Nr. 566/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 17. október 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 566/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17070005

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 4. júlí 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...], (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. júní 2017, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Af greinargerð kæranda má ráða að hann krefjist þess að ákvörðunin verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að kærandi hafi fyrst lagt fram umsókn um dvalarleyfi 15. nóvember 2014 á grundvelli fjölskyldusameiningar. Þeirri umsókn hafi verið vísað frá vegna aðildarskorts 24. nóvember 2015. Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla þann 14. júlí 2016. Með umsókn kæranda hjá Útlendingastofnun barst greinargerð frá [...] verkefnastjóra hjá Rauða krossinum og [...] lögfræðingi hjá Rauða krossinum, dags. 6. júlí 2016. Þann 22. febrúar 2017 barst Útlendingastofnun tölvupóstur frá Rauða krossinum þar sem kröfur kæranda voru ítrekaðar og málavextir áréttaðir. Við vinnslu málsins hjá Útlendingastofnun varð ljóst að frekari upplýsingar þurfti til að komast að niðurstöðu í málinu og var bróðir kæranda því kallaður í viðtal þann 6. apríl 2017. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. júní 2017, var kæranda synjað um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði ákvörðunina þann 4. júlí 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann sama dag. Þann 29. september 2017 óskaði kærunefnd eftir frekari gögnum og upplýsingum frá kæranda. Með tölvupósti, dags. 2. október 2017, bárust kærunefnd umbeðnar upplýsingar og þann 5. október s.á. umbeðin gögn.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar voru ákvæði 2. mgr. 55. gr. og 78. gr. laga um útlendinga og 20. gr. reglugerðar um útlendinga rakin. Að mati Útlendingastofnunar var ljóst að aðstæður kæranda féllu undir 1. mgr. 78. gr. þar sem hann hafði náð 18 ára aldri og mál hans heyrði ekki undir annan dvalarleyfisflokk samkvæmt lögum um útlendinga. Kærandi hafi aldrei komið hingað til lands og því ættu reglur sem koma fram í 4. mgr. 78. gr. laganna og 20. gr. reglugerðarinnar við um aðstæður hans. Stofnunin vísaði til þess að samkvæmt lögskýringargögnum laga um útlendinga sé með foreldri í lögunum átt við kynforeldri eða kjörforeldri. Ljóst sé að bróðir kæranda sé ekki foreldri hans í skilningi laganna, þrátt fyrir að fara með forsjá samkvæmt gögnum málsins. Var umsókn kæranda þegar af þessari ástæðu synjað.

Í ákvörðun stofnunarinnar kom fram að umsókn kæranda hafi verið lögð fram í gildistíð eldri laga en ljóst væri að sú breyting sem gerð var á dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla sé íþyngjandi fyrir kæranda. Ljóst væri að kærandi gæti ekki byggt tengsl sín við Ísland á lengd dvalartíma enda hafi hann aldrei haft dvalarleyfi hér á landi og ávallt verið búsettur í heimaríki. Kærandi eigi móður, bróður og systur í heimaríki og standi þar af leiðandi ekki einn eftir en nokkrir nánustu ættingjar hans væru búsettir þar. Ljóst væri að einhver samskipti séu á milli kæranda og móður hans þó að í greinargerð væru samskipti sögð lítil. Stofnunin taldi einnig að það mætti ráða af viðtali við bróður kæranda að veikindi móður þeirra væru ekki slík sem lýst væri í greinargerð. Samkvæmt gögnum málsins væri fjölskyldusaga kæranda með þeim hætti að bróðir hans hér á landi hafi séð fyrir kæranda áður en hann fékk vernd á Íslandi. Ekki yrði hins vegar hjá því litið að kærandi hafi dvalist í heimaríki ásamt yngri bróður sínum og í nálægð við móður og systur frá því eldri bróðir hans hafi komið hingað til lands árið 2011 og fjölskylda bróðurins árið 2015. Tengsl kæranda við heimaríki væru því í ljósi heildarmats á aðstæðum mun sterkari en við Ísland og í ljósi framangreinds var ekki talið að nægilega rík umönnunarsjónarmið væru til staðar né að það teldist bersýnilega ósanngjarnt að veita kæranda ekki dvalarleyfi á þessum grundvelli.

Að mati Útlendingastofnunar uppfyllti kærandi ekki skilyrði 78. gr. laga um útlendinga um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla og var umsókn hans synjað. Það var jafnframt mat stofnunarinnar að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði 12. gr. f laga nr. 96/2002 sem væru fallin úr gildi.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda eru aðstæður kæranda raktar. Þar kemur fram að bróðir kæranda [...] hafi komið til Íslands árið 2011 og fengið veitta alþjóðlega vernd sumarið 2014. Vegna þess hve hættuleg förin hafi verið frá [...] til Íslands hafi [...] ákveðið að fara einn til Íslands en freista þess að fá fjölskylduna til sín þegar honum hafi verið veitt vernd. Eiginkona hans, [...], hafi orðið eftir í heimalandinu ásamt börnum þeirra, [...], auk kæranda og yngri bróður hans, [...]. Einnig hafi móðir þeirra orðið eftir í heimalandinu en það hafi legið fyrir að hún hafi ekki verið ferðafær vegna veikinda.

Um leið og [...] hafi fengið veitta vernd á Íslandi hafi hann gengið í það að fá fjölskylduna til sín. Hann hafi sótt um fjölskyldusameiningu í nóvember 2014. Útlendingastofnun hafi ákveðið að aðskilja mál eiginkonu hans og barna þeirra frá umsóknum bræðra hans, sem þó hafi verið á barnsaldri og lotið forsjá þeirra hjóna. Eiginkona [...] og börn hans hafi komið til Íslands í júlí 2015. Í huga fjölskyldunnar séu bræðurnir, kærandi og [...], jafnmikið börn [...] eins og þeirra eigin börn, enda hafi þau haft forsjá þeirra um árabil. Faðir [...] og bræðranna sé látinn og móðir þeirra hafi ekki getað annast þá vegna veikinda um árabil. Aðskilnaður fjölskyldunnar hafi verið þeim öllum mjög þungbær og hafi [...] og [...] fundið fyrir mikilli vanlíðan enda líði þeim eins og þau hafi skilið hluta barna sinna eftir í óörygginu sem ríki í [...].

Kærandi telji aðstæður sínar í [...] vera mjög erfiðar. Hann búi á svæði þar sem komur [...] séu tíðar og þurfi oft að flýja heimili sitt. Þá sé hann [...] og því í sérstaklega viðkvæmri stöðu og [...].

Af hálfu kæranda er því haldið fram að engar skýrar lagaskilareglur sé að finna í nýju lögunum um útlendinga nr. 80/2016. Það sé meginregla laga að lög virki ekki afturvirkt, sér í lagi ekki þegar um sé að ræða breytingu á lögum sem séu íþyngjandi fyrir borgarana. Það sé mat kæranda að eldri lög um útlendinga gildi um umsókn hans, að því leyti sem þau séu ívilnandi, þar sem þau hafi verið í gildi þegar hann sótti um dvalarleyfi á Íslandi. Kærandi byggi á því að hann hafi átt rétt á dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla í samræmi við 12. gr. f eldri laga um útlendinga nr. 96/2002. Í leiðbeinandi sjónarmiðum innanríkisráðuneytisins um veitingu dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla, sbr. 12. gr. f. eldri laga, segi í b-lið að horfa beri til 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrár Íslands varðandi réttinn til fjölskyldulífs ef synjað yrði um dvalarleyfi hér á landi þar sem umsækjandi uppfylli ekki skilyrði annarra dvalarleyfa hér á landi. Leiði slíkt mat til þeirrar niðurstöðu að brotið væri gegn ákvæðunum skuli veita dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla.

Kærandi telji það alveg ljóst að það að synja honum um dvalarleyfi á Íslandi brjóti gegn 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrár Íslands. Kærandi eigi fjölskyldu hér á Íslandi en hann hafi alfarið verið á þeirra framfæri, búið hjá þeim og fengið þá hlýju og þann stuðning sem foreldrar veiti börnum sínum. Með því að synja kæranda um dvalarleyfi á Íslandi sé verið að svipta hann því fjölskyldulífi sem hann hafi átt með [...] og fjölskyldu hans allt frá því hann hafi verið lítill drengur. Þá beri að geta þess að kærandi sé enn mjög ungur, en hann sé á [...].

