Nr. 543/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 12. desember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 543/2018
í stjórnsýslumálum nr. KNU18100059 og KNU18100060
Kæra [...],
[...]
og barna þeirra
á ákvörðunum
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 30. október 2018 kærðu [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir K), og [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2018, um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir kærenda og barna þeirra, [...], fd. [...], ríkisborgara [...] (hér eftir A), [...], fd. [...], ríkisborgara [...] (hér eftir B), og [...], fd. [...], ríkisborgara [...] (hér eftir C), um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa þeim frá landinu.
Kærendur krefjast þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsóknir þeirra til efnislegrar meðferðar hér á landi með vísan til 2. og 3. mgr. 36. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og bárust kærurnar fyrir lok kærufrests.
II. Málsmeðferð
Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 12. júní 2018. Þar sem kærendur höfðu fengið útgefnar vegabréfsáritanir hjá spænskum stjórnvöldum voru, dagana 16. og 18. júlí 2018, sendar beiðnir um viðtöku kærenda til yfirvalda á Spáni, sbr. 2. eða 3. mgr. 12. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá spænskum yfirvöldum, dags. 23. júlí 2018, samþykktu þau viðtöku kærenda á grundvelli 2. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað þann 11. október 2018 að taka ekki umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þeim skyldi vísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum þann 16. október 2018 og kærðu þau ákvarðanirnar þann 30. október 2018 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kærenda barst kærunefnd 8. nóvember 2018, ásamt fylgigögnum. Þá bárust kærunefnd viðbótargögn í málum kærenda þann 30. nóvember sl.
III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar
Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kom fram að spænsk stjórnvöld bæru ábyrgð á meðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknirnar yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kærenda til Spánar ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá hefðu kærendur ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þau fengju hér vernd eða að sérstakar aðstæður væru fyrir hendi þannig að taka bæri umsóknir þeirra til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendum var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldu þau flutt til Spánar.
Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barnanna A, B og C kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í málum foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, útlendingalaga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að hagsmunum þeirra væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til Spánar.
IV. Málsástæður og rök kærenda
Í greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi yfirgefið heimaríki sitt vegna hótana frá samtökum [...] sem kalli sig [...]. Kærandi K hafi starfað á vegum breskra mannúðarsamtaka í [...] og starf hennar hafi farið gegn trúarskoðunum [...]. Fjölskyldunni hafi verið hótað því að ef þau yfirgæfu ekki landið yrðu þau drepin. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi K lagt fram afrit af hótunarbréfum sem henni hafi borist í pósti og myndir sem sýni hvernig hótanir hafi verið ritaðar á vegg fyrir utan heimili fjölskyldunnar. Kærendur hafi aðeins dvalið nokkra daga á Spáni en óttist að [...] geti fundið þau þar, enda sé samfélag [...] fjölmennt þar í landi.
Þá gera kærendur í greinargerð sinni athugasemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum þeirra, einkum mat stofnunarinnar á stöðu kærenda. Kærendur hafi m.a. miklar áhyggjur af A, sem líði illa og gráti mikið, þá hafi K verið greind með [...] og M glími við [...]. Enn fremur beri að taka mið af því að meðal umsækjanda séu þrjú ung börn. Kærendur séu því í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.
Kærendur geri enn fremur athugasemd við beitingu Útlendingastofnunar á reglugerð nr. 276/2018, um breytingu á reglugerð um útlendinga, hvað varðar sérstakar ástæður í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í reglugerðinni sé að finna kröfur um hátt alvarleikastig erfiðleika til að sérstakar ástæður teljist vera uppi í máli umsækjanda um alþjóðlega vernd. Þá skorti reglugerðina lagastoð vegna skilyrðanna sem séu sett þar fram, þ.e. þau gangi lengra en ákvæði útlendingalaga og í raun gegn vilja löggjafans. Þá séu viðmið, sem sett séu fram í 32. gr. a reglugerðarinnar, nefnd í dæmaskyni og því sé ekki um að ræða tæmandi talningu á þáttum sem taka beri tillit til við mat á sérstökum ástæðum. Enn fremur geti þeir þættir ekki komið í stað heildarmats á einstaklingsbundnum aðstæðum umsækjanda. Framangreindu til stuðnings vísa kærendur til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 199/2018 frá 24. apríl 2018. Af úrskurðinum verði ráðið að sérstaklega viðkvæm staða umsækjenda um alþjóðlega vernd hafi enn sama vægi eftir gildistöku reglugerðarinnar.
Um aðstæður og réttindi umsækjenda um alþjóðlega vernd á Spáni vísa kærendur til umfjöllunar í greinargerð sinni til Útlendingastofnunar, dags. 24. september sl. Í greinargerðinni kemur m.a. fram að fjöldi umsækjenda sem fari sjóleiðina til Spánar fari vaxandi, með þeim afleiðingum að móttökumiðstöðvar á Spáni séu ofsetnar og nauðsynleg þjónusta aðeins veitt í takmörkuðum mæli vegna álags. Með löggjöf frá árinu 2015 hafi landamæravörðum verið veitt vald til að hafna umsóknum um alþjóðlega vernd við landamærin, reyni umsækjendur að komast ólöglega inn í landið. Þá sé lögfræðiaðstoð takmörkuð og umsækjendur sem komi sjóleiðina til landsins séu látnir sæta varðhaldi, þ. á m. fjölskyldur. Vísa kærendur í því sambandi til ýmissa skýrslna og gagna, þ. á m. skýrslu gagnagrunns Evrópuráðsins um flóttamenn og landflótta einstaklinga, Asylum Information Database.
Til stuðnings kröfu sinni um efnismeðferð vísa kærendur til meginreglu 1. málsl. 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, þess efnis að taka skuli allar umsóknir til efnismeðferðar nema undantekningarreglur laganna eigi við. Í samræmi við almennar lögskýringarreglur skuli túlka undantekningarreglur laganna þröngt. Þá vísa kærendur til 1. mgr. 32. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, þess efnis að megináhersla skuli lögð á mikilvægi samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins og skilvirkni umsóknarferlisins. Í ljósi gríðarlegs álags á spænska hæliskerfinu telji kærendur að íslenskum stjórnvöldum beri að taka umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi.
Þá byggja kærendur á því að taka skuli umsóknir þeirra til efnismeðferðar á grundvelli sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Vísa kærendur í því sambandi til lögskýringargagna að baki lögum nr. 81/2017, um breytingu á lögum um útlendinga, og úrskurða kærunefndar útlendingamála nr. 550/2017 og 552/2017, frá 10. október 2017, og nr. 583/2017 og 586/2017, frá 24. október 2017. Kærendur kveða að þau séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sem fyrr segir. Þá séu þau með þrjú ung börn á framfæri og óttist mjög um líðan dóttur þeirra A. Enn fremur óttist þau að fara aftur til Spánar.
Að endingu vísa kærendur í greinargerð sinni til hagsmuna barnanna, A, B og C. Það sé augljóslega ekki börnunum fyrir bestu að senda þau aftur til Spánar í óviðunandi móttökuaðstæður, þar sem fjölskyldunnar bíði óvissa og bið. Vísa kærendur í því sambandi til 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga, upplýsinga þar um frá Alþjóðaheilbrigðisstofnuninni, 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Enn fremur vísa kærendur til 3. mgr. 20. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2011/95/ESB frá 13. desember 2011, 23. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2013/33/ESB frá 26. júní 2013, 33. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2013/32/ESB frá 26. júní 2013 og lögskýringargagna að baki lögum nr. 81/2017, um breytingu á lögum um útlendinga.
Sem fyrr segir lögðu kærendur fram ýmis gögn með kæru sinni, þ. á m. heilsufarsgögn frá Göngudeild sóttvarna og Heilbrigðisstofnun Suðurnesja, gögn varðandi störf K fyrir mannúðarsamtök í heimaríki og gögn sem kærendur kveða að sýni fram á hótanir gegn sér.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Réttarstaða barna kærenda
Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skal það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.
Kærunefnd hefur farið yfir gögn málanna, m.a. viðtöl við K og M hjá Útlendingastofnun og framlögð heilsufarsgögn, þ. á m. varðandi börnin A, B og C. Það er mat kærunefndar, á grundvelli gagna málanna, að ekki séu forsendur til annars en að ætla að hagsmunum A, B og C sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða A, B og C verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Börnin A, B og C eru í fylgd foreldra sinna og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.
Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.
Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Spánar á umsóknum kærenda er byggð á 2. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem kærendur hafa fengið útgefnar vegabréfsáritanir hjá spænskum stjórnvöldum. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja spænsk stjórnvöld um að taka við kærendum, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
Einstaklingsbundnar aðstæður kærenda
Kærendur eru hjón með þrjú börn á aldrinum [...], [...] og [...]. Í viðtölum hjá Útlendingastofnun kvað K að hún væri við ágæta andlega og líkamlega heilsu en glímdi við [...], [...] og [...]. Í framlögðum komunótum K frá Göngudeild sóttvarna kemur m.a. fram að hún hafi greinst með [...] en af komunótunum verður ráðið að hún þurfi ekki lyfjameðferð vegna hennar. Þá sé [...] „óvirk“ og „hættulaus“ að sögn K. Í viðtölum hjá Útlendingastofnun kvað kærandi M m.a. að hann glímdi við [...], [...] og [...]. Í framlögðum komunótum M frá Göngudeild sóttvarna kemur fram að hann hafi mælst með [...].Af viðtölum við K og M hjá Útlendingastofnun verður ráðið að A, B og C séu almennt líkamlega heilsuhraustar en C hafi verið með [...] við komuna til landsins. Þá séu A, B og C almennt andlega hraustar en A skilji ekki hvers vegna þau séu komin til Íslands og hvers vegna hún geti ekki farið í skólann sinn í heimaríki. Í framlögðum komunótum frá Göngudeild sóttvarna kemur m.a. fram að A, B og C séu hraustlegar og almennt heilbrigðar en [...] hafi greinst í B og hafi henni verið vísað í meðferð. Í framlögðum heilsufarsgögnum frá Heilbrigðisstofnun Suðurnesja kemur jafnframt fram að læknir hafi framkvæmt [...] á B. Það er mat kærunefndar að heilsufar kærenda sé ekki þess eðlis að þau teljist í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Þá byggja kærendur á því að aðstæður á Spáni séu ekki viðunandi fyrir A, B og C m.a. vegna þess að þau séu á viðkvæmum aldri. Þá er sérstaklega vísað til andlegrar vanlíðan A en að hún hafi öðlast öryggi og myndað félagsleg tengsl í skóla hér á landi.
Aðstæður á Spáni
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á Spáni, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:
• Freedom in the World 2018 – Spain (Freedom House, 28. maí 2018);
• 2017 Country Reports on Human Rights Practices – Spain (United States Department of State, 20. apríl 2018);
• Asylum Information Database, Country Report: Spain (European Council on Refugees and Exiles, mars 2018);
• ECRI Report on Spain (fifth monitoring cycle) (European Commission against Racism and Intolerance, 27. febrúar 2018);
• Amnesty International Report 2017/18 – Spain (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• World Report 2018 – European Union (Human Rights Watch, 18. janúar 2018);
• Asylum Information Database, The detention of asylum seekers in Europe: Constructed on shaky ground? (European Council on Refugees and Exiles, júní 2017);
• Immigration Detention in Spain (Global Detention Project, nóvember 2016);
• Concluding observations on the sixth periodic report of Spain (UN Committee against Torture, 29. maí 2015);
• Handbook on European law relating to asylum, borders and immigration (European Union Agency for Fundamental Rights, Council of Europe 2014);
• Report to the Spanish Government on the visit to Spain carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment from 14 to 18 july 2014 (Council of Europe: Committee for the Prevention of Torture, 9. apríl 2015);
• Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees For the Office of the High Commissioner for Human Rights‘ Compilation Report Universal Periodic Review: Spain (UNHCR, júní 2014) og
• Report by Nils Muižnieks Commissioner for Human Rights of the Council Of Europe Following his Visit to Spain from 3 to 7 June 2013 (Council of Europe: Commissioner for Human Rights, 9. október 2013).
Í ofangreindri skýrslu gagnagrunns Evrópuráðsins um flóttamenn og landflótta einstaklinga kemur m.a. fram að á Spáni sæti umsóknir um alþjóðlega vernd tvenns konar málsmeðferð, annars vegar málsmeðferð við landamæri (e. border procedure) og hins vegar málsmeðferð umsókna sem lagðar eru fram innan yfirráðasvæðis ríkisins. Kærunefnd hefur áður aflað upplýsinga frá Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð á Spáni. Í svari Flóttamannastofnunar þar um kom m.a. fram að umsóknir einstaklinga sem séu endursendir til Spánar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar sæti hefðbundinni málsmeðferð innanlands.
