Nr. 59/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 11. febrúar 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 59/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU20120009

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 2. desember 2020 kærði einstaklingur er kveðst heita [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari Gambíu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. október 2020, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga samkvæmt stöðu hans sem flóttamanns, sbr. 1. mgr. 37. gr. sömu laga. Til vara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga samkvæmt reglum um viðbótarvernd, sbr. 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Til þrautavara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 21. janúar 2020. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 19. júní 2020 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 20. október 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 2. desember 2020. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 16. desember 2020.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna aðildar sinnar að tilteknum þjóðfélagshópi.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi. Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra myndi fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kemur fram að kærandi sé fæddur [...] og sé því enn barn að aldri. Kærandi sé fæddur og uppalinn í [...] í Gambíu og hafi búið þar þegar hann hafi neyðst til að flýja heimaríki sitt. Kærandi sé íslamstrúar og tilheyri þjóðarbroti [...]. Faðir kæranda hafi látist þegar kærandi hafi verið kornabarn. Eftir það hafi kærandi búið á heimili ásamt móður sinni og ýmsum skyldmennum. Föðurbróðir kæranda hafi beitt kæranda og aðra heimilismenn, þ.m.t. móður kæranda, ofbeldi. Föðurbróðirinn hafi unnið fyrir herinn í Gambíu en hafi jafnframt haft lífsviðurværi af landbúnaði. Um nánari málsatvik og reifun landaupplýsinga vísar kærandi til greinargerðar til Útlendingastofnunar, dags. 11. ágúst 2020, sem og annarra gagna málsins.

Í greinargerð er fjallað um ungan aldur og viðkvæma stöðu kæranda. Hann hafi verið á flótta frá unga aldri og verið þolandi heimilisofbeldis og harðræðis. Kærandi hafi búið við slæmar aðstæður á flóttanum, þ.m.t. setið í fangelsi í þrjá mánuði í Líbíu og búið á götunni. Því mati Útlendingastofnunar að kærandi sé eldri en 18 ára er mótmælt og vísað er til fyrri greinargerða, dags. 21. apríl og 11. ágúst 2020, hvað varðar rök kæranda gegn þessu mati stofnunarinnar. Kærandi sé vegna aldurs síns í sérstaklega viðkvæmri stöðu, skv. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga og beri að taka tillit til þess við meðferð málsins. Enn fremur beri við meðferð á máli hans að hafa það sem honum, sem barni, sé fyrir bestu.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi með vísan til 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga samkvæmt stöðu hans sem flóttamanns, sbr. 1. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi mótmælir kröfu Útlendingastofnunar um frekari gögn til stuðnings málatilbúnaði sínum. Kæranda sé það, eðli máls samkvæmt, ómögulegt enda hafi verið um heimilisofbeldi að ræða. Þá eigi kærandi ekki myndir af föðurbróður sínum eða önnur gögn til að sanna að hann hafi gengt herþjónustu í Gambíu, en eðli máls samkvæmt geti verið erfitt að sanna tengsl aðila við her og öryggisyfirvöld. Kærandi telji að aldursmat Útlendingastofnunar í máli hans sé rangt og að frásögn kæranda hafi verið staðföst og trúverðug. Þá bendi heimildir til þess að ofbeldi gagnvart börnum sé mikið vandamál í Gambíu. Kærandi vísar að öðru leyti til greinargerðar til Útlendingastofnunar, dags. 11. ágúst 2020, til rökstuðnings fyrir aðalkröfu.

Til vara er þess krafist að kæranda verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til framangreindrar greinargerðar til Útlendingastofnunar um rökstuðning fyrir vara- og þrautavarakröfu.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki lagt neitt fram sem til þess sé fallið að sanna á honum deili. Að þessu virtu var það mat Útlendingastofnunar að kærandi hefði ekki sannað hver hann væri með fullnægjandi hætti og yrði af þeim sökum leyst úr auðkenni hans á grundvelli trúverðugleikamats. Var það mat Útlendingastofnunar að enn léki vafi á um hver kærandi væri, en stofnuninni þótti ekki ástæða til að draga þjóðerni hans í efa þar sem kærandi hafi talað tungumálið Gambíu [...] í viðtölum. Kærunefnd hefur ekki forsendur til að hnekkja framangreindu mati Útlendingastofnunar og verður því lagt til grundvallar að kærandi sé gambískur ríkisborgari. Að öðru leyti er auðkenni kæranda óljóst.

Aldursgreining

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að vafi hafi leikið á um aldur kæranda en hann hafi gefið upp fæðingardaginn [...] þegar hann sótti um alþjóðlega vernd hér á landi. Í upplýsingum frá ítölskum stjórnvöldum kemur fram að kærandi hafi verið skráður á Ítalíu með fæðingardaginn [...]. Kærandi undirgekkst aldursgreiningu á göngudeild Tannlækningardeildar Háskóla Íslands þann 19. mars 2020 sem fólst í rannsókn tannfræðilegra gagna. Í aldursgreiningarskýrslu, dags. 21. mars 2020, kemur fram að það sé mat þeirra tannlækna sem hana skrifa að kærandi sé eldri en 18 ára. Tekið er fram að niðurstaðan af aldursgreiningu sé byggð á sameiginlegu mati á sjúkrasögu, klínískri skoðun, aldursútreikningum og mati á röntgenmyndum.

Við mat kærunefndar á niðurstöðum aldursgreiningar kynnti nefndin sér fræðigreinar um aldursgreiningar, þar á meðal Helen M. Liversidge, Timing of human third molar formation, Annals of Human Biology, maí 2008, Leif Kullman o.fl., Root development of the lower third molar and its relation to chronological age, Swedish Dental Journal, 1992, Harry H. Mincer o.fl., The A.B.F.O. study of third molar development and its use as an estimator of chronological age, Journal of Forensic Science, mars 1993, og S.J. AlQahtani o.fl., Brief communication: The London Atlas of human tooth development and eruption, American Journal of Physical Anthropology, 2010.

Af aldursgreiningarskýrslunni má sjá að fjórar aðferðir hafa verið notaðar til þess að komast að niðurstöðu um aldur kæranda. Samkvæmt fyrstu aðferðinni sé aldur kæranda að minnsta kosti 19,2 ár og staðalfrávik 1,0 ár. Samkvæmt annarri aðferðinni sé aldur kæranda að minnsta kosti 19,31 ár og staðalfrávik 1,0 ár. Samkvæmt þriðju aðferðinni sé aldur kæranda að minnsta kosti 20,2-20,5 ár og staðalfrávik 1,97-2,09 ár. Samkvæmt fjórðu aðferðinni geti aldur kæranda verið 22,5-23,5 ár. Þá er tekið fram að þroskaferli allra endajaxla sé lokið með lokun rótarenda og sé aldur metinn af aðstæðum í munni eldri en 18 ára.

Kæranda var veittur frestur til þess að leggja fram skriflegar athugasemdir varðandi niðurstöðu aldursgreiningar, framlögð gögn í málinu og til framlagningar frekari gagna í málinu. Í greinargerð vegna ákvörðunar Útlendingastofnunar á aldri kæranda, dags. 21. apríl 2020, gerir kærandi athugasemdir við umrædda aldursgreiningu, m.a. við framkvæmd stofnunarinnar í kjölfar aldurgreiningarinnar. Kærandi telur að niðurstaða stofnunarinnar hvað varðar aldur hans hafi legið fyrir áður en hann hafi komið til viðtals og fengið tækifæri til að svara spurningum. Þá gerir kærandi almennar athugasemdir við notkun aldursgreininga sem hann telur ónákvæmar. Kærandi vísar til alþjóðlegra skýrslna máli sínu til stuðnings. Kærandi telur að töluvert skorti á að íslensk stjórnvöld fylgi íslenskum lögum, alþjóðlegum lögum og leiðbeiningum alþjóðlegra stofnana við mat á aldri fylgdarlausra barna. Þá geti niðurstöður tanngreininga í máli kæranda ekki verið nema einn þáttur í heildarmati á aldri hans.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 29. apríl 2020 var kæranda greint frá niðurstöðum aldursgreiningarinnar og honum gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum og andmælum. Aðspurður gat kærandi ekki gefið skýringar á framangreindu ósamræmi ítalskra stjórnvalda hvað varðar fæðingardag hans aðrar en að um mistök þeirra hafi verið að ræða. Kærandi hafi ekki komið með nein skilríki með sér til Ítalíu og hafi greint frá því að fæðingardagur hans væri [...]. Í viðtalinu hafi Útlendingastofnun tilkynnt kæranda að fæðingardagur hans yrði skráður [...]. Engar frekari upplýsingar hvað varða aldur kæranda hafa borist kærunefnd og verður mál kæranda metið á grundvelli fyrirliggjandi gagna.

Í 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga er tekið fram að niðurstaða úr líkamsrannsókn til þess að ákvarða aldur útlendings skuli metin í samhengi við önnur atriði málsins og vafi metinn umsækjanda í hag. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem sýna fram á aldur hans eða önnur gögn sem geta stutt við frásögn hans um aldur. Kærunefnd hefur litið til niðurstöðu aldursgreiningarskýrslunnar um að útilokað sé að sá aldur sem kærandi gaf upp geti verið réttur og þess að á Ítalíu hafi kærandi verið skráður með fæðingarárið 2000. Af því leiðir að framburður kæranda um aldur sinn er ekki talinn trúverðugur og þar af leiðandi verður ekki byggt á honum við meðferð þessa máls.

Kærunefnd telur ljóst að þegar litið sé til niðurstöðu aldursgreiningarskýrslunnar, sem byggð er á sjúkrasögu, klínískri skoðun ásamt aldursútreikningum og mati á röntgenmyndum, og þegar vafi í formi staðalfráviks sé virtur kæranda í hag auk þess sem sú aðferð sem gefur til kynna lægstan aldur sé notuð, hafi lægsti mögulegi aldur kæranda verið [...] ár í mars 2020. Kærunefnd telur því að ekki sé uppi vafi um að kærandi hafi hið minnsta verið 18 ára gamall í mars 2020 og leggur því til grundvallar að hann sé fullorðinn einstaklingur við meðferð máls hans.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Gambíu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum: 

• 2018 Country Report on Human Rights Practices – The Gambia (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
• 2019 Country Report on Human Rights Practices – The Gambia (U.S. Department of State, 11. mars 2020);
• Amnesty International Report 2017/2018 – Gambia (Amnesty International, 1. febrúar 2018);
• Country Policy and Information Note, Gambia: Opposition to the government (UK Home Office, mars 2017);
• Corporal punishment of children in Gambia (Global initiative to end all corporal punishment of children, mars 2020);
• Country Policy and Information Note, Gambia: Political opinion (UK Home Office, mars 2017);
• EASO Country of Origin Information Report - The Gambia Country Focus (European Asylum Support Office, desember 2017);
• Freedom in the World 2020 – The Gambia (Freedom House, 4. mars 2020);
• Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions. Mission to the Gambia (Human Rights Council, 11. maí 2015);
• Stjórnarskrá Gambíu (http://hrlibrary.umn.edu/research/gambia-constitution.pdf, skoðað 15. desember 2020);
• The Gambia 2020 Crime and Safety report (OSAC, 16. mars 2020);
• The World Factbook. Africa: The Gambia (Central Intelligence Agency, síðast uppfært 1. febrúar 2021);
• Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (https://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 3. febrúar 2021) og
• World Report 2018 – Gambia (Human Rights Watch, 18. janúar 2018).

Gambía er lýðveldi í Vestur-Afríku með rúmlega 2,4 milljónir íbúa. Þann 21. september 1965 gerðist Gambía aðili að Sameinuðu þjóðunum. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1978 og alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi ári síðar. Gambía fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 2018 og samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins árið 1990. Þá fullgilti ríkið mannréttindasáttmála Afríku árið 1983.

Í skýrslu EASO frá árinu 2017 kemur fram að landið sé eitt fátækasta og vanþróaðasta ríki heims en um helmingur íbúa lifi undir fátæktarmörkum. Árið 1994 hafi hópur hermanna í Gambíu framið valdarán undir stjórn Yahya Jammeh, sem hafi í kjölfarið tekið við embætti forseta landsins og gegnt því embætti þar til í janúar 2017. Samkvæmt framangreindum skýrslum hafi alvarleg mannréttindabrot tíðkast í stjórnartíð Jammeh, svo sem pyntingar, harðræði og handahófskenndar handtökur. Þá kemur fram í skýrslu mannréttindaráðs Sameinuðu þjóðanna frá árinu 2015 að blaðamenn, málsvarar mannréttinda og pólitískir andstæðingar Jammeh hafi horfið, verið handteknir og sætt pyntingum í varðhaldi. Í framangreindri skýrslu EASO kemur fram að Jammeh hafi m.a. dregið aðild Gambíu að Alþjóðlega sakamáladómstólnum til baka og lýst því yfir að landið væri íslamskt ríki. Eftir að Adama Barrow vann óvæntan sigur í forsetakosningum í desember 2016 hafi hann snúið þessum ákvörðunum Jammeh við.

Samkvæmt fyrrnefndri skýrslu EASO leggur stjórnarskrá Gambíu bann við mismunun á grundvelli trúar og trúarhópa. Meirihluti þjóðarinnar séu múslimar, eða um 96%, en um 4% séu kristnir. Samskipti múslima og kristinna séu að öllu jöfnu af friðsamlegum toga. Trú á galdra sé einnig útbreidd um land allt. Margir Gambíumenn noti verndargripi til þess að vernda sig gegn dulrænum öflum.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2019 kemur fram að helstu mannréttindavandamál í Gambíu snúi að slæmum aðbúnaði í fangelsum og mögulega lífshættulegum lífsskilyrðum fanga, aðgerðaleysi í málum sem varði ofbeldi gegn stúlkum og konum, mansali og glæpavæðingu samkynhneigðra athafna. Á árinu 2019 hafi ríkisstjórnin gert ráðstafanir til að rannsaka og saksækja brot embættismanna en engu að síður sé refsileysi og skortur á fullnustu refsinga enn vandamál. Samkvæmt skýrslu EASO um Gambíu frá 2017 kemur fram að lögreglan í Gambíu fari með öryggi og löggæslu innanlands og heyri hún undir innanríkisráðuneytið. Í stjórnartíð Jammeh hafi fjölmiðlar og mannréttindasamtök m.a. ítrekað fjallað um misbeitingu valds af hálfu gambísku lögreglunnar. Gagnrýnin hafi þó að mestu beinst að sérsveitum lögreglunnar. Tilkynnt hafi verið um einhver tilfelli valdbeitingar af hálfu lögreglunnar eftir stjórnarskiptin og hafi teymi verið sett á fót hjá innanríkisráðuneytinu sem rannsaki mál af slíkum toga, þ.e. ásakanir um misferli og mannréttindabrot lögreglumanna. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2019 kemur fram að stjórnarskrá Gambíu tryggi sjálfstæði dómsvaldsins. Réttur til réttlátrar og opinberrar málsmeðferðar fyrir dómi sé tryggður samkvæmt lögum landsins og þeir sem séu bornir sökum um refsiverða háttsemi séu taldir saklausir þar til sekt þeirra hafi verið sönnuð. Lögin geri ráð fyrir málsmeðferð innan hæfilegs tíma en vegna mikils fjölda uppsafnaðra mála hafi málsmeðferðartíminn lengst. Sakborningar njóti ýmissa réttinda, t.a.m. eigi þeir rétt á að vera viðstaddir réttarhöld sín, rétt á aðstoð lögmanns og rétt á gjaldfrjálsri lögfræðiaðstoð við tilteknar aðstæður. Venjuréttur og Sharía-lög séu viðurkennd í Gambíu og beitt á ákveðnum sviðum. Hægt sé að fara með einkaréttarmál og mál er varða mannréttindi fyrir Hæstarétt en einstaklingar geti einnig leitað réttarúrræðis hjá umboðsmanni.

Í framangreindri skýrslu EASO kemur fram að heilbrigðis- og félagsmálaráðuneytið fari með ábyrgð heilbrigðiskerfisins sem sé skipt upp í þrjú stig. Meirihluti heilsugæslustöðva sé staðsettur í þéttbýli og að aðgangur að heilbrigðisþjónustu sé minni í dreifbýli. Heilbrigðiskerfið skorti alla jafna vel þjálfað starfsfólk og séu annmarkar hvað varði innviði, lækningatækni og birgðir tiltekinna lyfja. Í Gambíu sé engin heilbrigðistrygging og geti það verið þung byrði fyrir heimili og kostnaðarsamt þegar einstaklingar þurfi að sækja sér heilbrigðisþjónustu. Skólaganga barna í Gambíu sé skyldubundin, fyrst í sex ár í grunnskóla og svo þrjú ár á miðstigi. Hlutfall barna sem sæki grunnskóla sé nokkuð hátt eða um 75% en hlutfallið sé lægra á strjálbýlum svæðum. Samkvæmt skýrslu hnattræna átaksins gegn líkamsrefsingum gegn börnum kemur fram að slíkar refsingar séu ekki bannaðar með lögum í Gambíu og þrífist þær innan heimilisins, hjá öðrum umönnunaraðilum, í skólum og í refsivörslukerfinu.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum, og eftir atvikum með trúverðugum gögnum, sem eru í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Í þeim tilvikum hvílir það á stjórnvöldum að eyða öllum vafa um slíka hættu, t.d. með vísan til þess að aðstæður í heimaríki hans hafi breyst.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Í greinargerð kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 11. ágúst 2020, kemur fram að kærandi byggi umsókn sína á því að hann óttist ofsóknir vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi sem fórnarlamb heimilisofbeldis. Líkt og að framan greinir hafi kærandi verið beittur ofbeldi af hálfu föðurbróður síns í heimaríki. Föðurbróðirinn hafi einnig beitt móður hans ofbeldi með þeim afleiðingum að hún hafi látist. Í Gambíu ríki það viðhorf að réttlætanlegt sé að beita börn ofbeldi upp að vissu marki í því skyni að tryggja aga en í samræmi við það sé ofbeldi í garð barna verulega útbreitt í landinu. Kærandi hafi greint frá því að vegna ungs aldur síns hafi hann ekki getað leitað verndar lögreglu og byggir kærandi á því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi sem yfirvöld veiti ekki fullnægjandi vernd. Líkt og að framan greinir er það mat kærunefndar að kærandi sé eldri en 18 ára gamall og verður það lagt til grundvallar við meðferð málsins.

Mat á trúverðugleika frásagnar kæranda er byggt á endurritum af viðtölum hans hjá Útlendingastofnun, öðrum gögnum málsins og upplýsingum um heimaríki kæranda.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu yfirvalda í Gambíu sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu.

Í greinargerð kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 11. ágúst 2020, kemur fram að kærandi hafi orðið fyrir heimilisofbeldi af völdum föðurbróður síns í heimaríki. Föðurbróðir hans hótað því að taka hann af lífi og skotið hann með byssu, en skotin hafi endað í fótleggjum hans. Þá hafi föðurbróðir hans einnig verið valdur að dauða móður hans. Vegna þeirra viðhorfa sem ríki í Gambíu, að réttlætanlegt sé að beita börn ofbeldi upp að vissu marki í því skyni að tryggja aga, hafi kærandi ekki getað leitað verndar lögreglu. Þá greinir kærandi frá því að föðurbróður sinn hafi tengsl við herinn í Gambíu og hafi verið í aðstöðu til að koma móðurbróður kæranda í fangelsi, en sá hafi reynt að aðstoða kæranda eftir andlát móður hans. Kærandi hefur ekki lagt fram nein gögn máli sem styðja við frásögn hans um ofbeldi af hálfu frænda hans, stöðu frænda hans í hernum eða fjölskylduaðstæður að öðru leyti. Þó er að mati kærunefndar, í samræmi við heimildir um heimaríki kæranda, ekki ástæða til að útiloka að kærandi kunni að hafa sætt ofbeldi af hálfu frænda síns. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar um aldur kæranda er þó ljóst að kærandi er fullorðinn einstaklingur og þarf ekki að snúa aftur á heimili frænda síns í heimaríki. Jafnframt hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld í Gambíu geti ekki eða vilji ekki veita honum vernd en gögn um heimaríki kæranda benda til þess að hann geti leitað aðstoðar yfirvalda verði hann fyrir áreiti eða ofbeldi þar. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort umsækjandi um alþjóðlega vernd sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindadómstóls Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Umsækjandi um alþjóðlega vernd verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn umsækjanda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunni að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væri ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum.

Í þjónustuviðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 29. janúar 2020, var kærandi spurður út í heilsufar sitt. Kærandi kvaðst vera með verki á ýmsum stöðum og áverka á höfði eftir ofbeldi föðurbróður síns, hann eigi í vandræðum með minnið en taki engin lyf. Þá kemur fram í framangreindri greinargerð kæranda til Útlendingastofnunar að kærandi hafi búið við afar slæmar aðstæður á heimili sínu sem og á flótta sínum frá heimaríki, en framangreint hafi valdið kæranda andlegum erfiðleikum. Verði kæranda gert að snúa aftur til heimaríkis muni hann búa við afar erfiðar félagslegar aðstæður þar sem kærandi sé barn, foreldrar hans séu látnir og hann hafi enga fjölskyldu eða bakland til að snúa sér til. Líkt og að framan greinir hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að kærandi sé eldri en 18 ára gamall. Kærandi er samkvæmt því fullorðinn einstaklingur sem er vinnufær og þarf ekki að snúa aftur á heimili föðurbróður síns. Kærandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem benda til þess að heilsa hann sé slík að hann hafi ríka þörf fyrir vernd af heilbrigðisástæðum eða vegna þess að hann sé í læknismeðferð hér á landi sem ekki væri forsvaranlegt að rjúfa. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar er það mat kærunefndar að gögn málsins bendi ekki til þess að kærandi hafi ríka þörf fyrir vernd af heilbrigðisástæðum eða vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki sem nái því alvarleikastigi sem 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kveði á um.

Kærunefnd hefur jafnframt litið til þeirra tímabundnu erfiðleika sem heimaríki kæranda kann að þurfa að glíma við vegna Covid-19 faraldursins. Kærunefnd telur þá erfiðleika ekki vera þess eðlis að þeir leiði til þess, einir og sér eða í samhengi við önnur gögn málsins, að heimilt sé að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands 21. janúar 2020 og sótti um alþjóðlega vernd sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi er við ágæta heilsu. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og þegar litið er til ferðatakmarkana vegna Covid-19 faraldursins teljast 30 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Í ljósi COVID-19 faraldursins er athygli kæranda einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 30 days to leave the country voluntarily.

Tómas Hrafn Sveinsson

Sindri M. Stephensen                              Þorbjörg I. Jónsdóttir