Nr. 564/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 20. desember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 564/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18110020
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 12. nóvember 2018 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 6. nóvember 2018, annars vegar um að synja henni um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki og hins vegar að synja henni um endurnýjun á dvalarleyfi vegna náms.
Af greinargerð kæranda má ráða að hún krefjist þess að ákvarðanirnar verði felldar úr gildi.
Fyrrgreindar ákvarðanir voru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.Í ljósi þess að kærandi kærði tvær ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. þann sama dag, verður kveðinn upp einn úrskurður í málinu.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi hér á landi á grundvelli náms þann 22. júní 2016 og var leyfið endurnýjað tvisvar, síðast með gildistíma til 15. júlí 2018. Kærandi sótti um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki þann 22. mars 2018. Þann 13. september sl. sótti kærandi um endurnýjun á dvalarleyfi vegna náms. Með ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 6. nóvember 2018, var umsóknum kæranda synjað. Kæranda var tilkynnt um ákvarðanirnar þann 9. nóvember sl. Kærandi kærði ákvarðanirnar til kærunefndar útlendingamála þann 12. nóvember 2018. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 14. nóvember 2018 ásamt fylgigögnum. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 6. nóvember 2018, á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 19. nóvember sl. féllst kærunefndin á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga sé það forsenda fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki að áður hafi verið gefið út atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 3. október 2018, hafi kæranda verið synjað um atvinnuleyfi. Væri stofnuninni því ekki heimilt að veita kæranda dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki og var umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki því synjað.
Þá var vísað til þess í ákvörðun Útlendingastofnunar að með umsókn, dags. 13. september sl., hefði kærandi sótt um endurnýjun á dvalarleyfi vegna náms en kærandi hefði síðast verið með dvalarleyfi í gildi á þeim grundvelli til 15. júlí 2018. Í 3. mgr. 57. gr. kæmi fram að sæki umsækjandi ekki um endurnýjun dvalarleyfis innan gildistíma fyrra dvalarleyfis skuli réttur til dvalar falla niður og fara skuli með umsókn skv. 51. gr. laganna. Þar af leiðandi gæti umsókn kæranda ekki talist umsókn um endurnýjun dvalarleyfis heldur umsókn um fyrsta dvalarleyfi, sbr. 2. og 3. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Tók Útlendingastofnun fram að kærandi hefði haft heimild til að dvelja á landinu á meðan umsókn hennar um dvalarleyfi vegna skort á starfsfólki var til meðferðar hjá stofnuninni enda hefði umsóknin verið lögð fram áður en dvalarleyfi hennar rann út. Hins vegar hefði kærandi ekki haft heimild til að leggja inn nýja umsókn um endurnýjun dvalarleyfis á grundvelli náms á meðan hún var stödd hér á landi. Þá var það mat Útlendingastofnunar að aðstæður í máli kæranda væru ekki þess eðlis að undanþágur 51. gr. ættu við. Var umsókn kæranda um endurnýjun á dvalarleyfi vegna náms því synjað, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð tekur kærandi fram að við meðferð umsóknar sinnar um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi hún verið í samskiptum við Útlendingastofnun þar sem hún hafi gert sér grein fyrir því að fyrra dvalarleyfi hennar myndi renna út þann 15. júlí 2018. Hefðu leiðbeiningar Útlendingastofnunar verið á þá leið að hún þyrfti ekki að hafa áhyggjur af því að dvalarleyfið myndi renna út þar sem hún væri þegar með umsókn í vinnslu. Þann 10. september 2018 hafi hún fengið upplýsingar frá Vinnumálastofnun um að umsókn hennar um tímabundið atvinnuleyfi hefði verið synjað. Hafi hún strax í kjölfarið sótt um endurnýjun á dvalarleyfi vegna náms. Mótmælir kærandi því að umsókn hennar um dvalarleyfi vegna náms hafi verið flokkuð sem fyrsta umsókn enda hafi hún sótt um endurnýjun á leyfi sem hún hefði þegar endurnýjað tvisvar. Byggir kærandi á því að ef Útlendingastofnun hefði sinnt leiðbeiningarskyldu sinni og afgreitt umsókn hennar um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki á skemmri tíma hefði hún haft tíma til að endurnýja dvalarleyfi sitt innan áskilins frests.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Dvalarleyfi á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga
Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laganna eru m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði kæranda um atvinnuleyfi með ákvörðun, dags. 3. október 2018. Þá verður ekki séð af gögnum málsins að þeirri ákvörðun hafi verið hnekkt. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar. 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki því staðfest.
Dvalarleyfi á grundvelli 65. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt gögnum málsins var kærandi síðast með dvalarleyfi á grundvelli náms með gildistíma til 15. júlí 2018. Þann 13. september sl. sótti kærandi um endurnýjun dvalarleyfis á grundvelli náms. Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga skal útlendingur sem óskar eftir endurnýjun dvalarleyfis sækja um hana eigi síðar en fjórum vikum áður en dvalarleyfi fellur úr gildi. Í 3. mgr. ákvæðisins segir að sé ekki sótt um endurnýjun dvalarleyfis innan gildistíma fyrra dvalarleyfis skuli réttur til dvalar falla niður og fara skuli með umsókn skv. 51. gr. Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að dvalarleyfi kæranda var runnið út þegar hún sótti um endurnýjun dvalarleyfis á grundvelli náms og verður því farið með umsóknina eins og fyrstu umsókn um dvalarleyfi, sbr. 3. mgr. 57. gr. og 51. gr. laganna.
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Varða stafliðirnir m.a. þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmarki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið, barn íslensks ríkisborgara, sbr. b-lið, eða er umsækjandi um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga. Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að undantekningar c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar án áritunar. Kærandi er ekki undanþegin áritunarskyldu til Íslands og þá er ljóst af gögnum málsins að aðstæður hennar falla ekki undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr. eða 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er þó kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að í 3. mgr. sé heimild til að undanskilja umsækjendur frá skilyrðum 1. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því og sé ætlunin að þessu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að skýra beri ákvæðið þröngt.
Í gögnum málsins eru tölvupóstsamskipti kæranda við Útlendingastofnun, m.a. þann 14. júní sl. Í tölvupósti til Útlendingastofnunar spurðist kærandi fyrir um hvenær hún mætti eiga von á því að umsókn hennar um dvalarleyfi skv. 62. gr. laga um útlendinga yrði afgreidd af stofnunni þar sem gildandi dvalarleyfi hennar myndi renna út þann 15. júlí 2018. Þá óskaði kærandi einnig eftir leiðbeiningum í póstinum um hvort hún gæti beðið eftir því að umsóknin yrði afgreidd. Í svari Útlendingastofnunar til kæranda, dags. 15. júní sl., svaraði stofnunin fyrirspurn kæranda á þá vegu að það væri „í lagi“ að fyrra dvalarleyfi hennar rynni út þar sem hún væri með umsókn í vinnslu hjá stofnuninni. Í svari Útlendingastofnunar var kæranda hins vegar ekki leiðbeint um möguleg réttaráhrif þess að umsókn hennar um dvalarleyfi á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga yrði synjað eða að hún gæti einnig lagt inn umsókn um endurnýjun á fyrra dvalarleyfi, sbr. 5. mgr. 57. gr. laganna.
Að mati kærunefndar hefðu ítarlegri leiðbeiningar um afleiðingar þess ef umsókn kæranda yrði synjað af Útlendingastofnun verið í betra samræmi við leiðbeiningarskyldu stjórnvalda, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þótt þessi skortur á leiðbeiningum leiði ekki að mati nefndarinnar til þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi telur kærunefnd rétt að líta til þessa farveg málsins við mat á því hvort ríkar sanngirnisástæður eru fyrir hendi í málinu. Er það því mat kærunefndar, með hliðsjón af samfelldri dvöl kæranda á landinu og þeim farvegi sem mál hennar var lagt í hjá Útlendingastofnun, að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að kæranda verði veitt heimild til að dveljast hér á landi þar til ákvörðun hefur verið tekin um umsókn hennar, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Verður sú ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga, er staðfest. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli náms, sbr. 65. gr. laga um útlendinga, er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the refusal of a residence permit based on Art. 62 of the Act on Foreigners no. 80/2016 is affirmed. The decision of the Directorate of Immigration regarding the refusal of a residence permit based on Art. 65. on the Act on Foreigners no. 80/2016 is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir