Nr. 86/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 15. febrúar 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 86/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU23010021
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 16. janúar 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. desember 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og honum verði ekki gert að sæta brottvísun né endurkomubanni til landsins. Til vara krefst kærandi þess að endurkomubannið verði stytt verulega.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt upplýsingum frá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu var kærandi handtekinn 23. nóvember 2022 vegna gruns um ólöglega dvöl á Schengen-svæðinu. Hinn 24. nóvember 2022 var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins þar sem fram kom að Útlendingastofnun hefði til skoðunar að brottvísa kæranda og ákvarða honum endurkomubann á grundvelli þágildandi a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með vísan til 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga var kæranda veittur sjö daga frestur til að leggja fram andmæli vegna málsins eða yfirgefa landið sjálfviljugur. Engin andmæli eða gögn bárust frá kæranda. Hinn 15. desember 2022 tók Útlendingastofnun ákvörðun um brottvísun kæranda, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar 4. janúar 2023 og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 16. janúar 2023. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 30. janúar 2023 ásamt fylgigögnum.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 1. febrúar 2023 féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi búið hér á landi í rúmlega ár. Fljótlega eftir að kærandi hafi komið hingað til lands hafi hann kynnst konu sem hann hafi síðar farið að búa með og þau hafi svo gengið í hjónaband í desember 2022. Eiginkona hans sé íslenskur ríkisborgari og eigi tvö börn hér á landi sem búi á sameiginlegu heimili þeirra kæranda. Kærandi hafi gengið börnum hennar í föðurstað og séu bæði börnin orðin afar náin kæranda. Kærandi telji sig ekkert hafa að sækja til heimaríkis enda hafi hann stofnað fjölskyldu hér á landi og búið sér gott heimili. Kærandi hafi síðan gengið í hjónaband með eiginkonu sinni 23. desember 2022 og hafi nú lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga.
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda sé afar íþyngjandi fyrir hann sér í lagi að teknu tilliti til þess að hann hafi stofnað fjölskyldu hér á landi. Í 102. gr. laga um útlendinga megi finna takmarkanir á heimild til brottvísunar. Þar segi í 3. mgr. að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns sé að ræða og skuli það sem barni sé fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Þá komi fram í 4. mgr. sama ákvæðis að ákvæði 3. mgr. eigi ekki við þegar brottvísun sé nauðsynleg vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna. Af málsatvikum verði ekki séð að síðarnefnda ákvæðið eigi við í máli kæranda enda geti hann ekki talist hættulegur almenningi, sé með hreint sakavottorð og ekkert sem bendi til þess að hann ógni öryggi ríkisins eða almannahagsmuna. Aftur á móti telur kærandi að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga eigi við í máli hans. Kærandi sé ósammála þeirri fullyrðingu í ákvörðun Útlendingastofnunar að ekkert í máli hans leiði til þess að brottvísun verði talin ósanngjörn í skilningi framangreinds ákvæðis. Á þeim tíma sem ákvörðunin hafi verið tekin hafi kærandi þegar hafið búskap með núverandi eiginkonu sinni og á sameiginlegu heimili þeirra búi einnig tvö börn konunnar. Börnin séu fædd árin 2005 og 2018 og séu bæði afar hænd að kæranda. Eftir að Útlendingastofnun hafi tekið umrædda ákvörðun hafi kærandi gengið í hjúskap með eiginkonu sinni og hafi aðstæður kæranda því breyst síðan sú ákvörðun var tekin. Með vísan til 3. mgr. 101 gr. laga um útlendinga sé heimilt að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því ákvörðun um brottvísun var tekin. Kærandi telur aðstæður sínar hafa breyst svo máli skipti og telur að íslensk stjórnvöld þurfi að taka tillit til þess við meðferð málsins.
Verði kæranda brottvísað muni hann ekki hitta eiginkonu sína og stjúpbörn í tvö ár. Ekki sé möguleiki fyrir þau að flytja með honum til Albaníu því hér á landi eigi þau sitt líf og fjölskyldu og bæði börnin stundi hér nám og eigi hér vini. Ákvörðun um brottvísun sé því einnig ósanngjörn gagnvart eiginkonu hans og stjúpbörnum.
Kærandi byggir einnig á því að brottvísun og endurkomubann brjóti gegn rétti hans til friðhelgi fjölskyldulífs samkvæmt 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann feli í sér skerðingu á möguleikum kæranda á að njóta samvista við fjölskyldu sína sem hann hafi eignast hér á landi og að rækta fjölskyldulíf. Telur kærandi að framangreindur réttur til friðhelgi fjölskyldulífs vegi þyngra í hans tilviki heldur en sú lagaheimild sem brottvísun og endurkomubann byggi á en með vísan til 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrár Íslands megi aðeins, með sérstakri lagaheimild, skerða réttinn til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu, ef brýna nauðsyn beri til vegna réttinda annarra. Kærandi telur að skilyrði til takmörkunar á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi og því beri að taka aðalkröfu hans til greina.
Verði ekki fallist á aðalkröfu kæranda beri að taka varakröfu hans til greina, með sambærilegum rökum og að framan greinir. Einkum með vísan til þess að um afar íþyngjandi ákvörðun sé að ræða.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Hin kærða ákvörðun var tekin á grundvelli þágildandi a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga þar sem fram kom að heimilt væri að vísa útlendingi úr landi sem væri án dvalarleyfis ef hann dveldist ólöglega í landinu. Með lögum nr. 136/2022, sem tóku gildi hinn 28. desember 2022, var umrætt ákvæði laganna fellt úr gildi en heimild til brottvísunar af sömu ástæðu er nú í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Af gögnum málsins og framburði kæranda má ráða að kærandi hafi dvalið hér á landi í um eitt ár. Dvöl kæranda hér á landi hafi þá verið ólögmæt þegar hann var handtekinn af lögreglu 23. nóvember 2022. Kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins, sbr. þágildandi a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, á grundvelli ólögmætrar dvalar hans hér á landi. Kæranda var veittur sjö daga frestur til að andmæla þeirri afstöðu lögreglunnar og leggja fram gögn því til sönnunar. Í tilkynningunni kom einnig fram að málið yrði fellt niður yfirgæfi kærandi landið og Schengen-svæðið innan sjö daga og tilkynnti það samkvæmt þeim leiðbeiningum sem þar komu fram. Kærandi hakaði í reit í tilkynningunni þess efnis að hann hygðist leggja fram greinargerð, vegabréf og önnur gögn sem sýndu fram á lögmæta dvöl hans hér á landi. Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun í máli kæranda, dags. 15. desember 2022, hafði kærandi ekki lagt fram andmæli eða gögn sem sýndu fram á lögmæti dvalar hans hér á landi né gögn sem sýndu fram á brottför hans frá Íslandi
Þá liggur fyrir að kærandi gekk í hjúskap með íslenskum ríkisborgara 23. desember 2022 og lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga, hjá Útlendingastofnun 19. janúar 2023. Þá hafi kæranda verið birt ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann 4. janúar 2023. Með vísan til framangreinds var kærandi í ólögmætri dvöl hér á landi þegar honum var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann 24. nóvember 2022 og hefur kærandi ekki lagt fram gögn sem sýna fram á að hann hafi yfirgefið Ísland innan þess frests sem honum var veittur. Var skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun því fullnægt þegar hin kærða ákvörðun var tekin og birt kæranda.
Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Líkt og áður greinir kveðst kærandi hafa kynnst eiginkonu sinni hér á landi í apríl árið 2022 og þau hafi gengið í hjónaband 23. desember 2022. Þá lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli þess hjúskapar 19. janúar 2023. Í greinargerð kæranda byggir hann á tengslum sínum við börn eiginkonu sinnar og að sérstaklega skuli taka tillit til barna hennar við ákvörðun málsins. Þrátt fyrir að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara sem eigi börn er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Við það mat hefur kærunefnd litið til þess að kærandi gekk í hjúskap eftir að hafa verið tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins. Þá er jafnframt litið til þess að kærandi hafði ekki í frammi andmæli við málsmeðferð Útlendingastofnunar og lagði ekki fram umsókn á grundvelli fjölskyldusameiningar fyrr en eftir að ákvörðun um brottvísun hafði verið birt honum. Þá liggur fyrir að kærandi og eiginkona hans hafi einungis búið saman í nokkra mánuði og þeim hafi báðum mátt vera ljóst frá því þau kynntust að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi. Enn fremur er það mat kærunefndar að það sé ekki ósanngjarnt gagnvart kæranda að fylgja eftir dvalarleyfisumsókn sinni frá heimaríki eins og á háttar í þessu máli. Að mati kærunefndar benda gögn málsins því ekki til þess að kærandi hafi myndað fjölskyldutengsl hér á landi sem leiði til þess að skilyrði 3. mgr. 102. gr. séu uppfyllt.
Í greinargerð byggir kærandi á því að brottvísun og endurkomubann brjóti gegn rétti hans til friðhelgi fjölskyldulífs, sbr. 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið litið svo á að brottvísun og endurkomubann geti skert rétt einstaklinga til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Þó geti slíkar ákvarðanir verið í samræmi við lög og tilgangur þeirra geti verið að framfylgja lögmætum markmiðum, t.a.m. í þágu almannaöryggis eða þeim markmiðum sem sett eru í lögum um útlendinga, sbr. t.d dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum Alleleh og fl. gegn Noregi (nr. 569/20) frá 23. júní 2022 og (Üner gegn Hollandi nr. 464210/99). Í máli kæranda lítur nefndin til þess sem hér að framan hefur verið rakið, þ.e. að samband kæranda við eiginkonu sína hér á landi hafi varað stutt, hann hafi mátt gera sér grein fyrir því að dvöl hans hér á landi væri ólögmæt og að líta megi svo á í ljósi þess skamma tíma sem kærandi hefur dvalið hér á landi að tengsl hans við heimaríki séu enn sterk. Þá sé kæranda frjálst að snúa aftur hingað til lands að tveimur árum liðnum og eiginkona hans og börn hennar geti heimsótt hann til heimaríkis. Að mati kærunefndar sé ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda í samræmi við lög og tilgangur hennar sé að framfylgja lögmætum markmiðum laga um útlendinga.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hann ólöglega í landinu. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna, jafnframt staðfest, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. ákvæðum laga um útlendinga. Er varakröfu kæranda um styttingu endurkomubannsins því hafnað.
Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
V. Samantekt og leiðbeiningar
Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Vegna tilvísunar kæranda í greinargerð sinni til þess að aðstæður hafi breyst í máli hans síðan ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin vísar kærunefnd til þess sem fram kemur í athugasemd um 3. mgr. 101. gr. í frumvarpi með núgildandi lögum um útlendinga. Þar kemur fram að svigrúm sé veitt til túlkunar og mats á þeim aðstæðum sem fyrir hendi séu hverju sinni. Með vísan til framangreinds rökstuðnings kærunefndar telur nefndin ekki hægt að líta svo á að aðstæður kæranda hafi breyst frá því að ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann kæranda til landsins í tvö ár var birt kæranda þannig að líta beri svo á að fella skuli endurkomubann kæranda úr gildi.
Í greinargerð gerir kærandi þá kröfu að kærunefnd útlendingamála fresti réttaráhrifum á meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga er æðra stjórnvaldi heimilt að fresta réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar meðan kæra er til meðferðar hjá æðra stjórnvaldi séu ástæður sem mæla með því. Á grundvelli 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga hefur kærunefnd útlendingamála heimild til að fresta réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar meðan kæra er til meðferðar hjá kærunefnd líkt og gert hefur verið við meðferð þessa máls.
Samkvæmt lokamálslið 1. mgr. 101. gr. laga um útlendinga skal, við endanlega ákvörðun um brottvísun, vísa frá óafgreiddum umsóknum um dvalarleyfi. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu verður umsókn kæranda um dvalarleyfi því vísað frá Útlendingastofnun. Kæranda er leiðbeint um að hann geti lagt fram nýja umsókn um dvalarleyfi hjá Útlendingastofnun eftir að hann kemur til heimaríkis og eftir að endurkomubann hans fellur úr gildi. Með þessum leiðbeiningum er kærunefnd þó ekki að taka afstöðu til þess hvernig slík umsókn verði afgreidd.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares