Nr. 29/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 18. janúar 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 29/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU22120025
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 6. desember 2022 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. nóvember 2022, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar á grundvelli 61. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að veita honum dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka málið til nýrrar meðferðar.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 27. mars 2017 en dró umsókn sína til baka 12. maí 2017 og fór frá Íslandi 24. maí sama ár. Samkvæmt stimpli í vegabréfi kæranda kom hann aftur inn á Schengen-svæðið 19. september 2017. Hinn 20. desember 2017 var kæranda tilkynnt með bréfi frá Útlendingastofnun að hann mætti eiga von á að ákvörðun yrði tekin um hugsanlega brottvísun hans og endurkomubann til Íslands vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærandi yfirgaf landið og Schengen-svæðið 28. desember 2017 en kom svo aftur inn á Schengen-svæðið 22. febrúar 2018. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. mars 2018, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga og undi hann þeirri ákvörðun. Hinn 29. janúar 2021 sótti kærandi um dvalarleyfi vegna hjúskapar með íslenskum ríkisborgara. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. júlí 2021, var umsókn kæranda synjað með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi sótti á ný um dvalarleyfi 6. desember 2021 á grundvelli hjúskapar. Hinn 14. júní 2022, á meðan mál kæranda var til meðferðar hjá Útlendingastofnun, afturkallaði eiginkona kæranda samþykki sitt fyrir veitingu dvalarleyfis kæranda á grundvelli hjúskapar við sig. Með tölvubréfi, dags. 18. júní 2022, dró eiginkona kæranda afturköllun á samþykki sínu til baka. Hinn 27. júlí 2022 barst Útlendingastofnun þriðja tölvubréfið frá eiginkonu kæranda þar sem hún afturkallaði aftur samþykki sitt fyrir veitingu dvalarleyfis kæranda á grundvelli hjúskapar við sig. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 17. ágúst 2022, var umsókn kæranda synjað með vísan til 3. mgr. 69. gr. laga um útlendinga. Með úrskurði kærunefndar, dags. 9. nóvember 2022, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Hinn 5. september 2022 sótti kærandi um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar á grundvelli 61. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. nóvember 2022, var umsókn kæranda synjað á þeim grundvelli að hann uppfyllti ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna. Hin kærða ákvörðun barst kæranda 25. nóvember 2022. Greinargerð kæranda vegna málsins barst kærunefnd 20. desember 2022. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 6. janúar 2023 féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð sinni kveðst kærandi telja að hann uppfylli öll skilyrði til veitingar dvalarleyfis á grundvelli sérfræðiþekkingar samkvæmt 61. gr. laga um útlendinga. Kærandi telji ótækt að byggja synjun á umsókn hans á ákvæði 4. mgr. 51. gr. líkt og ákvörðun Útlendingastofnunar geri. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sé heimilt að víkja frá meginreglu 1. mgr. ákvæðisins þegar útlendingur sem sæki um dvalarleyfi sé undanþeginn áritunarskyldu eða sé staddur hér á landi og sé umsækjandi um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar samkvæmt 61. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til þess að um heimild sé að ræða sem knýjandi rök séu til þess að beita í máli hans. Aðstæður kæranda séu slíkar að hann telji sig uppfylla undantekningarheimild 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi sé […] og hafi lagt fram öll helstu gögn sem sýni fram á að hann uppfylli dvalarleyfi á grundvelli sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga. Fyrir liggi m.a. ráðningarsamningur við fyrirtækið […]. og ýmis vottorð sem sýni fram á hæfni hans í […], sem og önnur tilskilin fylgigögn með umsókn. Í umsögn vinnuveitanda kæranda komi m.a. fram að ástæður fyrir ráðningunni hafi verið þær að kærandi sé góður og hæfur starfskraftur með sérþekkingu sem reynist ómetanleg í starfi.
Kærandi telur að líta verði til þess að dvöl hans hér á landi fyrir framlagningu umsóknarinnar hafi verið lögmæt og því geti synjun á umsókn hans ekki byggt á 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi komið til landsins í lögmætum tilgangi og verið í góðri trú um að fá fyrst útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara, enda hafi hann uppfyllt skilyrði til útgáfu þess þegar hann hafi fyrst lagt fram umsókn 6. desember 2021. Kærandi hafi myndað sterk tengsl við landið á meðan hann hafi búið hér og beðið niðurstöðu mála sinna. Kærandi hafi ekki getað yfirgefið landið á fyrri stigum þar sem umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara hafi verið til meðferðar hjá stjórnvöldum. Þá hafi kærandi viljað tryggja samvistir við maka sinn og því ekki viljað yfirgefa landið en það hafi verið túlkað honum í óhag við meðferð umsóknar hans um dvalarleyfi á grundvelli sérfræðiþekkingar. Kærandi hafi hlotið endanlega úrlausn á stjórnsýslustigi varðandi umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með úrskurði kærunefndar, dags. 9. nóvember 2022, og að hann hafi getað dvalið hér á landi fram að því þar sem hann hafi verið að njóta réttar síns til að fá skyldubundið mat á tveimur stjórnsýslustigum. Það skjóti því skökku við að það sé metið kæranda í óhag að hann hafi verið staddur hér á landi þegar hann hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli sérfræðiþekkingar, en það hafi verið 5. september 2022 eða áður en niðurstaða í máli hans hjá kærunefnd hafi legið fyrir.
Kærandi byggir á því að ekki eigi að túlka ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga þrengra en vilji löggjafans hafi staðið til, enda mæli almennar lögskýringaraðferðir með því að líta til markmiðsskýringar þegar um jafn matskennda lagaheimild sé að ræða líkt og í máli hans. Í því sambandi vísar kærandi til lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og athugasemda við ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdunum komi fram að beita megi heimildinni þegar miklir hagsmunir séu í húfi og telur kærandi það skilyrði vera uppfyllt í sínu máli. Jafnframt byggir kærandi á því að ákvörðun Útlendingastofnunar brjóti í bága við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Litið hafi verið framhjá staðreyndum um sérfræðiþekkingu hans, tilgangi hans við komuna til landsins við upphaf málsmeðferðar og fleiri grundvallaratriða í málsatvikum. Aðstæður kæranda hafi ekki verið kannaðar sérstaklega og telur hann að um sé að ræða annmarka sem leiði til ógildingar á ákvörðun Útlendingastofnunar. Þá telur kærandi að ákvörðunin taki ekki mið af aðstæðum hans með heildstæðum hætti og sé þar með byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum og varði réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Matskenndar ákvarðanir verði að vera byggðar á málefnalegum sjónarmiðum og mat stjórnvalda verði að vera forsvaranlegt, annars sé um að ræða efnislegan annmarka sem kunni að leiða til ógildingar ákvörðunarinnar. Kærandi telur synjun Útlendingastofnunar á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga hafa verið ómálefnalega og brjóta gegn réttmætisreglu stjórnsýsluréttar þar sem ljóst hafi verið hvers vegna kærandi væri staddur á landinu þegar hann hafi lagt fram umrædda umsókn um dvalarleyfi. Því telur kærandi að fella beri ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi vegna starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu eru m.a. þau að útlendingur fullnægi skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. og að tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar hafi verið veitt á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins sótti kærandi um dvalarleyfi til Útlendingastofnunar vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar 5. september 2022. Þá liggur fyrir að kærandi sótti um dvalarleyfið á meðan hann var staddur hér á landi.
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr., þar á meðal ef hann er umsækjandi um starf sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. c-lið ákvæðisins. Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að undantekningar c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar án áritunar.
Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að í 3. mgr. sé heimild til að undanskilja umsækjendur frá skilyrðum 1. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því og sé ætlunin að þessu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að skýra beri ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins samkvæmt 1. mgr. og 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.
Kærandi kveðst hafa starfað hér á landi sem […] hjá fyrirtækinu […] undanfarna mánuði og lagði m.a. fram umsögn frá vinnuveitanda sínum þess efnis að hann sé ómetanlegur starfskraftur. Kærandi kveðst hafa verið staddur hér á landi þegar hann lagði fram dvalarleyfisumsókn sína af þeirri ástæðu að mál hans hafi verið til meðferðar hjá stjórnvöldum og telur hann ósanngjarnt að það hafi verið metið honum í óhag í ákvörðun Útlendingastofnunar.
Eins og að framan greinir er mælt fyrir um það í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga að útlendingi sem sækir um dvalarleyfi sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hafi verið samþykkt. Undanþága c. liðar sama lagaákvæðis, er lýtur að þeim sem sækja um dvalarleyfi vegna sérfræðiþekkingar, á aðeins við í þeim tilvikum þegar umsækjandi hefur heimild til dvalar hér á landi. Kærunefnd fellst á það að kærandi hafi haft heimild til dvalar í þessum skilningi á þeim tímapunkti er hann lagði fram umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar 5. september 2022 þar sem mál hans var til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar hafði verið frestað. Aftur á móti verður ekki framhjá því litið að kærunefnd komst að þeirri niðurstöðu 9. nóvember 2022 að kærandi ætti ekki rétt á veitingu dvalarleyfis hér á landi og bar kæranda þá að yfirgefa landið líkt og fram kom í úrskurði kærunefndar. Af þessu leiðir að þegar hin kærða ákvörðun var tekin um að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, eftir framangreindan úrskurð kærunefndarinnar, hafði kærandi ekki heimild til dvalar hér á landi. Kærandi er enn staddur hér á landi og hefur hann því ekki haft heimild til dvalar hér á landi frá 24. nóvember 2022. Uppfyllir kærandi því ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Kærandi telur að hann uppfylli skilyrði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sem heimili undanþágu frá 1. mgr. ákvæðisins. Líkt og fram kemur í athugasemdum við ákvæðið er ætlunin að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Kærunefnd komst að þeirri niðurstöðu með úrskurði sínum, dags. 9. nóvember 2022, að hjúskapur kæranda veitti honum ekki rétt til dvalar hér á landi. Í ljósi þeirrar niðurstöðu verður ekki fallist á að tilvist hjúskaparins geti talist til ríkra sanngirnisástæðna í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendina. Þá er það mat kærunefndar að atvinna kæranda hér á landi eða aðstæður hans að öðru leyti séu ekki þess eðlis að hægt verði að telja að svo miklir hagsmunir séu í húfi að komið geti til beitingar 3. mgr. 51. gr. laganna. Með hliðsjón af framangreindu er það því mat nefndarinnar að ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga séu ekki fyrir hendi í máli kæranda.
Samkvæmt framansögðu er ljóst að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins og þá eiga undantekningar ákvæðisins ekki við. Ber því að hafna umsókn kæranda á þeim grundvelli, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna. Að öllu framangreindu virtu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi.
V. Samantekt og leiðbeiningar
Að framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 51. gr. sömu laga. Er ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda því staðfest.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares