Mál nr. 42/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. febrúar 2025
í máli nr. 42/2024:
Berg Verktakar ehf.
gegn
Faxaflóahöfnum sf. og
Ístaki hf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Valdsvið kærunefndar útboðsmála. Frávísun.

Útdráttur
F bauð út gerð sjóvarnargarðs á Grundartanga. F valdi tilboð Í og kærði B þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Í niðurstöðu nefndarinnar var tekið fram að starfsemi F félli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Kostnaðaráætlun F, sem og tilboð Í og B, hefðu verið umtalsvert undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar. Verkið hefði því ekki verið útboðsskylt og félli þar með ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Var öllum kröfum B því vísað frá.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. nóvember 2024 kærði Berg Verktakar ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Faxaflóahafna sf. (hér eftir „varnaraðili“) um að velja tilboð Ístaks hf. í útboði auðkenndu „Grundartangi – Flæðigryfja 2024“.

Kærandi krefst þess að samningsgerð við Ístak hf. verði stöðvuð þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir í kærumáli þessu. Kærandi krefst þess einnig að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila annars vegar um að meta tilboð kæranda ógilt og hins vegar að samþykkja að velja tilboð Ístaks hf. Kærandi krefst þess að auki að varnaraðila verði gert að auglýsa útboðið á nýjan leik. Loks óskar kærandi eftir áliti kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila sem og málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 18. nóvember 2024 að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt þegar í stað, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016, að því gefnu að kærunefnd útboðsmála telji yfirleitt að kæra hafi stöðvað samningsgerð. Þá krefst varnaraðili þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar verði vísað frá kærunefnd útboðsmála og að kærunni verði annað hvort vísað frá nefndinni eða að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Ístak hf. sendi tölvupóst til kærunefndar útboðsmála 20. nóvember 2024 og lýsti þeirri afstöðu sinni að „ekki ætti að vera leyfilegt fyrir kæranda að skapa sér hæfi eftir á, þ.e. eftir opnun tilboðs.“

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því við varnaraðila 20. nóvember 2024 að lögð yrðu fram tilboð kæranda og Ístaks hf., auk opnunarskýrslu og tilkynningu varnaraðila um höfnun tilboðs kæranda og um val tilboðs. Umbeðin gögn voru send nefndinni 22. nóvember 2024.

Með ákvörðun 2. desember 2024 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að stöðva samningsgerð um stundarsakir.

Varnaraðili og Ístak hf. lögðu ekki fram frekari athugasemdir í málinu. Kærandi lagði ekki fram frekari athugasemdir.

I

Hinn 28. september 2024 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð innanlands. Í grein 0.2.1 kemur fram að verkkaupar séu Faxaflóahafnir sf., Elkem Ísland ehf. og Norðurál Grundartangi ehf., og ráðgjafi sé Cowi Ísland ehf. Í grein 0.1.6 í útboðslýsingu kemur fram að verkið feli í sér að byggja skuli upp sjóvarnargarð vestanvert við núverandi sjóvarnargarð varnaraðila á Grundartanga. Helstu verkþættir séu að vinna kjarna og grjót og flokka í grjótflokka og flytja síðan kjarnann og grjótið í garðstæði og byggja upp sjóvarnargarð samkvæmt teikningum. Þá skyldi verktaki fjarlægja lífrænan jarðveg ofan af klöpp og aka honum í mön vestan við grjótnámssvæði. Innifalið sé einnig að leggja vinnuveg að vestari enda sjóvarnargarðs.

Í grein 0.1.2 í útboðslýsingu kemur fram að um sé að ræða almennt útboð á grundvelli 49. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. ÍST-30 gildi að því marki sem staðallinn fari ekki í bága við framangreinda reglugerð og útboðs- og verklýsingu.

Í grein 0.1.4 er fjallað um hæfi bjóðenda. Að því er varðar tæknilega og faglega getu er sett það skilyrði að bjóðandi skyldi hafa unnið sambærilegt verk á síðustu fimm árum, hvað varðar stærð og tæknilegt umfang, þar sem fjárhæð samnings hafi verið að lágmarki 50 milljónir króna án virðisaukaskatts, uppreiknað miðað við verðlag þess mánaðar þegar tilboði er skilað. Við mat á því hvort verk sé sambærilegt yrði litið til stærðar, flækjustigs og eðlis viðkomandi verks. Upplýsingar um sambærileg verk skyldu fylgja með tilboði verktaka.

Í grein 0.3.5 kemur fram að verktaka sé óheimilt án samþykkis verkkaupa að láta þriðja aðila ganga inn í tilboð sitt og vinna verkið allt eða hluta þess í sinn stað. Hins vegar sé verktaka heimilt að afla undirtilboða í einstaka hluta verksins. Undirverktakar séu þá ábyrgir gagnvart aðalverktaka, en aðalverktaki beri ábyrgð á öllum hlutum verksins gagnvart verkkaupa. Öll ákvæði útboðslýsingar gildi jafnt um undirverktaka og aðalverktaka. Þá er tekið fram í sömu grein útboðslýsingar að bjóðandi skuli leggja fram með tilboði sínu nöfn undirverktaka sinna og einstaka iðnmeistara, og áskilinn sé réttur til að hafna tilboðum sem ekki innihaldi þessar upplýsingar.

Í grein 0.4.6 kemur fram að verkkaupi meti hvort bjóðandi uppfylli þær kröfur sem settar séu fram í grein 0.1.3 og við þetta mat verði stuðst við þær upplýsingar sem fram komi í þeim gögnum sem bjóðendur skili með tilboði sínu, sbr. grein 0.4.2. Ef gögn skorti eða þau sýni ekki fram á að bjóðandi hafi uppfyllt framangreint skilyrði áskilji verkkaupi sér rétt til að meta tilboðið ógilt. Í grein 0.4.7 koma fram valforsendur, en þar segir að verkkaupi muni velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægsta verðs að uppfylltum þeim skilyrðum og kröfum sem komi fram í útboðslýsingu. Verkkaupi áskilji sér þó rétt til að hafna tilboðum sem séu meira en 20% yfir kostnaðaráætlun verkkaupa.

Í kafla 2 og 3 í útboðslýsingu er verkinu nánar lýst, þ.e. að því er varðar jarðvinnu og sjóvarnargarð. Í grein 2.3 er fjallað um hvað felist í grjótvinnslu úr námusvæðum, en það felur m.a. í sér að sprengja fast berg, flokka grjót í hauga og hlaða á bíla. Nánar er fjallað um fyrirkomulag grjótsprengingar í sömu grein. Þá er í grein 3.01 og 3.02 fjallað um grjótröðun og tilteknar nákvæmniskröfur í þeim efnum.

Tilboð voru opnuð 21. október 2024 og bárust tilboð frá 10 bjóðendum. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 362.000.000 krónum án virðisaukaskatts og tilboð Ístaks hf. var næstlægst að fjárhæð 398.310.988 krónum án virðisaukaskatts. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 357.952.000 krónum án virðisaukaskatts. Varnaraðili tilkynnti kæranda 1. nóvember 2024 að tilboð hans hefði verið metið ógilt og tekið fram að samkvæmt framlögðum gögnum með tilboði væri ekki að sjá að kærandi hafi unnið sambærilegt verk, svo sem við grjótsprengingar, fyllingar í sjó eða grjótröðun. Bjóðendum var tilkynnt síðar þann sama dag að tilboði Ístaks hf. hefði verið tekið enda metið hagstæðast af þeim tilboðum sem metin hafi verið gild samkvæmt valforsendum útboðslýsingar. Í tilkynningu varnaraðila um val á tilboði var jafnframt leiðbeint um biðtíma og tekið fram að samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 væri óheimilt að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum fimm daga biðtíma, frá deginum eftir að tilkynning samkvæmt 1. og 2. mgr. 85. gr. laganna telst birt. Biðtími hæfist 2. nóvember og lyki 6. nóvember 2024, og yrði „ákvörðun þessi ekki kærð og útboðið stöðvað“ væri heimilt að ganga til samninga við Ístak hf. frá og með 7. nóvember 2024.

