Nr. 298/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 16. ágúst 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 298/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21050034

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 13. maí 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. maí 2021, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að umsókn hans um dvalarleyfi verði samþykkt. Til vara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins sótti kærandi um alþjóðlega vernd á Íslandi 4. ágúst 2017 og dró umsókn sína til baka hinn 8. nóvember 2017. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu yfirgaf kærandi landið þann 18. desember 2017. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. júlí 2019, var kæranda, sem þá bar nafnið […], brottvísað frá Íslandi vegna ólögmætrar dvalar á landinu og honum ákvarðað þriggja ára endurkomubann. Ákvörðunin var ekki kærð til kærunefndar útlendingamála. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu yfirgaf kærandi landið þann 1. ágúst 2019. Þann 5. mars 2021 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. maí 2021, var umsókninni hafnað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 13. maí 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 31. maí 2021 ásamt fylgigögnum.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun sinni vísar Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hann lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hann því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð byggir kærandi á því að hann uppfylli skilyrði a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sbr. einnig 3. mgr. sama ákvæðis. Gerir kærandi í greinargerð sinni nokkuð ítarlega grein fyrir ákvæði 8. mgr. 70. gr. laganna en að mati kærunefndar er ekki þörf á því að rekja það nánar þar sem hin kærða ákvörðun snýr ekki að beitingu þess ákvæðis. Er vísað til þess að kærandi sé að afla gagna sem ekki hafi legið fyrir hjá Útlendingastofnun, m.a. afrit af flugseðlum og ljósrit af síðum úr vegabréfi. Af þeim gögnum megi ráða að kærandi hafi yfirgefið Ísland þann 5. febrúar 2021 og Schengen-svæðið daginn eftir. Hafi hann svo komið aftur inn á Schengen-svæðið hinn 6. maí og til Íslands 7. maí 2021. Hafi kærandi lagt fram dvalarleyfisumsókn sína hinn 5. mars 2021 og hin kærða ákvörðun sé dagsett 5. maí 2021. Samkvæmt framansögðu hafi kærandi því ekki verið á landinu þegar hann lagði fram dvalarleyfisumsókn sína í skilningi 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og hafði ekki komið til landsins þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun sína. Hafi því ekki verið skilyrði til þess að hafna umsókn hans samkvæmt 4. mgr. 51. gr.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga en samkvæmt gögnum málsins gengu þau í hjúskap á Íslandi hinn 11. febrúar 2021. Líkt og greinir í II. kafla úrskurðarins var kærandi með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. júlí 2019, brottvísað frá Íslandi og ákveðið endurkomubann í þrjú ár. Samkvæmt gögnum frá lögreglu yfirgaf kærandi landið 1. ágúst 2019 og gildir þriggja ára endurkomubann hans því til 1. ágúst 2022. Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki ráðið hvenær kærandi kom aftur til landsins. Af framlögðu hjúskaparvottorði er ljóst að kærandi var staddur á landinu 11. febrúar 2021 og þá undirritaði kærandi dvalarleyfisumsókn sína þar sem fram kemur að „staður“ sé Reykjavík. Jafnframt kemur fram í umsókninni að hann hafi komið til landsins 1. ágúst 2020 og sé enn á landinu. Telur kærunefnd því ljóst að kærandi hafi verið staddur á landinu við framlagningu umsóknarinnar. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um lögmæta dvöl og á undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 51. gr. laganna því ekki við í máli hans.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að skýra ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og. 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Líkt og áður greinir gildir endurkomubann kæranda til landsins til 1. ágúst 2022. Í endurkomubanni til landsins felst að útlendingi er óheimilt að koma hingað án sérstaks leyfis, sbr. 101. gr. laga um útlendinga en skv. 3. mgr. ákvæðisins má samkvæmt umsókn fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, að jafnaði þó ekki fyrr en að tveimur árum liðnum, má samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess þó að endurkomubann falli úr gildi. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi leitaði þess ekki að fara hina lögformlegu leið laga um útlendinga vegna endurkomubannsins sem hann sætir heldur kom hann inn á Schengen-svæðið, þ. á m. til Íslands, í trássi við ákvörðun Útlendingastofnunar þar um. Með vísan til þess er það mat kærunefndar að kærandi uppfylli ekki undantekningarheimild 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, staðfest. Kærunefnd ítrekar leiðbeiningar Útlendingastofnunar þess efnis að kæranda beri að yfirgefa landið en yfirgefi hann ekki landið kann það að leiða til þess að honum verði brottvísað samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og ákveðið endurkomubann á ný.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Tómas Hrafn Sveinsson, varaformaður