Nr. 483/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 14. október 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 483/2019
í stjórnsýslumálum nr. KNU19080048 og KNU19080049
Kæra […] og
[…]
á ákvörðunum
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 29. ágúst 2019 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir K), og […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 27. ágúst 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærendur krefjast þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi. Til vara er þess krafist að felldar verði úr gildi ákvarðanir um að kærendur skuli sæta endurkomubanni.
Fyrrgreindar ákvarðanir voru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærendur sóttu fyrst um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 18. júní 2017. Útlendingastofnun synjaði umsóknum þeirra um vernd með ákvörðunum, dags. 10. febrúar 2018, ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála sem staðfesti ákvarðanir stofnunarinnar með úrskurði, dags. 8. maí 2018. Með úrskurðinum var kærendum veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug. Samkvæmt gögnum málsins voru kærendur flutt til heimaríkis þann 9. júlí 2018. Munu kærendur hafa komið aftur hingað til lands þann 8. nóvember 2018 og lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd öðru sinni, sem synjað var með ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 26. nóvember sama ár. Þar sem K var barnshafandi var lagt fyrir kærendur að yfirgefa landið innan sjö daga eftir að heilbrigðisyfirvöld gæfu henni heimild til að ferðast. Ákvarðanir Útlendingastofnunar voru ekki kærðar til kærunefndar útlendingamála. Barn kærenda fæddist þann 16. janúar 2019. Þann 11. apríl 2019 óskuðu kærendur eftir því að mál þeirra yrðu endurupptekin. Útlendingastofnun synjaði beiðni kærenda þann 8. maí 2019, sem staðfest var með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 6. júní 2019. Með ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 28. maí 2019, var kærendum brottvísað og ákveðið tveggja ára endurkomubann til landsins. Kærendur kærðu ákvarðanir stofnunarinnar til kærunefndar útlendingamála sem felldi ákvarðanir stofnunarinnar úr gildi með úrskurði, dags. 11. júlí 2019. Með hinum kærðu ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 27. ágúst 2019, var kærendum vísað brott frá landinu og ákveðið endurkomubann til tveggja ára. Kærendur kærðu ákvarðanir stofnunarinnar til kærunefndar þann 29. ágúst 2019. Kærunefnd bárust greinargerðir kærenda ásamt fylgigögnum þann 16. september sl.
III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar
Í hinum kærðu ákvörðunum Útlendingastofnunar var fyrrgreindum ákvörðunum stjórnvalda í málum kærenda gerð skil. Fram kom að kærendum hefði verið veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar þann 26. júlí 2019 en að kærendur hefðu ekki yfirgefið landið innan frests. Því bæri Útlendingastofnun að vísa kærendum úr landi, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var það mat stofnunarinnar að sú ráðstöfun fæli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kærendum, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá var kærendum ákveðið tveggja ára endurkomubann til landsins, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kærenda
Í greinargerðum kærenda kemur fram að við umsókn þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi árið 2017 hafi K verið barnshafandi. Við læknisskoðun hér á landi hafi komið í ljós að fóstrið hafi verið með alvarlega fósturgalla. Þann 5. október 2017 hafi K farið í fósturskoðun en enginn hjartsláttur hafi fundist. Barnið hafi verið úrskurðað látið og síðar jarðsett í kirkjugarði hér á landi. Fram kemur að fósturmissirinn hafi verið kærendum þungbær og að þau hafi sterk tilfinningaleg tengsl við landið af þessum sökum.
Kærendur byggja á því að ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Vísa kærendur til þeirra sérstöku tengsla sem þau hafi við landið, en með ákvörðunum Útlendingastofnunar sé girt fyrir að kærendur geti heimsótt gröf barnsins síns. Mannúðarsjónarmið hljóti að leiða til þess að ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann teljist ósanngjörn ráðstöfun í ljósi sérstakra atvika málsins og þess að staða kærenda sé sérstaklega viðkvæm. Telja kærendur að brottvísun feli í sér verulega íhlutun í friðhelgi fjölskyldu þeirra, sbr. 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá benda kærendur á að í nánari rökstuðningi Útlendingastofnunar fyrir ákvörðun stofnunarinnar um að synja þeim um alþjóðlega vernd, dags. 29. nóvember 2018, hafi stofnunin sérstaklega horft til þess að hvíldarstaður eldra barns þeirra sé hér á landi og talið að brottvísun væri ósanngjörn ráðstöfun gagnvart kærendum, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Byggja kærendur jafnframt á því að enn ríkari ástæður séu fyrir hendi til að brottvísa þeim ekki úr landi í ljósi þess að þau hafi eignast barn hér á landi í janúar sl.
Kærendur byggja jafnframt á því að 1. mgr. 102. gr. laga um útlendinga standi brottvísun í vegi, en samkvæmt ákvæðinu sé óheimilt að vísa útlendingi úr landi sem hefur átt hér óslitið fasta búsetu frá fæðingu. Hafi barn kærenda, sem fæddist hér á landi í janúar sl., verið búsett á Íslandi frá fæðingu og fengið íslenska kennitölu. Þá sé ekki hægt að brottvísa barni kærenda þar sem engin umsókn frá barninu hafi verið til meðferðar. Telja kærendur að slík málsmeðferð brjóti gegn andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga. Af hálfu kærenda er einnig byggt á því að rökstuðningur fyrir hinum kærðu ákvörðunum sé ekki í samræmi við rökstuðningsreglu 22. gr. stjórnsýslulaga. Vísa kærendur til þess að Útlendingastofnun hafi þegar komist að þeirri niðurstöðu að ósanngjarnt væri að brottvísa kærendum, eins og fram hafi komið í nánari rökstuðningi stofnunarinnar fyrir synjun á umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd, dags. 29. nóvember 2018. Í rökstuðningnum hafi stofnunin m.a. byggt niðurstöðu sína á því að hinsti hvíldarstaður eldra barns þeirra væri hér á landi. Í hinum kærðu ákvörðunum sé ekki að finna neinn rökstuðning fyrir hinum íþyngjandi ákvörðunum um að brottvísa kærendum og þá víki stofnunin ekkert að því að hvaða leyti forsendur kærenda hafi breyst frá því sem áður var talið í rökstuðningi dags. 29. nóvember 2018. Kærendur styðja varakröfu m.a. við þau rök að vega verði hagsmuni kærenda til þess að geta heimsótt hinstu gröf eldra barns þeirra á móti grundvelli brottvísunar og endurkomubanns. Telja kærendur rétt að fella úr gildi endurkomubann enda yrði það þeim gríðarlega íþyngjandi í ljósi sérstakra tengsla þeirra við landið. Þá vísa kærendur til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu er ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum er óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér í 90 daga frá komu til landsins. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi. Heimildir til brottvísunar einstaklings sem ekki er með dvalarleyfi hér á landi er að finna í 98. gr. laganna.
Eins og að framan greinir hafa kærendur dvalið hér á landi síðan 8. nóvember 2018. Kærendur eru ríkisborgarar Georgíu og var skylt þar til reglugerð nr. 503/2019, um breytingu á reglugerð nr. 1160/2010 um vegabréfsáritanir, tók gildi þann 17. maí 2019 að hafa vegabréfsáritun við komu til landsins. Kærendur höfðu ekki vegabréfsáritun þegar þau komu til landsins. Þá hafa þau dvalið hér á landi lengur en útlendingum sem ekki þurfa vegabréfsáritun er heimil dvöl hér á landi, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga.
Í a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga segir að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Eins og áður er rakið lögðu kærendur fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 8. nóvember 2018, sem synjað var með ákvörðunum Útlendingastofnunar þann 28. sama mánaðar. Með ákvörðununum var kærendum veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, eftir að heilbrigðisyfirvöld hér á landi hefðu veitt K heimild til að ferðast eftir fæðingu barns þeirra. Fyrir liggur að K eignaðist barn hér á landi þann […]. Í málinu liggja fyrir læknisvottorð, dags. 10. júlí 2019, þess efnis að K og barn hennar hafi heilsu til að ferðast. Samkvæmt gögnum málsins voru kærendur boðuð á fund hjá Útlendingastofnun þann 26. júlí 2019 þar sem þeim var tilkynnt að þau hefðu sjö daga frá þeim degi til að yfirgefa landið sjálfviljug. Í tilkynningunni kom fram að kærendur gætu óskað eftir aðstoð Útlendingastofnunar vegna málsins innan sjö daga, ella tæki Útlendingastofnun ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Ljóst er að kærendur yfirgáfu ekki landið innan þess frests sem þeim var veittur. Á ákvæði a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því við í máli kærenda, enda yfirgáfu þau ekki landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Skal því brottvísa kærendum frá landinu nema ákvæði 102. gr. laga um útlendinga standi því í vegi.
Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Málsástæður kærenda varðandi vernd gegn brottvísun lúta aðallega að því að þau hafi sterk tilfinningaleg tengsl við landið enda sé barn, sem þau misstu eftir komu hingað til lands árið 2017, grafið í kirkjugarði hér á landi. Byggja kærendur á því að það yrði þeim afar íþyngjandi og þungbært að geta ekki heimsótt gröf barnsins vegna brottvísunar og endurkomubanns. Við mat á því hvort ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga standi brottvísun í vegi verður að vega alvarleika þess brots sem um ræðir á móti tengslum sem útlendingur hefur við landið eða málsatvikum sem að öðru leyti geta leitt til þess að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Eins og áður segir hafa kærendur komið hingað til lands í tvígang án heimildar til dvalar og nú dvalið hér á landi án heimildar í tæplega ár. Kærendum var veittur frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug sem tók mið af aðstæðum fjölskyldunnar og heilsu barns þeirra. Þrátt fyrir það yfirgáfu kærendur ekki landið innan frestsins og hafa ekki enn yfirgefið landið. Samkvæmt framansögðu felur dvöl kærenda hér á landi í sér brot á lögum um útlendinga og ber framferði þeirra að mati nefndarinnar til ásetnings til slíkra brota. Vegna athugasemda í greinargerð tekur kærunefnd fram að eðli brota kærenda í þessu máli er ólíkt eðli brota þeirra í málinu sem lauk með synjun á umsóknum kærenda um alþjóðlega vernd í nóvember 2018 enda höfðu kærendur þá dvalið hér á landi í mun skemmri tíma og lá fyrir Útlendstingastofnun að meta hvort ástæða væri til að brottvísa kærendum í ljósi þess að stofnunin hafði metið umsókn þeirra um alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulausa, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Í greinargerðum kærenda er því haldið fram að brottvísun muni skerða hagsmuni þeirra til fjölskyldu- og einkalífs, sbr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið litið svo á að réttur til að vera viðstaddur jarðarför ættingja og votta virðingu sína við gröf falli undir fjölskyldu- og einkalíf í skilningi 8. gr. mannréttindasáttmálans sbr. dóm mannréttindadómstólsins í máli Solska og Rybicka g. Póllandi (mál nr. 30491/17 og 31083/17), frá 20. september 2018. Kærunefnd fellst á að hindrun á aðgengi að gröf barns geti falið í sér takmörkun á rétti til fjölskyldu- og einkalífs í skilningi 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. einnig 71. gr. stjórnarskrárinnar. Það er viðurkennd meginregla þjóðaréttar að ríki hafa, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Þegar litið er til þess að brottvísun kærenda felur einungis í sér tímabundna takmörkun á möguleikum þeirra til að votta virðingu sína við gröf barns þeirra. Þar sem ekkert vægara úrræði en brottvísun kærenda er tækt til að ná framangreindu markmiði er það mat kærunefndar að brottvísun þeirra sé heimil með vísan til 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar.
Samkvæmt framansögðu fellst kærunefnd á að kærendur hafi nokkur tengsl við landið. Þrátt fyrir það er niðurstaða kærunefndar tengsl kærenda við landið vegi ekki nægilega þungt á móti brotum þeirra á lögum um útlendinga til að ákvörðun um brottvísun verði talin fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim. Samkvæmt öllu framangreindu er það mat kærunefndar að ákvörðun um brottvísun feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kærendum eða barni þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Kærendur vísa einnig til þess að samkvæmt 1. mgr. 102. gr. laga um útlendinga er óheimilt að vísa útlendingi úr landi sem hefur frá fæðingu átt hér óslitið fasta búsetu samkvæmt þjóðskrá. Í greinargerðum kærenda kemur fram að barn þeirra, sem fæddist í […], hafi búið hér á landi frá fæðingu og hafi íslenska kennitölu. Fyrir liggur að að barn kærenda hefur ekki verið skráð í þjóðskrá með lögheimili hér á landi. Nýtur barnið því ekki þeirrar verndar gegn brottvísun sem felst í 1. mgr. 102. gr. laga um útlendinga enda getur barn ekki átt sjálfstæðan rétt til lögheimilsskráningar á grundvelli fastrar búsetu þegar um ólöglega dvöl foreldra í landinu er að ræða, sbr. dóm héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-2435/2017, frá 20. febrúar 2019.
Samkvæmt öllu framansögðu verða ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun kærenda með vísan til a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga staðfestar, enda yfirgáfu þau ekki landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Endurkomubannið getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Samkvæmt gögnum málsins hafa kærendur fengið nægt ráðrúm til að yfirgefa landið sjálfviljug og þau ekki orðið við áskorunum stjórnvalda þar að lútandi. Þá hafa þau eins og að framan greinir dvalið um langt skeið hér á landi án þess að hafa heimild til dvalar hér. Þótt kærendur hafi tengsl við landið af framangreindum ástæðum er það mat kærunefndar að ekki séu efni til að víkja frá því viðmiði sem fram kemur í 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga að endurkomubann skuli að jafnaði ekki gilda skemur en í tvö ár. Verður því staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar að ákveða kærendum tveggja ára endurkomubann til landsins. Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, að jafnaði ekki fyrr en að tveimur árum liðnum, má einnig samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess að endurkomubann falli úr gildi.
Athygli kærenda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.
The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Ívar Örn Ívarsson