Úrskurður velferðarráðuneytisins nr. 004/2018

Mánudaginn 15. janúar 2018 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi

ú r s k u r ð u r:

Með erindi, dags. 9. mars 2017, kærði 100 Iceland ehf., kt. 630812-0540 og  […], fd.  […], sem er albanskur ríkisborgari, ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 9. febrúar 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá 100 Iceland ehf.

I. Málavextir og málsástæður.

Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa  […], sem er albanskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá 100 Iceland ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu hana til ráðuneytisins með bréfi, dags. 9. mars 2017. Í erindi kærenda kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi auglýst eftir starfsmanni til að starfa í fullu starfi á hóteli sínu. Fram hafi komið í auglýsingu um starfið að leitað væri eftir starfsfólki með reynslu af hótelstörfum auk þekkingar á forritun sem og getu til að koma á stjórnunarverkfæri í bókunarkerfi fyrirtækisins. Jafnframt hafi komið fram í auglýsingunni að leitað væri eftir starfsfólki með mjög góða kunnáttu í tungumálunum Mandarin og kantónsku vegna kínverskra viðskipta auk þess sem leitað væri eftir aðilum með hæfni og reynslu til þess að halda við húsgögnum og rafmagnslögnum. Þá kæmu aðilar með reynslu á sviði pípulagna og trésmíða fyrstir til álita en háskólamenntun væri lágmarkskrafa. Í erindi kærenda kemur fram að gerð hafi verið sú krafa í auglýsingunni að starfsmenn hefðu menntun í tölvunarverkfræði. 

Í erindi kærenda kemur einnig fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi móttekið 25 umsóknir um starfið en enginn annarra umsækjanda hafi uppfyllt þær kröfur sem fram komu í auglýsingu. Að mati kærenda hafi fjölmargir umsækjendur eingöngu verið að leita eftir tímabundinni atvinnu, hafi ekki haft reynslu af íslensku samfélagi eða hafi ekki haft reynslu af tölvumálum. Viðkomandi útlendingur og maki hennar hafi verið á meðal umsækjenda en þau hafi áður starfað hjá fyrirtækinu á grundvelli bráðabirgðaatvinnuleyfis. Hafi enginn hinna umsækjendanna búið yfir þeirri reynslu sem viðkomandi útlendingur og maki hennar gerðu og kemur fram að enginn annar umsækjandi hafi öðlast þá reynslu í rekstri tölvukerfis hlutaðeigandi atvinnurekanda sem tilgreint hafi verið í auglýsingunni. Að auki hafi viðkomandi útlendingur háskólamenntun og reynslu úr atvinnulífinu sem hafi gert hana að afar góðum starfskrafti.

Jafnframt kemur fram í erindi kærenda að þegar viðkomandi útlendingur lagði inn umsókn hjá Útlendingastofnun, sem síðar var áframsend til Vinnumálastofnunar, hafi hún talið að umsókn hennar lyti að framlengingu á dvalar- og atvinnuleyfi sem henni hafði áður verið veitt til bráðabirgða. Auk þess kemur fram að kærendur séu ósammála mati atvinnuráðgjafa Vinnumálastofnunar um að unnt hafi verið að manna umrætt starf með aðila sem nú þegar hefði ótakmarkaðan rétt til að starfa hér á landi.

Þá er það mat kærenda að það hafi verið ómannúðlegt að synja viðkomandi útlendingi um atvinnuleyfi þar sem hún hafi dvalið hér á landi síðan í nóvember 2016 auk þess að hafa áður búið hér á landi í átta mánuði á árunum 2015 og 2016. Viðkomandi útlendingur hefði átt von á barni í apríl 2017. Í erindi kærenda er byggt á því að Vinnumálastofnun hafi hvorki sinnt rannsóknar- né leiðbeiningarskyldu sinni sem skyldi. Í erindinu óskuðu kærendur eftir fresti til að skila greinargerð til stuðnings erindinu.

Ráðuneytið sendi lögmanni umrædds útlendings bréf, dags. 27. apríl 2017, þar sem bent var á að samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, skulu hlutaðeigandi atvinnurekandi og umræddur útlendingur báðir undirrita stjórnsýslukæru til ráðuneytisins vegna ákvarðana Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundins atvinnuleyfis hér á landi. Þeir geti þó veitt öðrum umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd, sbr. sama ákvæði. Jafnframt var óskað eftir gögnum sem sýndu fram á að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi veitt viðkomandi lögmanni umboð sitt til að fara með málið fyrir sína hönd. Þá var í bréfinu óskað eftir upplýsingum um hvort ráðuneytið ætti von á frekari gögnum í málinu. Frestur til að veita ráðuneytinu umbeðnar upplýsingar var veittur til 12. maí 2017.

Meðfylgjandi tölvubréfi, dags. 11. maí 2017, sendi lögmaður viðkomandi útlendings gögn sem sýndu fram á að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi veitt lögmanninum umboð henni til handa. Þá var óskað eftir samþykki ráðuneytisins fyrir því að viðbótargreinargerð myndi berast ráðuneytinu fyrir lok dags 12. maí 2017. Með tölvubréfi, dags. 12. maí 2017, veitti ráðuneytið umbeðinn frest.

Hinn 12. maí 2017 barst ráðuneytinu viðbótarrökstuðningur fyrir hönd kærenda þar sem sjónarmið þeirra voru ítrekuð. Fram kemur að Vinnumálastofnun hafi sent viðkomandi útlendingi bréf, dags. 10. febrúar 2016, þar sem tilkynnt var að henni hafi verið veitt bráðabirgðaatvinnuleyfi til að starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda. Samkvæmt bréfinu gilti atvinnuleyfi hennar til og með 14. júlí 2016 og bæri viðkomandi útlendingi að endurnýja veitt atvinnuleyfi eigi síðar en fjórum vikum áður en fyrri leyfi myndu falla úr gildi. Hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borist bréf frá Vinnumálastofnun, dags. 4. janúar 2017, þar sem fram kom að nauðsynlegt væri að auglýsa starfið með aðstoð stofnunarinnar, sbr. 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Bréfið hafi borist níu mánuðum eftir að umsókn kærenda var lögð inn hjá Útlendingastofnun. Jafnframt hafi komið fram í hinu síðarnefnda bréfi að viðkomandi útlendingi hafi verið óheimilt að starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda frá og með 14. júlí 2016 og í ljósi þess hafi Vinnumálastofnun óskað eftir skýringum hlutaðeigandi atvinnurekanda á því að viðkomandi útlendingur hafi starfað hjá fyrirtækinu án tilskilins leyfis. Auk þess kemur fram í viðbótarrökstuðningi kærenda að í bréfinu hafi Vinnumálastofnun ekki tekið afstöðu til þess að umsókn viðkomandi útlendings um framlengingu hafi verið lögð fram áður en veitt bráðabirgðaleyfi féll úr gildi.

Enn fremur kemur fram í fyrrnefndum viðbótarrökstuðningi að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi svarað bréfi Vinnumálastofnunar með bréfi, dags. 9. janúar 2017, þar sem gert hafi verið grein fyrir því að viðkomandi útlendingur hafi sótt um framlengingu á áður veittu dvalar- og atvinnuleyfi og hafi umsókninni verið skilað innan tilskilins og lögmælts frests. Auðsjáanlega hafi verið hakað í reitinn „Framlenging“ á umsóknareyðublaðinu og að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi viðkomandi útlendingur verið í góðri trú þegar hún sótti um framlenginguna. Í bréfinu hafi verið vísað til þess að umsókn um framlengingu hafi verið skilað til Útlendingastofnunar vel innan tilskilins frests í þeim tilgangi að taka allan vafa af því að það yrði gert áður en veitt leyfi myndi renna út þann 14. júlí 2016. Í ljósi framangreinds var því mótmælt að kærendur hafi brotið gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga. Að mati kærenda væru réttaráhrif umsóknar um framlengingu eða endurnýjun á áður veittu leyfi, sem lögð væru fram innan lögmælts frests, þau að fyrri leyfi haldi gildi sínu þar til niðurstaða liggi fyrir í málinu, sbr. 5. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Jafnframt byggja kærendur á því að bæði Útlendingastofnun og Vinnumálastofnun hafi brugðist leiðbeiningarskyldu sinni við meðferð málsins, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með síðari breytingum. Hvorki hafi komið fram upplýsingar um að leyfið yrði ekki framlengt í bréfi Vinnumálastofnunar til viðkomandi útlendings, dags. 4. janúar 2017, né hafi Útlendingastofnun veitt hlutaðeigandi atvinnurekanda leiðbeiningar um hvernig kærendum bæri að haga umsókninni þegar ítrekað var haft samband við stofnunina í tengslum við málið. Þrátt fyrir að augljóst hafi verið að ætlun viðkomandi útlendings hafi verið að framlengja leyfið hafi henni ekki verið leiðbeint um að hún hafi ekki skilað inn réttu umsóknareyðublaði. Með vísan til framangreinds hafi Vinnumálastofnun brotið gegn meginreglunni um góða og vandaða stjórnsýsluhætti enda megi auk þess ráða af ákvörðun stofnunarinnar að umsókn um framlengingu á bráðabirgða dvalar- og atvinnuleyfi hafi ekki verið synjað formlega. Þá kemur fram að Útlendingastofnun og Vinnumálastofnun hafi brotið gegn málshraðareglu stjórnsýsluréttar, sbr. 9. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, en alls hafi tíu mánuðir liðið frá því að umsókn var skilað inn og þar til ákvörðun var tekin í málinu.

Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 15. maí 2017, og var frestur veittur til 30. maí sama ár. Við lok umsagnarfrests barst ráðuneytinu umsögn Vinnumálastofnunar þar sem fram kemur að viðkomandi útlendingur hafi óskað eftir hæli hér á landi og að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi sótt um tímabundið atvinnuleyfi fyrir viðkomandi útlending á grundvelli sérstakra ástæðna með umsókn, dags. 11. febrúar 2016. Hinn 10. mars 2016 hafi viðkomandi útlendingur uppfyllt skilyrði a-liðar 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, og veitti Vinnumálastofnun henni því tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna. Leyfið hafi gilt til 14. júlí 2016 líkt og bráðabirgðadvalarleyfið enda hafi það ekki getað gilt lengur en bráðabirgðadvalarleyfið sem veitt var á grundvelli 12. gr. g þágildandi laga nr. 96/2002, um útlendinga, með síðari breytingum.

Fram kemur í umsögn Vinnumálastofnunar að Útlendingastofnun hafi synjað viðkomandi útlendingi um hæli og mannúðarleyfi hér á landi og hafi ákvörðunin verið staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála 8. mars 2016. Viðkomandi útlendingur hafi þó enn átt rétt á bráðabirgðadvalarleyfi þar til synjun um hæli eða dvalarleyfi kæmi til framkvæmda, sbr. 1. mgr. 12. gr. g þágildandi útlendingalaga, með síðari breytingum. Hinn 19. apríl 2016 hafi viðkomandi útlendingi verið fylgt úr landi í fylgd íslenskra löggæsluyfirvalda og frá þeim tímapunkti hafi viðkomandi útlendingur ekki haft gilt dvalarleyfi hér á landi samkvæmt staðfestingu Útlendingastofnunar þess efnis. Í umsögn Vinnumálastofnunar er vakin athygli á því að staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra beri með sér að viðkomandi útlendingur hafi þegið launagreiðslur samfellt frá mars til desember 2016 sem bendi til þess að viðkomandi útlendingur hafi ekki yfirgefið landið nema í mun skemmri tíma en tilgreint hafi verið í erindi kærenda.

Jafnframt kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að umsókn hlutaðeigandi atvinnurekanda um tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki hafi borist Útlendingastofnun 15. apríl 2016 en Vinnumálastofnun hafi borist umsóknin til afgreiðslu 8. desember 2016. Með bréfi, dags. 4. janúar 2017, hafi Vinnumálastofnun óskað eftir því að hlutaðeigandi atvinnurekandi myndi auglýsa umrætt starf í gegnum Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, sem og að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið veitt færi á að koma á framfæri rökstuðningi fyrir því af hverju stofnunin ætti að veita umbeðið leyfi. Að auki hafi komið fram í bréfinu að viðkomandi útlendingur hafi starfað hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda án leyfis frá 14. júlí 2016 og óskaði stofnunin eftir skýringum vegna þess. Í svarbréfi hlutaðeigandi atvinnurekanda, dags. 9. janúar 2017, hafi hvergi verið að finna athugasemdir við það að umsókn viðkomandi útlendings væri afgreidd á grundvelli skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, fremur en vegna sérstakra ástæðna, sbr. 11. gr. laganna.

Í umsögninni kemur einnig fram að 9. janúar 2017 hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi auglýst umrætt starf hjá Vinnumálastofnun en vakin er athygli á því að orðalag auglýsingarinnar í erindi kærenda hafi verið annað en orðalag auglýsingar sem birt var hjá stofnuninni og í gegnum Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Vinnumálastofnun hafi sent 17 umsóknir til fyrirtækisins en þar fyrir utan hafi einstaklingar getað sótt beint um starfið hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda með því að senda tölvupóst á uppgefið netfang. Samkvæmt erindi kærenda þá hafi 25 umsóknir borist um starfið. Hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að unnt væri að manna starfið með einstaklingi sem nú þegar hefði ótakmarkaða heimild til að ráða sig til starfa hér á landi og því væru skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, ekki uppfyllt. Í því sambandi vísaði stofnunin til þess að skráð atvinnuleysi á Íslandi í janúar 2017 hafi verið 3%, sbr. „Vinnumarkaðurinn á Íslandi – Yfirlit, horfur og þjónusta Vinnumálastofnunar – Janúar 2017“. Skráð atvinnuleysi í Evrópusambandinu hafi verið 8,1% á sama tíma.

Um hafi verið að ræða almennt starf á hóteli og þær kröfur sem gerðar hafi verið til starfsmanns í auglýsingunni hafi verið umfram það sem málefnalegt sé að gera til starfsmanns sem gegnir starfi skrifstofumanns í ferðaþjónustu. Þá var á það bent í umsögninni að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ráðið einn starfsmann í kjölfar framangreindrar auglýsingar hjá stofnuninni og styðji það við mat Vinnumálastofnunar um að unnt sé að manna umrætt starf með einstaklingi sem nú þegar hafi ótakmarkaðan rétt til að starfa hér á landi.

Vinnumálastofnun hafni fullyrðingum kærenda um að stofnunin hafi brotið gegn málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með síðari breytingum. Stofnuninni hafi borist umsókn viðkomandi útlendings 8. desember 2016 og niðurstaða hafi legið fyrir tveimur mánuðum síðar en stofnunin geti ekki borið ábyrgð á þeim tíma sem umsóknin var til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Þá var því hafnað að stofnunin hafi brotið gegn leiðbeiningarskyldu, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga, og góðum og vönduðum stjórnsýsluháttum. Kærendur hafi fyllt út og skilað inn umsóknareyðublaði sem ber heitið „Umsókn um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli“ og fyrir neðan heitið komi fram „[s]amkvæmt 9. gr. laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga“. Þá hafi áritun Útlendingastofnunar á umsóknareyðublaðið borið með sér að stofnunin hafi meðhöndlað umsóknina á þeim grundvelli að sótt hafi verið um dvalarleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki, sbr. þágildandi 12. gr. a laga um útlendinga. Hins vegar hafi verið hakað við „Framlenging/Extension“ á sama skjali. Að mati Vinnumálastofnunar beri umsækjendur um atvinnuleyfi ábyrgð á því að sækja um atvinnuleyfi á þar til gerðum eyðublöðum, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Í febrúar 2016 hafi kærendur lagt inn umsókn um atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna og hafi kærendur þá skilað inn annars konar umsóknareyðublaði, þ.e. vegna umsóknar um atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna, sbr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Með vísan til þess hafi kærendum verið ljóst að notuð væru ólík umsóknareyðublöð eftir því hvaða atvinnuleyfi sótt væri um. Vinnumálastofnun hafi ekki brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni enda hafi stofnunin tekið afstöðu til þeirrar umsóknar sem skilað var inn, þ.e. umsóknar um atvinnuleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki.

Að auki vekur Vinnumálastofnun athygli á því í umsögninni að hefðu kærendur sótt um atvinnuleyfi á grundvelli 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, hefði stofnunin synjað umsókninni þar sem viðkomandi útlendingur hafi ekki haft gilt bráðabirgðadvalarleyfi hér á landi frá 19. apríl 2016. Fram kæmi í 5. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að útlendingur sem hefur gilt dvalarleyfi á grundvelli laga um útlendinga sé heimilt að halda starfi sínu áfram á afgreiðslutíma umsóknar um framlengingu tímabundins atvinnuleyfis enda hafi umsóknin borist Vinnumálastofnun innan frestsins skv. 3. mgr.

Viðkomandi útlendingur hafi því ekki haft heimild til að starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda eftir að réttur hennar til að dveljast hér á landi féll niður.

Þá kemur fram í umsögn Vinnumálastofnunar að í kæru hafi verið tiltekið að ómannúðlegt væri að synja viðkomandi útlendingi um atvinnuleyfi enda hefði hún áður búið hér á landi. Jafnframt hafi hún átt von á barni í apríl 2017. Með vísan til almennra athugasemda við lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, falli það í hlut Útlendingastofnunar að meta hvort aðstæður og atriði er varða hlutaðeigandi útlending réttlæti það að honum sé heimilt að dvelja hér á landi. Hins vegar sé það hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort aðstæður séu slíkar á innlendum vinnumarkaði og vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins sem og hvort hagsmunir atvinnurekenda séu slíkir að réttlætanlegt sé að veita atvinnuleyfi til ríkisborgara frá ríki utan Evrópska efnahagssvæðisins. Stofnunin telji sér því alls óheimilt að líta til framangreindra sjónarmiða.

Með bréfi ráðuneytisins, dags. 13. júní 2017, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 26. júní sama ár.

Með símtali, dags. 23. júní 2017, óskaði lögmaður kærenda eftir viðbótarfresti til að skila athugasemdum við umsögn Vinnumálastofnunar til 3. júlí sama ár. Með tölvubréfi sama dag veitti ráðuneytið umbeðinn frest.

Hinn 3. júlí 2017 barst ráðuneytinu athugasemdir kærenda, auk fylgigagna, þar sem áður gerðar kröfur voru ítrekaðar. Í athugasemdunum kemur fram að viðkomandi útlendingi hafi verið vísað úr landi 19. apríl 2016 í lögreglufylgd. Hafi hún snúið aftur til landsins 3. maí 2016 og starfað hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda þar til hún yfirgaf landið á ný 9. nóvember 2016. Hafi hún snúið aftur til landsins 16. nóvember 2016 en í öllum tilvikum hafi Útlendingastofnun og alþjóðadeild lögreglunnar verið meðvituð um ferðir hennar. Jafnframt kemur fram að ferðir viðkomandi útlendings til og frá landinu hafi ekki breytt þeirri staðreynd að hún hafi verið í góðri trú um að umsókn hennar um framlengingu hafi verið til meðferðar.

Að mati kærenda voru réttaráhrif áður veitts bráðabirgðaleyfis í kjölfar synjunar á hæli ekki nægilega skýr sem hafi leitt til þess að viðkomandi útlendingur hafi ekki gert sér grein fyrir því að frá og með 19. apríl 2016 væri hún ekki með gild dvalar- og atvinnuleyfi hérlendis, sbr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Í því sambandi vísa kærendur til tölvubréfs starfsmanns Útlendingastofnunar til starfsmanns Vinnumálastofnunar þar sem segir „Þessi texti kemur í bréfin sem allir fá sem fá veitt bráðabirgðadvalarleyfi, þarf líklegast að breyta þessum texta svo það komi skýrt fram að bráðabirgðadvalarleyfi falli niður“. Jafnframt kom fram í athugasemdunum að kærendur teldu að verklagi vegna samvinnu milli Útlendingastofnunar og Vinnumálastofnunar við afgreiðslu á umsóknum um dvalar- og atvinnuleyfi væri verulega ábótavant og hafi ekki tryggt réttaröryggi kærenda. Samkvæmt 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, skuli Útlendingastofnun áframsenda umsókn um tímabundið atvinnuleyfi svo fljótt sem unnt er til Vinnumálastofnunar en það hafi ekki verið gert í þessu máli.

Að mati kærenda hafi Vinnumálastofnun átt að afla upplýsinga frá Útlendingastofnun um ástæður þess að umsóknin var ekki áframsend til Vinnumálastofnunar í átta mánuði. Um hafi verið að ræða mjög íþyngjandi ákvörðun og þyki eðlileg krafa til stjórnvalda að vandað sé til verka við ákvarðanatöku og komið í veg fyrir að réttaróvissa skapist. 