II

Kærandi telur að hann hafi uppfyllt hæfi samkvæmt útboðsskilmálum. Samkvæmt tilkynningu varnaraðila verði ekki annað séð en að hann hafi talið kæranda skort hæfi, en í slíkum tilfellum telst tilboð óaðgengilegt samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi telur jafnframt að ákvörðun varnaraðila sé haldin slíkum annmarka að óhjákvæmilegt sé að fella hana úr gildi, enda verði ekki skýrlega ráðið hvað það hafi verið sem réði þeirri ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt. Af ákvörðuninni að dæma hafi varnaraðili talið að kærandi hefði ekki unnið sambærilegt verk, s.s. við grjótsprengingar, fyllingar í sjó eða grjótröðun. Óljóst sé hvort það hafi verið skilyrt í útboði að bjóðendur hefðu unnið við slík atriði. Það verði að minnsta kosti ekki ráðið af útboðsskilmálum, utan þeirrar sjálfsögðu kröfu að þeir sem ynnu við grjótsprengingar hefðu til þess nauðsynleg leyfi og þekkingu. Þá verði ekki séð að sérstakar kröfur hafi verið gerðar um fyllingar í sjó umfram aðrar framkvæmdir sem fælu í sér fyllingar á varnargörðum sem kærandi hafi mikla reynslu af. Sama megi segja um grjótröðun sem sé þó lítill hluti alls verksins. Allan vafa í útboðsskilmálum skuli túlka bjóðendum í hag.

Þá sé jafnframt óljóst hvort varnaraðili hafi talið kæranda skort hæfi við önnur verk en þau sem talin hafi verið upp, að því virðist í dæmaskyni. Slík ákvörðun sé ótæk og óskýr og virðist einungis til þess gerð að útiloka kæranda frá útboðinu á ómálefnalegum grunni. Kærandi bendir á að varnaraðili hafi ekki gert nokkurra tilraun til að rökstyðja ákvörðunina, sem geri kæranda erfitt fyrir. Sé ákvörðun varnaraðila sem snýr að hæfi kæranda haldin verulegum göllum og geti að óbreyttu ekki lagt málefnalegan grundvöll að því að útiloka kæranda frá hinu kærða útboði. Hafi það verið mat varnaraðila að kæranda hafi skort hæfi varðandi afmarkaða þætti verksins, hafi varnaraðila borið að tilkynna kæranda það umsvifalaust í stað þess að meta tilboðið ógilt, en ekki verði annað séð en að tilboðið hafi verið í fullu samræmi við útboðsgögn.

Að mati kæranda verði grein 0.1.4 í útboðslýsingu ekki túlkuð öðruvísi en svo að ef tilboð bjóðanda uppfylli ekki skilyrði um hæfi samkvæmt greininni þá varði það frávísun tilboðs en ekki ógildi þess. Tilboði kæranda hafi ekki verið vísað frá og því hafi kærandi verið í góðri trú um að tilboð hans hafi fullnægt þeim kröfum útboðslýsingar. Hafi varnaraðili ekki farið að þeim leikreglum sem hann hafi sjálfur sett, sem hafi leitt til þess að kærandi hafi verið útilokaður frá útboðinu á röngum grunni og án þess að kæranda hafi verið veitt sjálfsagt tækifæri til að skýra nánar tilboð sitt, teldi varnaraðili einhverja óvissu vera um ákveðna verkþætti þess. Telji kærandi jafnframt að varnaraðili hafi með framferði sínu brotið á þeim sjálfsagða rétti hans til að skýra nánar hæfi sitt og undirverktaka sem hann hygðist nota í verkið, og sem telja verði eðlilegt og í fullu samræmi við meðalhóf og jafnræði og þess sem almennt tíðkast, komi upp vafi um slíkt, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi bendir á að í útboðsskilmálum hafi varnaraðili áskilið sér rétt til að óska ítarlegra upplýsinga um fyrri verk og verkreynslu starfsmanna. Telji kærandi að fullt tilefni hafi verið fyrir varnaraðila að fylgja eigin skilmálum og óska nánari skýringa á þeim hæfiskröfum sem ógildingin hafi byggt á, í stað þess að beita íþyngjandi ákvörðun sem hafi útilokað kæranda með öllu frá því að geta tekið þátt í útboðinu. Styðst kærandi einnig við meginreglur laga nr. 120/2016 að öll fyrirtæki skuli eiga þess kost á að leggja fram tilboð, þó hægt sé að setja skilyrði fyrir þátttöku á grundvelli fjárhagsstöðu og tæknilegrar og faglegrar getu. Slík skilyrði þurfi þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti að gættu jafnræði og meðalhófi. Margoft hafi reynt á kröfur sem þessar þegar metin sé fyrri reynsla af sambærilegum verkum eða verkum svipaðs eðlis. Slík skilyrði verði ekki túlkuð með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur eða með þeim hætti að fyrri verk þurfti að ná til nákvæmlega sömu verkþátta heldur beri að líta til eðlis verksins í heild, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 47/2021 og 33/2021.

Í grein 0.1.4 í útboðslýsingu komi fram að bjóðandi þurfi að hafa unnið við sambærilegt verk á síðustu fimm árum hvað varði stærð eða tæknilegt umfang. Ljóst sé að kærandi hafi staðist viðmið varðandi kröfuna um stærð verka, en við mat á því hvort verk teljist sambærileg skuli horfa til stærðar, flækjustigs og eðlis viðkomandi verks. Kærandi bendir á að hann telji að þau verk sem hann hafi tilgreint með tilboði sínu hafi verið margfalt stærri og umfangsmeiri en þau viðmið sem varnaraðili hafi sett í útboðslýsingu. Í þeim verkum sem kærandi hafi tilgreint séu fjöldi verkþátta séu margfalt fleiri en í hinu boðna verkefni. Aðeins séu um 12 verkþættir að ræða í hinu boðna verkefni á meðan verkþættirnir séu á bilinu 60-150 í samanburðarverkunum. Þegar borin séu saman fjöldi verktaka sem komi að verkefnunum, fjöldi verkkaupa og fjöldi starfsmanna sé ljóst að öll samræming, samhæfing og stjórn á þeim verkefnum taki til margfalt fleiri aðila og margfalt fleiri starfsmanna en sem þurfi í hið boðna verkefni. Telji kærandi því að flækjustig og tæknilegt umfang sé margfalt í samanburðarverkunum sé margfalt á við þá kröfu sem sett sé fram í útboðsgögnum varnaraðila.

Þá bendir kærandi á að öll þau verk sem hann hafi talið upp með tilboði sínu séu eðlislík hinu boðna verkefni. Þau hafi öll verið jarðvinnuverkefni þar sem unnið hafi verið á gröfum, vörubílum, jarðýtum og búkollum við mismunandi aðstæður og á mun hærra flækjustigi. Öll tæki séu til staðar, allur mannskapur hafi áratuga reynslu og réttindi og faglegt hæfi.

Að því er varðar einstök atriði, sem ákvörðun varnaraðila virðist byggja á, vísar kærandi til þess að svo virðist sem varnaraðila hafi yfirsést upplýsingar um undirverktaka þann sem hafi átt að sinna grjótsprengingum fyrir kæranda. Undirverktakinn sérhæfi sig í slíkum verkum og hafi m.a. margoft unnið að slíkum verkefnum í námunni í Grundartanga, og ætti því að vera varnaraðila vel kunnugur. Heimilt sé að byggja á tæknilegri og faglegri getu annarra aðila, sbr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Varðandi fyllingar í sjó þá bendir kærandi á að í útboðsskilmálum komi ekkert fram um að slíkt krefjist einhverrar sérþekkingar umfram annars konar fyllingar, enda verkið unnið frá landi eins og hefðbundin landfylling. Kærandi hafi mikla reynslu af uppbyggingu garða, t.d. varnargarða í Grindavík, og ráði yfir stórvirkum vinnuvélum sem nýtist í gerð sjóvarnargarða. Af hálfu varnaraðila hafi engin tilraun verið gerð til að útskýra af hverju jarðvegsfyllingar í sjó útheimti annars konar tæknilegar og faglegar kröfur en eigi við um jarðvegsfyllingar almennt. Varðandi grjótröðun þá bendir kærandi á að sá verkþáttur sé innan við 1/10 af verkinu og skyldi vinnast m.a. í samstarfi við nafngreindan aðila, sem hafi unnið hjá kæranda frá því í mars á þessu ári. Hjá kæranda starfi einnig annar nafngreindur aðili sem hafi komið að hleðslu og byggingu sjóvarnargarða m.a. á Dalvík, Helguvík og á fleiri stöðum. Þetta sé jafnframt frekar tæknilega einfaldur þáttur í hinu boðna verki og hafi starfsmenn kæranda mikla faglega getu þegar komi að grjótröðun.

III

Varnaraðili vísar til þess að í bréfi kærunefndar útboðsmála dags. 5. nóvember 2024, hafi athygli verið vakin á því að gerð samnings sé óheimil þar til nefndin hafi endanlega leyst úr kærunni, skv. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili byggir á því að ekki sé um sjálfkrafa stöðvun útboðs að ræða samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016 þar sem hið kærða útboð varði innkaup á verkframkvæmdum undir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu samkvæmt reglugerð nr. 340/2017 (veitureglugerðin). Ekki hafi því verið um að ræða lögboðinn biðtíma að ræða samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 en sú grein eigi auk þess ekki við um innkaup samkvæmt reglugerð nr. 340/2017, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili sé veitustofnun í skilningi 9. gr. laga nr. 120/2016 og samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017 taki reglugerðin til opinberra aðila samkvæmt 3. gr. og opinberra fyrirtækja sem fari með starfsemi m.a. á sviði hafnar- eða flugvallamála. Óumdeilt sé að innkaup varnaraðila falli undir reglugerð nr. 340/2017 að því gefnu að þau nái viðmiðunarmörkum um útboðsskyldu.

Þau verkefni sem hafi verið boðin út séu m.a. í þeim tilgangi að mynda landfyllingu í landi hafnarinnar og flokkist því sem verkframkvæmdir, sbr. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. einnig viðauka I við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/25/ESB frá 26. febrúar 2014, um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu.

Tilboð kæranda hafi numið 362.000.000 krónum án virðisaukaskatts og hafi ekki verið talið uppfylla kröfur um tæknilega og faglega getu. Tilboð Ístaks hf. hafi numið 398.310.988 krónum án virðisaukaskatts og talið uppfylla allar kröfur og skilmála útboðsins. Viðmiðunarfjárhæðir um útboðsskyldu verksamninga samkvæmt b. lið 1. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017 séu 808.084.000 krónur án virðisaukaskatts. Samkvæmt þessu hafi verið um að ræða verkframkvæmd undir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu reglugerðar nr. 340/2017 og því beri að vísa kærunni frá. Varnaraðili tekur fram að hann hafi þrátt fyrir þetta ákveðið, án skyldu, að auglýsa útboð um framkvæmdina innanlands til að uppfylla kröfu 16. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um að gæta að hagkvæmni og meginreglum um jafnræði, gagnsæi og bann við mismunun við innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu. Varnaraðili hafi einnig ákveðið umfram skyldu að hafa biðtíma samningsgerðar frá 2. nóvember til 6. nóvember 2024 þar sem ljóst sé að honum beri ekki skylda til að hafa slíkan biðtíma samkvæmt 95. gr. reglugerðar nr. 340/2017 vegna framkvæmda undir viðmiðunarfjárhæð.

Varnaraðili víkur þessu næst efnislega að ákvörðun sinni um skort á hæfi kæranda. Samkvæmt grein 0.1.3 í útboðslýsingu hafi bjóðendum borið að leggja fram skrá yfir helstu sambærilegu verk sem þeir hafi unnið. Í grein 0.1.4 í útboðslýsingu hafi verið sett það skilyrði að bjóðandi þyrfti að hafa unnið sambærilegt verk á síðustu fimm árum, hvað varði stærð og tæknilegt umfang. Við mat á slíku yrði litið til stærðar, flækjustigs og eðlis viðkomandi verks, og skyldu upplýsingar um þau verk fylgja með tilboði bjóðanda. Varnaraðili vísar jafnframt til yfirlits yfir verkið í grein 0.1.6 og telur ljóst að gerð hafi verið sú krafa til bjóðenda að þeir hefðu reynslu af verkum sem væru sambærileg því sem lýst sé í þeirri grein, svo og greinum 3.01 og 3.02 í verklýsingu. Ekkert þeirra verka sem kærandi hafi upplýst um í tilboði sínu feli í sér sprengingar á klöpp eða grjóti, grjótröðun, uppbyggingu á varnargarði í sjó á grundvelli hönnunarteikninga eða séu sambærileg við slík verkefni. Það verk sem hér sé til umfjöllunar sé þannig augljóslega annars eðlis og af hærra flækjustigi en þau verk sem kærandi hafi haft með höndum og hafi upplýst um. Því sé ljóst að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar um reynslu af sambærilegum verkum.

Þá hafi ekki komið fram í tilboði kæranda að hann hygðist byggja á tæknilegri og faglegri getu annars fyrirtækis, heldur hafi aðeins verið tekið tilgreint nafn fyrirtækisins Borgarvirkis ehf. sem undirverktaka. Þá hafi skjal, sem fylgdi með kæru og innifelur í sér yfirlit yfir verkefni sem Borgarvirki ehf. hafi komið að á tímabilinu 2016 til 2014, ekki fylgt með tilboði kæranda í útboðinu né hafi með tilboði kæranda fylgt yfirlýsing eða staðfesting frá þessu fyrirtæki um að það skuldbindi sig til þess að vinna einhvern hluta verksins. Kröfur útboðslýsingar um reynslu bjóðanda af sambærilegum verkum og upplýsingar um fyrri sambærileg verk séu ekki uppfylltar með einhliða staðhæfingu í tilboði um að ákveðið fyrirtæki verði undirverktaki bjóðanda. Varnaraðili bendir að auki á að skjal, sem inniheldur helstu grjótröðunarverk tilgreinds starfsmanns kæranda og skjal sem feli í sér staðhæfingu um reynslu annars tiltekins starfsmanns kæranda af sjóvarnargörðum og hleðslu á grjóti, hafi ekki heldur fylgt með tilboði kæranda í hinu kærða útboði og hafi því ekki verið hluti af tilboði kæranda í verkið. Telji varnaraðili því að sér hafi verið heimilt að meta tilboð kæranda ógilt og hafna beri öllum kröfum kæranda í máli þessu verði kærunni ekki vísað frá.

IV

Óumdeilt er í málinu að hið kærða útboð fór fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitureglugerðin) en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014.

Með hinum kærðu innkaupum stefndi varnaraðili að gerð verksamnings í skilningi reglugerðar nr. 340/2017. Reglugerðin gildir um innkaup á vörum, þjónustu eða verki sem varðar starfsemi sem fellur undir reglugerðina þar sem áætlað verðmæti án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem tilgreindar eru í 15. gr. hennar, sbr. breytingar sem gerðar voru á ákvæðinu með 1. gr. reglugerðar nr. 289/2024. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 340/2017 er nú 808.084.000 krónum þegar um er að ræða verksamninga. Kostnaðaráætlun varnaraðila nemur 357.952.000 krónum án virðisaukaskatts og tilboð kæranda nam 362.000.000 krónum án virðisaukaskatts. Þá nam tilboð Ístaks hf. 398.310.988 krónum án virðisaukaskatts. Ljóst er því að kostnaðaráætlun varnaraðila og tilboð kæranda og Ístaks hf. eru talsvert undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar.

Vald kærunefndar útboðsmála, að því er varðar opinbera aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, takmarkast við þau mál sem falla undir reglugerð nr. 340/2017. Samkvæmt framansögðu verður að miða við að hið kærða verk hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæð 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Verður þar af leiðandi að telja að þau innkaup sem um er deilt falli utan nefndrar reglugerðar og ágreiningur aðila þar af leiðandi utan úrskurðarvalds kærunefndar útboðsmála. Þegar af þessari ástæðu verður að leggja til grundvallar að málið falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála og verður því að vísa öllum kröfum kæranda frá.

Þess skal jafnframt getið að kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að ekki sé hægt að semja sig undir valdsvið kærunefndarinnar, sbr. úrskurði hennar í málum nr. 39/2020 og 19/2022.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Berg Verktaka ehf., í máli þessu er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 18. febrúar 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir