram að umsókn B ehf. hafi borist Vinnumálastofnun til afgreiðslu 30. september 2005 og því eigi þau rök kæranda að sótt hafi verið um atvinnuleyfi á fyrri hluta ársins 2005 ekki við í máli þessu.

Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til tveggja úrskurða félagsmálaráðuneytis þar sem vísað hafi verið til þess að kærendur hafi ekki fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkis að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og að þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.

Með vísan til framangreinds og yfirlýsinga félagsmálaráðherra og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 telur Vinnumálastofnun í umsögn sinni að kærandi hafi ekki reynt til fulls að ráða fólk í umrætt starf annaðhvort innan lands eða af Evrópska efnahagssvæðinu og því hafi stofnuninni borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.

Með bréfi, dags. 23. janúar sl., var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Vinnumálastofnunar. Frestur til að koma að athugasemdum var veittur til 6. febrúar sl. en svarbréf barst ekki frá kæranda. Ráðuneytið sendi því bréf til kæranda, dags. 13. febrúar sl., þar sem upplýst var að ráðuneytið tæki málið til efnislegrar afgreiðslu hefðu athugasemdir hans ekki borist fyrir 21. febrúar sl. Svarbréf kæranda barst ráðuneytinu í tölvupósti 15. febrúar sl. þar sem kærandi ítrekar fyrri beiðni sína þess efnis að umræddum útlendingi verði veitt atvinnuleyfi hér á landi með þeim rökum sem fram komu í stjórnsýslukæru hans, dags. 12. desember 2005.

Ráðuneytið taldi ástæðu til óska eftir frekari gögnum um hvort kærandi hefði nýtt sér aðstoð Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins eða Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í umrætt starf. Með bréfi ráðuneytisins, dags. 4. apríl sl., var óskað eftir nánari upplýsingum frá Vinnumálastofnun hvað þetta varðar. Jafnframt óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum um árangur þeirra auglýsinga hefði kærandi leitað aðstoðar fyrrnefndra vinnumiðlana. Svarbréf Vinnumálastofnunar barst ráðuneytinu 16. maí sl., þar sem fram kemur að kærandi hafi síðast í maí 2001 leitað eftir aðstoð Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins við leit að starfsmanni. Þá kemur fram að kærandi hafi ekki leitað eftir aðstoð Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í starfið.

Með bréfi, dags. 17. maí sl., var kæranda gefinn kostur á að gera athugasemdir við þær upplýsingar sem fram komu í fyrrnefndu bréfi Vinnumálastofnunar auk þess sem óskað var eftir upplýsingum frá kæranda um það hvernig auglýsingum fyrirtækisins eftir starfsfólki hefði verið háttað. Frestur til að koma umbeðnum upplýsingum til ráðuneytisins var veittur til 26. maí sl. en ekkert svarbréf barst frá kæranda. Ráðuneytið sendi því bréf til kæranda, dags. 2. júní sl., þar sem upplýst var að ráðuneytið myndi ljúka afgreiðslu málsins hefðu umbeðnar upplýsingar ekki borist fyrir 12. júní sl. Umbeðnar upplýsingar hafa enn ekki borist ráðuneytinu og er málið því tekið til efnislegrar afgreiðslu á grundvelli þeirra gagna sem þegar liggja fyrir.

II. Niðurstaða.

Ákvarðanir Vinnumálastofnunar sem teknar eru á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, eru kæranlegar til félagsmálaráðuneytisins, sbr. 24. gr. laganna.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra, settum lögum um dvöl og atvinnu útlendinga hér á landi og reglugerðum settum með heimild í þeim. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í október 2005 voru að meðaltali 2.193 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 10/2005, en það jafngildir 1,4% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu einnig 1,4% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.369 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Í ljósi þess að ekki er um sérhæft starf að ræða verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi í október 2005.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem lögfest var með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til vinnu á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um ráðstöfun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Stækkun Evrópska efnahagssvæðisins tók gildi 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.–6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara landa sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar hinna nýju aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem lögfestur var með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfskrafti. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingu atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri.

Í gögnum málsins kemur fram að kærandi hafi síðast í maí 2001 leitað til Svæðisvinnumiðlunar höfuðborgarsvæðisins eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni hér á landi. Enn fremur kemur fram í gögnum málsins að kærandi hafi ekki leitað til Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni á Evrópska efnahagssvæðinu. Þessu hefur kærandi ekki mótmælt en ríkar kröfur verður að gera til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk hér á landi eða af Evrópska efnahagssvæðinu, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfskrafti. Að mati ráðuneytisins þykir því hvorki fullreynt að ráða starfsfólk í umrætt starf af innlendum vinnumarkaði né af vinnumörkuðum annarra aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið.

Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga geta aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar eru sérstaklega upp í ákvæðinu mælt með leyfisveitingu. Í erindi kæranda til ráðuneytisins kemur fram að útlendingurinn sem sótt er um leyfi fyrir eigi bræður sem búa hér á landi og hafi hann þar með tryggt húsnæði. Það er álit ráðuneytisins að fjölskyldutengsl útlendings við fólk sem býr hér á landi verði ekki talin til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekandi geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa. Sérstök heimild er þó í 2. mgr. 7. gr. laganna til að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna nánustu aðstandenda útlendings sem fengið hefur búsetuleyfi og óbundið atvinnuleyfi. Skilyrði er að útlendingi þeim, sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir, hafi áður verið veitt dvalarleyfi hér á landi samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga um dvalarleyfi fyrir aðstandendur. Því skilyrði er ekki fullnægt í máli þessu og kemur því umrædd heimild ekki til álita.

Með vísan til framangreinds þykir kærandi ekki hafa fullreynt að ráða starfsfólk á innlendum vinnumarkaði eða ríkisborgara aðildarríkis að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Er það því niðurstaða ráðuneytisins að kærandi hafi ekki sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umræddan útlending til starfa og þar með er skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis ekki fullnægt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Synjun Vinnumálastofnunar, dags. 21. nóvember 2005, um veitingu atvinnuleyfis til handa B ehf. í því skyni að ráða til starfa D, sem er frá Kosovo, skal standa.

F.h.r.

Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir (sign)

Bjarnheiður Gautadóttir (sign)