Umsóknir sem lagðar eru fram á yfirráðasvæði Spánar eru ákvarðaðar af spænsku útlendingastofnuninni (s. Oficina de Asilo y Refugio, OAR) og kæranlegar til spænska innanríkisráðuneytisins (e. Ministerio del Interior). Þá verða ákvarðanirnar bornar undir stjórnsýsludómstóla og aðra dómstóla (s. Juzgados Centrales de Contencioso/Audiencia Nacional). Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Spáni eiga rétt á viðtali með aðstoð túlks áður en ákvörðun er tekin í máli þeirra. Þá eiga umsækjendur rétt á lögfræðiþjónustu á fyrsta stigi málsmeðferðar sem og við kærumeðferð. Í 39.-41. gr. þarlendra laga um alþjóðlega vernd, nr. 12/2009 frá 30. október s.á., er mælt fyrir um fjölskyldusameiningu og meðferð umsókna um alþjóðlega vernd með tilliti til einingar fjölskyldunnar (s. Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la protección subsidiaria).
Spánn er aðildarríki Evrópusambandsins og hefur innleitt tilskipanir 2013/32/ESB og 2013/33/ESB vegna meðferðar og móttöku umsækjenda um alþjóðlega vernd. Umsækjendur fá ýmist úthlutað vasapeningum eða úttektarmiðum mánaðarlega, svo og ýmsum nauðsynjum til persónulegra nota, t.d. fatnaði. Þá standa spænsk yfirvöld straum af ýmsum kostnaði s.s. vegna samgangna, menntunar og annarrar þjálfunar, t.d. tungumálanáms. Umsækjendur fá úthlutað gistirými í móttökumiðstöðvum og eru fjölskyldur vistaðar saman. Á yfirráðasvæði Spánar í Ceuta og Melilla á norðurströnd Afríku eru þó dæmi um að hjón séu aðskilin og börnin þá vistuð með öðru foreldrinu. Umsækjendur um alþjóðlega vernd á barnsaldri eiga rétt á menntun á Spáni og hafa aðgang að henni.
Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Spáni geta fengið atvinnuleyfi að sex mánuðum liðnum frá móttöku umsóknar þeirra, á meðan þeir bíða eftir niðurstöðu. Engin skilyrði liggja til grundvallar útgáfu slíks atvinnuleyfis. Þá eiga umsækjendur rétt á heilbrigðisþjónustu á vegum hins opinbera, til jafns við spænska ríkisborgara og aðra ríkisborgara þriðju ríkja í löglegri dvöl á Spáni. Þá geta einstaklingar sem þess þurfa fengið aðgang að sérhæfðari heilbrigðisþjónustu, t.d. þolendur líkamlegs eða andlegs ofbeldis eða annarra áfalla.
Í ofangreindri skýrslu Evrópunefndar gegn kynþáttafordómum (e. European Commission against Racism and Intolerance) kemur m.a. fram að fordómar og hatursorðræða, einkum gagnvart múslimum, Róma-fólki og hinsegin fólki, séu vandamál á Spáni en að spænsk yfirvöld hafi, með hjálp frjálsra félagasamtaka, unnið markvisst gegn þeim, þ. á m. með lagabreytingum, þjálfun lögreglu og slitum félaga með kynþáttahyggju að markmiði.
Í ofangreindum skýrslum gagnagrunns Evrópuráðsins um flóttamenn og landflótta einstaklinga, þ. á m. um varðhald umsækjenda um alþjóðlega vernd í Evrópu, kemur m.a. fram að á árinu 2016 hafi 10,1% umsækjenda á Spáni sætt varðhaldi. Til samanburðar sæta 27,4% umsækjenda varðhaldi í Grikklandi og 45,8% í Bretlandi. Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að umsækjendur í hefðbundinni málsmeðferð innanlands sæti almennt ekki varðhaldi.
Í ofangreindri skýrslu öryggisráðs bandaríska utanríkisráðuneytisins (e. Overseas Advisory Security Council (OSAC)) kemur fram að Spánn sé almennt öruggur áfangastaður. Þá séu ofbeldisglæpir óalgengir þar. Enn fremur sé enskumælandi starfsfólk iðulega á vakt á neyðarlínu spænsku lögreglunnar og slökkvi- og sjúkraliðs. Þá sé hægt að leggja fram kæru símleiðis til lögreglunnar.
Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga
Í 3. mgr. 36. gr. laganna kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun aðildarríkis um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944.
Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið byggt á því að sú meðferð sem einstaklingur á von á við brottvísun eða frávísun verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til að ákvörðunin verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars. Við mat á umræddu alvarleikastigi hefur dómstólinn jafnframt litið til annarra þátta, t.d. hvort einstaklingurinn er í viðkvæmri stöðu, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Khlaifia o.fl. gegn Ítalíu (nr. 16483/12) frá 15. desember 2016. Í því sambandi hefur dómstólinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. dóm í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012. Þrátt fyrir það verði 3. gr. mannréttindasáttmálans ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. dóm í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011.
Af rannsókn kærunefndar er ljóst að kærendur munu ekki sæta varðhaldi við flutning til Spánar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður og móttökuskilyrði umsækjenda um alþjóðlega vernd á Spáni er það niðurstaða kærunefndar að synjun á efnismeðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd leiði ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá benda öll gögn til þess að kærendur hafi raunhæf úrræði á Spáni, bæði fyrir þarlendum dómstólum og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að þau verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.
Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga
Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.
Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma jafnframt fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir m.a. að við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna skuli hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi. Þá segir að við mat á hagsmunum barns skuli meðal annars að líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast. Sem fyrr segir eru fjölskyldur sem leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd á meginlandi Spánar vistaðar saman. Þá verður ráðið af ofangreindum gögnum að leyst sé úr umsóknum þeirra m.t.t. meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar. Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í málum kærenda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd á Spáni er það mat kærunefndar að flutningur fjölskyldunnar til Spánar samrýmist hagsmunum barnanna þegar litið er m.a. til öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.
Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir barna kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Spánar með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda er það niðurstaða nefndarinnar að það sé ekki andstætt réttindum barna kærenda að umsóknir þeirra verði ekki teknar til efnismeðferðar hér á landi.
Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
Kærendur kváðust, í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 5. september 2018, ekki hafa haft sérstök tengsl við Ísland fyrir komuna hingað en nú hafi þau eignast hér kunningja. Þá er ekkert í gögnum málanna sem bendir til þess að þau hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í málum kærenda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að þau sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þau lögðu fram umsóknir sínar þann 12. júní 2018.
Vegna athugasemdar kærenda í greinargerð tekur kærunefnd fram að aðstæður þeirra teljast ekki sambærilegar aðstæðum sem fjallað var um í úrskurðum nefndarinnar nr. 550/2017 og 552/2017 frá 10. október 2017 og nr. 583/2017 og 586/2017 frá 24. október 2017. Vísar kærunefnd í því sambandi m.a. til þess að í framangreindum úrskurðum var að ræða önnur viðtökuríki.
Athugasemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar
Svo sem fram hefur komið gera kærendur í greinargerð sinni athugasemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar, einkum mat á stöðu þeirra og barna þeirra, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.
Kærunefnd hefur farið yfir hinar kærðu ákvarðanir og málsmeðferð stofnunarinnar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir þar um. Þá hefur kærunefnd endurskoðað alla þætti málanna og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.
Gildistaka breytinga á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017
Með reglugerð nr. 276/2018, sem tók gildi 14. mars 2018, voru gerðar breytingar á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017. Sem fyrr segir telja kærendur breytingarreglugerðina m.a. skorta lagastoð.
Tilvitnuð ákvæði reglugerðar nr. 276/2018 eru sett með stoð í 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem segir að ráðherra hafi heimild til að setja reglugerð um framkvæmd 36. gr. laganna. Löggjafinn hefur framselt ráðherra vald til að útfæra framangreind ákvæði nánar og ljóst að reglugerðina skortir ekki lagastoð. Eins og að framan greinir hefur kærunefnd lagt einstaklingsbundið mat á umsóknir kærenda og komist að niðurstöðu um að synja þeim um efnismeðferð með vísan til ákvæða laga um útlendinga eins og þau hafa verið útfærð í reglugerð um útlendinga. Er niðurstaða í málunum byggð á túlkun kærunefndar á framangreindum ákvæðum og sjónarmiðum sem nefndin telur málefnaleg eins og að framan hefur verið lýst. Að mati kærunefndar er því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þessar athugasemdir kærenda.
Frávísun
Kærendur komu hingað til lands þann 11. júní 2018 og sóttu um alþjóðlega vernd daginn eftir. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga. Verður kærendum því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.
Kærendur skulu flutt til Spánar eigi síðar en 6 mánuðum eftir birtingu þessa úrskurðar, sbr. til hliðsjónar 29. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kærenda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Í málum þessum hafa spænsk stjórnvöld fallist á að taka við kærendum og umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Spánar með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
Ákvarðanir Útlendingastofnunar er því staðfestar.
Athygli kærenda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.
The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Árni Helgason Erna Kristín Blöndal