Jafnframt kemur fram í athugasemdum kærenda að stjórnvöldum beri að hafa að leiðarljósi meginreglu um vandaða og góða stjórnsýsluhætti sem og að tryggja að mál séu nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Fram kemur í athugasemdunum að ekki hafi mátt ráða af gögnum málsins að Vinnumálastofnun hafi haft fullnægjandi upplýsingar um mál viðkomandi útlendings þegar ákvörðun var tekin í málinu 9. febrúar 2017 enda hafi Vinnumálastofnun aflað upplýsinga frá Útlendingastofnun eftir að ákvörðun var tekin í málinu. Að mati kærenda hafi verklag Útlendingastofnunar og Vinnumálastofnunar leitt til réttaróvissu í máli viðkomandi útlendings sem skýri ástæðu þess að viðkomandi útlendingur hafi staðið í þeirri trú að hún hefði lagt fram umsókn um framlengingu á atvinnuleyfi og hafi starfað hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda í góðri trú um að hún hefði heimild til þess í samræmi við 5. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Það hafi því verið ósanngjarnt að tilkynna lögreglu um að viðkomandi útlendingur hafi gerst brotlegur við ákvæði laganna. Málsmeðferðin hafi því ekki verið í samræmi við 2. mgr. 2. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga um útlendinga, með síðari breytingum.

Auk þess mótmæltu kærendur þeim rökum sem fram koma í umsögn Vinnumálastofnunar um að umsækjendur um atvinnuleyfi beri ábyrgð á því að sækja um atvinnuleyfi á þar til gerðum eyðublöðum, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Að mati kærenda hafi sú staðreynd að viðkomandi útlendingur sótti upphaflega um atvinnuleyfi á réttu umsóknareyðublaði ekki sjálfkrafa leitt til þess að hún hafi vitað að sækja ætti um framlengingu á leyfinu á sama umsóknareyðublaði. Að auki hafi hvorki Útlendingastofnun né Vinnumálastofnun gert athugasemd við að hakað væri við reitinn „Framlenging“ í stað „Nýtt leyfi“. Jafnframt hafi Vinnumálastofnun ekki gert athugasemd við bréf hlutaðeigandi atvinnurekanda, dags. 9. janúar 2017, þar sem útskýrð var ástæða þess að sótt var um leyfin átta vikum áður en þau runnu út en samskipti við hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið með sér að sótt hafi verið um framlengingu á áður veittum leyfum en ekki um nýtt leyfi.

Þá kemur fram í athugasemdunum að ábyrgð Vinnumálastofnunar á grundvelli 9. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, yrði ekki afnumin með vísan til þess að málið hafi fyrst borist Vinnumálastofnun átta mánuðum eftir að hún barst Útlendingastofnun. Í lögum sé kveðið á um samvinnu á milli stofnananna og hafi viðkomandi útlendingur átt rétt á skjótri úrlausn málsins óháð því hvort stjórnvald bæri ábyrgð á töfinni. Með vísan til þess höfnuðu kærendur rökum Vinnumálastofnunar um að stofnunin geti ekki borið ábyrgð á þeim tíma sem umsóknin var til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Með vísan til meðalhófsreglu stjórnsýslulaga var þess að lokum krafist að tilkynning til lögreglu um að viðkomandi útlendingur hafi gerst brotlegur gegn ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, yrði afturkölluð.

Á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, óskaði ráðuneytið við meðferð málsins eftir upplýsingum og gögnum frá Útlendingastofnun í tengslum við umsókn viðkomandi útlendings um hæli hér á landi. Í kjölfarið barst ráðuneytinu umbeðin gögn. Ekki þótti ástæða til að óska eftir andmælum kærenda vegna þessara gagna á grundvelli 13. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, í ljósi þess að um er að ræða gögn sem viðkomandi útlendingur hefur áður tekið afstöðu til í stjórnsýslukærum til stjórnvalda. Á sama lagagrundvelli óskaði ráðuneytið jafnframt eftir því við meðferð málsins að Vinnumálastofnun afhenti afrit af auglýsingu hlutaðeigandi atvinnurekanda eins og hún birtist í Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Í kjölfarið barst ráðuneytinu umbeðin gögn en ekki þótti ástæða til að óska eftir andmælum kærenda vegna þessara gagna á grundvelli 13. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, í ljósi þess að um er að ræða sömu upplýsingar og fylgdu umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 30. maí 2017, og kærendur höfðu áður haft tækifæri til að taka afstöðu til.

II. Niðurstaða.

Samkvæmt 1. mgr. 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun tímabundinna atvinnuleyfa til velferðarráðuneytis. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags 9. febrúar 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra.

Ágreiningur í máli þessu lýtur meðal annars að því hvort umsókn kærenda um tímabundið atvinnuleyfi fól í sér umsókn um framlengingu á áður veittu tímabundnu atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna eða nýju leyfi um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki skv. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Er því meðal annars haldið fram að réttaráhrif umsóknar um framlengingu á tímabundnu atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna, sem lögð er fram innan lögmælts frest, séu þau að fyrri leyfin haldi gildi sínu þar til niðurstaða liggi fyrir í málinu um samþykki eða höfnun á umsókn, sbr. 5. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Ágreiningslaust er í máli þessu að umræddur útlendingur hafi 24. ágúst 2015 sótt um hæli samkvæmt þágildandi lögum nr. 96/2002, um útlendinga, með síðari breytingum, (nú alþjóðleg vernd). Útlendingastofnun barst jafnframt umsókn viðkomandi útlendings um bráðabirgðadvalarleyfi 15. janúar 2016 og 11. febrúar 2016 barst Vinnumálastofnun umsókn um tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna til handa viðkomandi útlendingi í því skyni að ráða sig til starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda.

Samkvæmt ákvæði 12. gr. g þágildandi laga um útlendinga, með síðari breytingum, var heimilt að veita útlendingi sem sótt hafði um hæli hér á landi bráðabirgðadvalarleyfi þar til ákvörðun hafði verið tekin um umsóknina. Einnig var heimilt að beiðni útlendings, sem hafði fengið endanlega synjun um hæli eða dvalarleyfi, sem kom ekki til framkvæmda að svo stöddu, að veita honum bráðabirgðadvalarleyfi þar til synjunin kæmi til framkvæmda. Samkvæmt 5. mgr. 12. gr. g þágildandi laga um útlendinga gátu leyfi samkvæmt 12. gr. g sömu laga ekki verið grundvöllur búsetuleyfis enda voru leyfin einungis veitt sem tímabundið úrræði þar til endanleg niðurstaða lægi fyrir. Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna, s.s. þegar útlendingi hefur áður verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi. Fram kemur í 2. mgr. 11. gr. laganna að atvinnuleyfi samkvæmt ákvæðinu skuli eigi veitt til lengri tíma en sem nemur gildistíma dvalarleyfis eða ráðningartíma samkvæmt ráðningarsamningi sé ráðningartími skemmri en gildistími dvalarleyfis. Þó sé heimilt að framlengja leyfið með sömu takmörkunum og þegar leyfið var veitt í fyrsta skipti að uppfylltum skilyrðum 1. mgr. ákvæðisins.

Af hálfu kærenda er á því byggt að réttaráhrif veitts bráðabirgðadvalarleyfis og tímabundins atvinnuleyfis vegna sérstakra ástæðna í kjölfar synjunar á hæli hafi ekki verið nægilega skýr sem hafi leitt til þess að viðkomandi útlendingur hafi ekki gert sér grein fyrir því að frá og með þeim tíma sem frávísun var framkvæmd hafi hún ekki haft gilt dvalar- og atvinnuleyfi hérlendis. Í ljósi þess hafi hún talið leyfin vera í gildi og staðið í þeirri trú að umsókn hennar hafi lotið að framlengingu á leyfunum. Því til stuðnings hafa kærendur vísað til þess að hakað hafi verið í reitinn „Framlenging“ á umsóknareyðublaðinu auk þess sem umsóknirnar voru lagðar fram innan þess frests sem lögskylt var að leggja fram umsókn um framlengingu á bráðabirgðadvalarleyfi og tímabundnu atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna. Þá hafi komið fram í svarbréfi hlutaðeigandi atvinnurekanda til Vinnumálastofnunar að hann hafi sótt um framlengingu á leyfunum fyrir hönd viðkomandi útlendings.

Af hálfu Vinnumálastofnunar er á því byggt að stofnunin hafi tekið afstöðu til þeirrar umsóknar sem kærendur lögðu inn til Útlendingastofnunar og var áframsend til Vinnumálastofnunar, þ.e. umsókn um tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki. Jafnframt hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki gert athugasemdir við það í bréfi sínu, dags. 9. janúar 2017, að umsóknin væri afgreidd á grundvelli skorts á starfsfólki, sbr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, fremur en vegna sérstakra ástæðna á grundvelli 11. gr. laganna. Þá hafi kærendur borið ábyrgð á því að sækja um atvinnuleyfi á þar til gerðum eyðublöðum, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, en kærendur hafi áður sótt um tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna á réttu eyðublaði.

Með vísan til framangreinds hafa kærendur byggt á því í málinu að bæði viðkomandi útlendingur og hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi verið í lögvillu um réttaráhrif frávísunar viðkomandi útlendings frá landinu. Lögvilla er villa sem felst í vanþekkingu á tilvist eða efni réttarreglna, misskilningi eða rangri túlkun á efni þeirra eða réttaráhrifum. Sé refsivert verk unnið sökum afsakanlegrar vanþekkingar á lögum kann sú staðreynd, ef sönnuð verður, að leiða til refsilækkunar eða brottfalls refsingar, sbr. 3. tl. 1. mgr. 74. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með síðari breytingum.

Af gögnum málsins fæst ráðið að 13. nóvember 2015 synjaði Útlendingastofnun umsókn viðkomandi útlendings um hæli og var ákvörðunin birt viðkomandi útlendingi 17. nóvember 2015. Fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar að viðkomandi útlendingi sé synjað um hæli á Íslandi á grundvelli 1. og 2. mgr. 44. gr. þágildandi laga um útlendinga, með síðari breytingum, og einnig um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laganna. Jafnframt kemur fram í ákvörðuninni að viðkomandi útlendingi skuli vísað frá landinu svo fljótt sem verða má. Auk þess má ráða af birtingarvottorði sem fylgir ákvörðun stofnunarinnar að viðkomandi útlendingur hafi kært ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála við birtingu hennar en sérstaklega er áréttað í skjalinu að kæra fresti ekki réttaráhrifum. Við birtingu ákvörðunarinnar var viðkomandi útlendingur viðstaddur. Jafnframt voru viðstaddir fulltrúi alþjóðadeildar ríkislögreglustjóra, sem framkvæmir frávísun frá landinu, löglærður talsmaður viðkomandi útlendings frá Rauða krossinum á Íslandi, albanskur túlkur og fulltrúi Útlendingastofnunar.

Hinn 3. desember 2015 sendi talsmaður viðkomandi útlendings hjá Rauða krossinum á Íslandi greinagerð til kærunefndar útlendingamála vegna kæru á ákvörðun Útlendingastofnunar í málinu. Umsókn viðkomandi útlendings um bráðabirgðadvalarleyfi barst Útlendingastofnun 15. janúar 2016.

Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 40/2016, dags. 4. febrúar 2016, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Fram kemur í úrskurðinum að samkvæmt 6. mgr. 33. gr. þágildandi laga um útlendinga, með síðari breytingum, frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Hins vegar gæti kærunefnd útlendingamála ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Af birtingarvottorði með úrskurðinum fæst ráðið að við uppkvaðningu úrskurðar hafi viðkomandi útlendingur tekið sjö daga frest til að ákvarða um hvort hún óski eftir frestun réttaráhrifa. Við uppkvaðningu úrskurðar var meðal annars viðkomandi útlendingur viðstaddur auk albansks túlks og talsmanns viðkomandi útlendings frá Rauða krossi Íslands.

Hinn 11. febrúar 2016 barst Vinnumálastofnun umsókn um tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna á grundvelli a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Hinn 8. mars 2016 kvað kærunefnd útlendingamála upp úrskurð nr. 89/2016 þar sem beiðni viðkomandi útlendings um frestun réttaráhrifa á meðan mál hennar væri til meðferðar hjá dómstólum var hafnað. Í birtingarvottorði með úrskurðinum kemur auk þess skýrlega fram að viðkomandi útlendingi beri að yfirgefa landið á grundvelli ákvæða 33. gr. þágildandi laga um útlendinga, með síðari breytingum. Ekki þótti ástæða til að óska eftir andmælum kærenda vegna þessara gagna á grundvelli 13. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, í ljósi þess að um er að ræða gögn sem viðkomandi útlendingur hefur áður tekið afstöðu til í stjórnsýslukærum til stjórnvalda.

Með vísan til framangreinds hafði Útlendingastofnun synjað umsókn viðkomandi útlendings um hæli á grundvelli 1. og 2. mgr. 44. gr. þágildandi laga um útlendinga, með síðari breytingum, sem og um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laganna þegar viðkomandi útlendingur sótti um bráðabirgðadvalarleyfi. Jafnframt hafði kærunefnd útlendingamála staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar þegar umsókn viðkomandi útlendings um tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna barst Vinnumálastofnun. Áður en leyfið var veitt lá fyrir ákvörðun nefndarinnar um að fallst ekki á að fresta réttaráhrifum í málinu. Við það tímamark þegar viðkomandi útlendingi var veitt atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna lá fyrir endanleg efnisleg niðurstaða í máli hennar enda er ekki unnt að skjóta úrskurðum kærunefndar útlendingamála til æðra stjórnvalds, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 6. gr. útlendingalaga, með síðari breytingum.

Viðkomandi útlendingi var veitt bráðabirgðadvalarleyfi í mars 2016 á grundvelli 12. gr. g þágildandi laga um útlendinga, með síðari breytingum, sem og tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna á grundvelli a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, enda uppfyllti hún skilyrði ákvæðisins um að hafa áður verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi. Fram kemur í 2. mgr. 11. gr. laganna að atvinnuleyfi skuli eigi veitt til lengri tíma en sem nemur gildistíma dvalarleyfis eða ráðningartíma samkvæmt ráðningarsamningi sé ráðningartími skemmri en gildistími dvalarleyfis. Af ákvæðinu fæst ráðið að slíkt atvinnuleyfi er að öllu leyti bundið við gildistíma dvalarleyfis en óheimilt er að veita útlendingi atvinnuleyfi sem dvelst hér á landi án dvalarleyfis eða hefur verið gert að fara af landi brott samkvæmt lögum um útlendinga, með síðari breytingum, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 16. mars 2016, var viðkomandi útlendingi tilkynnt um að henni hafi verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi og tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna. Í bréfinu kemur fram að dvalarleyfi væri veitt frá og með 10. mars 2016 og „gildir þar til frávísun, skv. ákvörðun Útlendingastofnunar frá 13. nóvember 2015, sem staðfest var með úrskurði Kærunefndar hinn 4.2.2016, kemur til framkvæmda eða til 14.7.2016 (komi frávísun ekki til framkvæmda fyrir þann tíma).“ Þá segir í bréfinu að „framkvæmd frávísunar hafi forgang og er veiting dvalarleyfis á grundvelli 12. gr. g. laga nr. 96/2002 um útlendinga aðeins tímabundið úrræði“. Fram kemur á afriti af skráningarskírteini viðkomandi útlendings að gefið hafi verið út „bráðabirgðadvalarleyfi með atvinnuleyfi“. Frávísun frá landinu fór fram 19. apríl 2016.

Í ljósi alls framangreinds er það mat ráðuneytisins að viðkomandi útlendingi hafi mátt vera ljóst að bráðabirgðadvalarleyfi og tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna væri eingöngu veitt tímabundið þar til frávísun hennar frá landinu kæmi til framkvæmda. Við það tímamark myndu leyfin falla úr gildi. Ráðuneytið vekur athygli á því að samkvæmt gögnum málsins var viðkomandi útlendingi vísað frá landinu í lögreglufylgd. Við svo viðurhlutamikla aðgerð mátti kærendum vera ljóst að viðkomandi útlendingur hefði hvorki heimild til þess að dvelja né starfa í landinu eftir að frávísun frá landinu átti sér stað. Umsókn um framlengingu á tímabundnu atvinnuleyfi fyrir þann tíma breytir ekki réttaráhrifum frávísunar frá landinu. Við frávísun féll bráðabirgðadvalarleyfi viðkomandi útlendings úr gildi og þar með voru forsendur framlengingar á tímabundnu atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna brostnar frá 19. apríl 2016. Þá ber einnig til þess að líta að viðkomandi útlendingur var sjálf viðstödd bæði birtingu ákvörðunar Útlendingarstofnunar sem og uppkvaðningu úrskurða kærunefndar útlendingamála ásamt túlki og löglærðum fulltrúa hennar. Í ljósi þess telur ráðuneytið að viðkomandi útlendingur hafi ekki átt að vera í vafa um réttaráhrif frávísunar hennar frá landinu. Að mati ráðuneytisins hafi kærendum enn fremur borið að kynna sér réttaráhrif frávísunar ef þeir töldu hana óljósa þrátt fyrir veittar upplýsingar og aðgerðina sjálfa við framkvæmd hennar.

Með vísan til alls framangreinds getur ráðuneytið ekki fallist á þá málsástæðu kærenda að þeir hafi verið í lögvillu um réttaráhrif frávísunar viðkomandi útlendings frá landinu. Af sömu ástæðu er því hafnað af hálfu ráðuneytisins að málsmeðferð hafi gengið í berhögg við 2. mgr. 2. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þegar litið er til alls framangreinds ferlis og þá sérstaklega þá lagalegu aðstoð sem viðkomandi útlendingi hefur verið veitt í því sambandi verður heldur ekki séð að hugleiðingar einstaks starfsmanns Útlendingastofnunar ári síðar í tölvubréfi til starfsmanns Vinnumálastofnunar, um hvort breyta þurfi orðalagi í einstöku bréfi eins og kærendur hafa vakið athygli á að starfsmaður hafi gert og rekja í gögnum málsins, hafi hér áhrif.

Vinnumálastofnun tók umsókn um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga til efnislegrar afgreiðslu og tók ákvörðun í málinu 9. febrúar 2017. Færa má fyrir því rök að Útlendingastofnun og/eða Vinnumálastofnun hefðu með vísan til vandaðra stjórnsýsluhátta átt að upplýsa kærendur á grundvelli 7. gr. stjórnsýslulaga um að ekki væri um að ræða framlengingu á tímabundnu atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki þannig að merkja hefði átt við nýtt leyfi í stað framlengingar á umræddu umsóknareyðublaði. Að mati ráðuneytisins felur það þó hvorki í sér að slíkur annmarki stofnunarinnar hafi breytt réttarstöðu kærenda að því er varðar réttaráhrif frávísunar sem framkvæmd var 19. apríl 2016 á gildi bráðabirgðadvalarleyfis og þar með tímabundins atvinnuleyfis vegna sérstakra ástæðna né leitt til ógildingar þeirrar ákvörðunar sem hér um ræðir.

Er það því jafnframt mat ráðuneytisins að Vinnumálastofnun hafi með réttu fjallað um umsókn kærenda um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sem umsókn um nýtt leyfi enda hafi slíkt leyfi ekki verið áður gefið út til handa viðkomandi útlendingi í því skyni að starfa hjá umræddum atvinnurekanda.

Samkvæmt 9. gr. laganna er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

Í athugasemdum við 7. gr. a frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“

Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.

Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki.

Í fyrirliggjandi gögnum frá Vinnumálastofnun kemur fram að stofnunin hafi sent hlutaðeigandi atvinnurekanda bréf þar sem þess var krafist að leitað yrði aðstoðar vinnumiðlunar stofnunarinnar við að manna starfið áður en stofnunin tæki afstöðu til umsóknar um tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Það væri mat Vinnumálastofnunar að unnt væri, með samstarfi við Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, að finna starfsfólk innan Evrópska efnahagssvæðisins til að gegna umræddu starfi. Það væri því ekki óraunhæft að telja að fyrirtækið gæti mannað starfið með starfsfólki sem þegar hefði aðgang að störfum á innlendum vinnumarkaði. Með hliðsjón af því að um almennt starf við hótelstörf væri að ræða hefðu kröfur sem gerðar væru til starfsmanns í auglýsingunni verið umfram það sem málefnalegt sé að gera til starfsmanns sem gegnir starfi skrifstofumanns í ferðaþjónustu. Þessu hefur atvinnurekandi ekki mótmælt.

Starfið var auglýst 9. janúar 2017 og samkvæmt upplýsingum frá hlutaðeigandi atvinnurekanda sóttu 25 aðilar um starfið. Samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun var einn þeirra ráðinn í starfið eftir að starfið var auglýst hjá stofnuninni. Að teknu tilliti til framangreinds var það mat Vinnumálastofnunar að forsendur stæðu ekki til að veitt yrði atvinnuleyfi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni sem hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum og þá ekki síst í ljósi þess að í janúar 2017 var skráð atvinnuleysi hér á landi 3%, sbr. skýrslu stofnunarinnar yfir stöðu á vinnumarkaði í janúar 2017. Enn fremur liggja fyrir upplýsingar um að atvinnuleysi á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins var nokkuð á þessum tíma. Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á starfsfólki og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði.

Á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, óskaði ráðuneytið eftir því við meðferð málsins að Vinnumálastofnun afhenti afrit af auglýsingu hlutaðeigandi atvinnurekanda eins og hún birtist í Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Í kjölfarið barst ráðuneytinu tölvubréf, dags. 13. nóvember 2017, þar sem fram kemur að 9. janúar 2017 hafi Vinnumálstofnun borist beiðni frá hlutaðeigandi atvinnurekanda um að auglýsa eftir starfsfólki fyrir fyrirtækið. Í kjölfarið hafi atvinnuráðgjafi stofnunarinnar yfirfarið auglýsinguna til þess að tryggja að í henni kæmu fram nauðsynlegar upplýsingar og að auglýsingin væri sett fram í samræmi við gæðakröfur stofnunarinnar. Fram kemur í tölvubréfinu að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi að lokum breytt efni auglýsingarinnar sem hafi verið birt 10. janúar 2017 á vef Vinnumálastofnunar og í Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu. Af afriti auglýsingarinnar og umsögn Vinnumálastofnunar frá 30. maí 2017 má ráða að um hafi verið að ræða starf skrifstofumanns í ferðaþjónustu og að gerðar hafi verið kröfur um að starfsmaðurinn hefði mikla reynslu af hótelstörfum. Jafnframt hafi góð tölvukunnátta verið gerð að skilyrði sem og var reynsla af almennu viðhaldi fasteigna talinn kostur. Þá er gerð krafa um enskukunnáttu og var kínverskukunnátta talin kostur. Af gögnum málsins fæst einnig ráðið að fram hafi komið í auglýsingunni að leitað væri eftir starfsmönnum á aldrinum 25-30 ára sem hefðu menntun á sviði tölvunarverkfræði.

Að mati ráðuneytisins eru framangreindar kröfur sem koma fram í auglýsingu hlutaðeigandi atvinnurekanda ekki í samræmi við þær kröfur sem almennt má ætla að séu gerðar til starfsfólks sem gegnir sambærilegum störfum hér á landi. Í því sambandi verður enn fremur að líta til þess að ráða má af gögnum sem fylgdu umræddri umsókn að viðkomandi útlendingur hafi ekki verið ráðinn til að sinna öðru starfi en almennu starfi á hóteli. Því til stuðnings vísar ráðuneytið til þeirra launakjara sem koma fram í ráðningarsamningi en til þess ber jafnframt að líta að gert er ráð fyrir að umræddur útlendingur verði félagsmaður í Eflingu-stéttarfélagi sem er félag ófaglærðs verkafólks er vinnur almenn störf innan ýmissa starfsgreina á innlendum vinnumarkaði. Um störf þar sem krafist er menntunar á sviði tölvunarverkfræði gilda launakjör samkvæmt öðrum kjarasamningum, sbr. 1. gr. laga nr. 55/1980, um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Verður því að líta svo á að kröfur um háskólamenntun eða aðra sérfræðimenntun í tölvunarverkfræði í almennt starf á hóteli teljist ómálefnaleg. Jafnframt verður að telja að þær kröfur sem hlutaðeigandi atvinnurekandi gerði í auglýsingu til umsækjenda séu óraunhæfar með tilliti til þess starfsfólks sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu, og því jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega atvinnuleitendur frá því að sækja um starfið. Þykja þær fremur beinast að afmörkuðum hópi fólks sem líkur eru á að þurfi atvinnuleyfi til að starfa hér á landi hafi þeim ekki þegar verið veitt óbundin atvinnuleyfi á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Það er mat ráðuneytisins að í ljósi aðstæðna hafi ekki verið fullreynt að ráða í starfið einstakling sem þegar hafði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Á það ekki síst við þegar litið er til þess að um ósérhæft starf var að ræða og þess fjölda umsókna sem barst fyrirtækinu í kjölfar auglýsingar um starfið. Auk þess kemur fram í gögnum málsins að einn umsækjandi hafi verið ráðinn í starfið í kjölfar auglýsingar hjá vinnumiðlun Vinnumálastofnunar sem bendir til þess að unnt sé að ráða í sömu störf hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda einstaklinga sem nú þegar hafa ótakmarkaðan rétt til að starfa hér á landi.

Fram kemur í gögnum málsins að ómannúðlegt hafi verið að synja viðkomandi útlendingi um atvinnuleyfi þar sem hún hafi dvalið hér á landi síðan í nóvember 2016 auk þess að hafa áður búið hér á landi í átta mánuði á árunum 2015 og 2016. Þá er bent á að viðkomandi útlendingur hafi eignast barn í apríl 2017. Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, geta aðrar sérstakar ástæður mælt með leyfisveitingu. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er tekið fram að gert sé ráð fyrir að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ Ráðuneytið skortir því heimild að lögum til að fjalla efnislega um þau atriði er lúta að persónulegum aðstæðum viðkomandi útlendings sem fjallað er um í gögnum málsins sem og til að taka afstöðu til þeirra í niðurstöðu sinni í máli þessu. Enn fremur lítur ráðuneytið almennt svo á að aðstæður viðkomandi útlendings og fjölskyldu hennar teljist ekki til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekendur geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa.

Ástæða þykir þó til að nefna að samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að veita tímabundin atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli ástæðna sem tengjast aðstæðum viðkomandi útlendings en eitt af skilyrðunum fyrir veitingu slíkra atvinnuleyfa er að viðkomandi útlendingi hafi áður verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, dvalarleyfi fyrir foreldra, dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið eða dvalarleyfi á grundvelli lögmæts tilgangs samkvæmt lögum nr. 80/2016, um útlendinga, sbr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Fellur það í hlut Útlendingastofnunar að meta hvort skilyrði laga um útlendinga eru uppfyllt þannig að heimilt sé að veita fyrrnefnd dvalarleyfi áður en atvinnuleyfi er veitt á þeim grundvelli. Þegar af þeirri ástæðu kemur ekki til álita að fjalla í máli þessu um hvort heimilt sé að veita viðkomandi útlendingi atvinnuleyfi á grundvelli 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Eins og áður hefur komið fram hafa kærendur byggt á því í máli þessu að réttaráhrif umsóknar um framlengingu á áður veittu leyfi, sem lögð er fram innan lögmælts frest, séu þau að fyrri leyfi haldi gildi sínu þar til að niðurstaða liggi fyrir í málinu um samþykki eða höfnun á umsókn, sbr. 5. mgr 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Með vísan til framangreinds hafi viðkomandi útlendingur starfað áfram hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda í góðri trú þar sem kærendur töldu að umsókn hennar væri til meðferðar hjá Vinnumálastofnun. Vinnumálastofnun byggir á því í málinu að viðkomandi útlendingur hafi ekki haft heimild til að starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda eftir að réttur hennar til að dveljast hér á landi féll niður þar sem gert er að skilyrði í ákvæði 5. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að útlendingur hafi gilt dvalarleyfi á grundvelli laga um útlendinga, með síðari breytingum, svo honum sé heimilt að halda áfram starfi sínu á afgreiðslutíma umsóknar um framlengingu tímabundins atvinnuleyfis.

Samkvæmt ákvæði 5. mgr. 19. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er útlendingi, sem hefur gilt dvalarleyfi á grundvelli laga um útlendinga, heimilt að halda starfi sínu áfram á afgreiðslutíma umsóknar um framlengingu tímabundins atvinnuleyfis enda hafi umsóknin borist innan frests skv. 3. mgr. Í máli þessu liggur fyrir að bráðabirgðadvalarleyfi féll úr gildi við frávísun hennar frá landinu þremur dögum eftir að hún lagði inn umrædda umsókn til Útlendingastofnunar en þar með féll tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli sérstakra ástæðna niður á sama tíma. Eins og áður hefur verið rakið breytir umsókn um framlengingu á leyfum ekki réttaráhrifum frávísunar frá landinu en við þá aðgerð voru forsendur fyrir framlengingu fyrri leyfa brostnar. Með vísan til framangreinds getur ráðuneytið ekki fallist á þá málsástæðu kærenda að viðkomandi útlendingur hafi haft heimild til þess að starfa hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda á meðan umsókn hennar var til meðferðar hjá Vinnumálastofnun.

Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er atvinnurekanda óheimilt að ráða útlending til starfa hvort heldur um langan tíma eða skamman, sbr. þó 4. og 5. mgr. 19. gr. laganna, eða hlutast til um að útlendingur flytjist til landsins í því skyni án atvinnuleyfis enda sé hann ekki undanþeginn kröfu um atvinnuleyfi samkvæmt lögunum. Ákvæði 4. og 5. mgr. 19. gr. laganna eiga ekki við um umsókn kærenda þar sem að fyrri leyfi féllu úr gildi við frávísun hennar frá landinu 19. apríl 2016. Þar af leiðandi er það mat ráðuneytisins að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi verið óheimilt að hafa viðkomandi útlending í starfi eftir að frávísun hennar kom til framkvæmda 19. apríl 2016. Brot gegn framangreindu getur varðar sektum eða fangelsi í allt að tvö ár, sbr. 27. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Samkvæmt 3. mgr. 25. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er Vinnumálastofnun skylt að afhenda hlutaðeigandi eftirlitsstjórnvaldi eða eftir atvikum lögreglu ef stofnunin fær upplýsingar sem gefa til kynna að brotið sé gegn íslenskum lögum og reglum. Með vísan til framangreinds er það mat ráðuneytisins að Vinnumálastofnun hafi verið skylt að tilkynna lögreglu um að kærendur hafi gerst brotlegir við ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, og hafi þar af leiðandi ekki brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, líkt og kærendur hafa byggt á í málinu.

Að því er varðar málsmeðferð Útlendingastofnunar í málinu skortir ráðuneytinu heimild að lögum til að fjalla efnislega um málsmeðferð Útlendingastofnunar en samkvæmt a-lið 27. tl. 1. mgr. 3. gr. forsetaúrskurðar nr. 15/2017 um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands fer dómsmálaráðuneytið með mál er varða Útlendingastofnun.

Í gögnum málsins halda kærendur því fram að Vinnumálastofnun hafi ekki gætt að ákvæði 9. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, er lýtur að málshraða þar sem tíu mánuðir hafi liðið frá því að umsókn var lögð inn til Útlendingastofnunar og þar til Vinnumálastofnun tók ákvörðun í málinu. Verklag stofnananna hafi leitt til réttaróvissu í málinu. Vinnumálastofnun byggir á því að stofnunin hafi ekki brotið gegn málshraðareglu stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, enda hafi niðurstaða í málinu legið fyrir tveimur mánuðum eftir að umsóknin barst stofnuninni. Vinnumálastofnun geti ekki borið ábyrgð á þeim tíma sem umsóknirnar voru til meðferðar hjá Útlendingastofnun.

Umsókn viðkomandi útlendings var lögð inn til Útlendingastofnunar 15. apríl 2016 og var send Vinnumálastofnun 8. desember s.á. sem tilkynnti um niðurstöðu málsins 9. febrúar 2017. Með vísan til þess að Vinnumálastofnun tilkynnti viðkomandi útlendingi um niðurstöðu málsins tveimur mánuðum eftir að umsóknin barst stofnuninni getur ráðuneytið ekki fallist á að Vinnumálastofnun hafi ekki gætt að málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga, með síðari breytingum. Líkt og framan er rakið hefur ráðuneytið ekki heimildir að lögum til að leggja mat á málsmeðferð Útlendingastofnunar.

Því er haldið fram í gögnum málsins af hálfu kærenda að málið hafi ekki verið nægilega upplýst áður en Vinnumálastofnun tók ákvörðun í málinu þar sem stofnunin hafi aflað upplýsinga frá Útlendingastofnun eftir að ákvörðun var tekin í málinu. Af gögnum málsins fæst ráðið að Vinnumálastofnun hafi óskað eftir staðfestingu á ákveðnum upplýsingum frá Útlendingastofnun er þeir veittu umsögn sína til ráðuneytisins vegna þessa máls. Þau atriði vörðuðu ekki efnisástæður sem litið er til við afgreiðslu umsókna um tímabundin atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki skv. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Að mati ráðuneytisins hafi umbeðnar upplýsingar í tengslum við umsögn Vinnumálastofnunar því ekki verið þess eðlis að þær hafi getað haft áhrif á ákvörðun stofnunarinnar í málinu. Getur ráðuneytið því ekki fallist á þá málsástæðu kærenda að málið hafi ekki verið nægilega upplýst áður en tekin var ákvörðun í málinu. 

Þegar litið er til aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningi um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög nr. 105/2014, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, viðbragða atvinnuleitenda við auglýsingu atvinnurekanda sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi hvorki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af innlendum vinnumarkaði né af sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á starfsfólki, séu ekki uppfyllt í máli þessu.

Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 9. febrúar 2017, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […],, sem er albanskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá 100 Iceland ehf., skal standa.