Kærandi bendi á að það hafi tekið Útlendingastofnun rúmt ár að komast að niðurstöðu um umsókn kæranda á grundvelli fjölskyldusameiningar en stofnunin vísaði frá umsókn kæranda með ákvörðun, dags. 3. desember 2015, þar sem [...] væri ekki bær til þess að sækja um fyrir kæranda og yngri bróður hans því [...] hefði ekki ættleitt þá, þrátt fyrir að hann færi með forsjá þeirra. [...] hafi þá sótt um dvalarleyfi fyrir bræður sína á grundvelli sérstakra tengsla við Ísland, skv. leiðbeiningum frá Útlendingastofnun, og hafi heildarferlið því tekið rétt tæp þrjú ár hjá stofnuninni. Kærandi biðli til kærunefndar að sýna aðstæðum hans og bræðra sinna skilning og mannúð og að hún líti til þeirra lögmætu sjónarmiða sem nefndin hafi, 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrár Íslands, til þess að veita kæranda dvalarleyfi á Íslandi og sameina hann fjölskyldu sinni.

Samkvæmt upplýsingum frá kæranda telji fjölskyldan að faðir hans hafi látist árið 2009 en hann hafi horfið og talið sé að [...] hafi rænt honum. Aðstæður fjölskyldunnar í [...] hafi verið með þeim hætti að öll fjölskyldan hafi búið saman á einu heimili. Faðir kæranda hafi unnið mikið utan heimilisins og hafi [...] því verið húsbóndinn í fjarveru föður síns og alið upp bræður sína allt frá barnsaldri. Hann hafi alfarið séð um þá eftir að faðir hans hafi látist. [...] hafi komið til Íslands árið 2011 og skildi drengina eftir í umsjá eiginkonu sinnar sem sá um drengina þar til hún hafi komið til Íslands árið 2015 ásamt börnum þeirra. Kærandi lagði fram gögn þann 5. október 2017 til sönnunar þess að hann hafi verið á framfærslu bróður síns allt frá árinu 2013. [...] hafi reglulega millifært peninga til [...] en þetta sé aðeins brot af millifærslunum þar sem hann hafi hent hluta kvittananna. Þeir sem skráðir séu sem móttakendur greiðslnanna á kvittununum séu ýmist móðir [...], eiginkona hans (áður en hún kom til Íslands) eða vinir hans sem hafi þá séð um að taka við peningunum í [...] og komið þeim til drengjanna gegn vægu gjaldi. Drengirnir hafi ekki mátt taka sjálfir við greiðslunum vegna ungs aldurs. Af síðustu millifærslunni sjáist að hún sé stíluð á yngri bróðir kæranda sem sé staddur [...] eftir að hafa náð að flýja [...]. Hann sé þar einn síns liðs og á framfærslu bróður síns [...].

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr., sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra. Til sérstakra tengsla geta m.a. talist tengsl sem útlendingur hefur stofnað til meðan á dvöl hans hér á landi hefur staðið samkvæmt útgefnu dvalarleyfi sem verður ekki endurnýjað eða hefur verið afturkallað vegna breyttra aðstæðna eða annarra atvika, sbr. 2. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Í 3. mgr. 78. gr. er kveðið á um að heildstætt mat skuli fara fram á tengslum umsækjanda við landið. Við það mat skal að jafnaði horft til lengdar lögmætrar dvalar. Jafnframt er heimilt að líta til fjölskyldutengsla, þ.e. fjölskyldusamsetningar umsækjanda með tilliti til umönnunarsjónarmiða, sbr. a-lið 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, og félagslegra og menningarlegra tengsla við landið á grundvelli atvinnuþátttöku eða annarra sambærilegra tengsla, sbr. b-lið 3. mgr. 78. gr. laganna.

Þrátt fyrir að útlendingur hafi ekki dvalist hér á landi getur hann í undantekningartilvikum talist hafa sérstök tengsl við landið þegar heildstætt mat á aðstæðum hans leiðir til þess, t.d. ef rík umönnunarsjónarmið eru til staðar og bersýnilega væri ósanngjarnt að veita umsækjanda ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra, sbr. 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum um 78. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga segir að ákvæðið geti t.d. átt við þegar einstaklingur er einn eftir án fjölskyldumeðlima í heimaríki og þarfnist umönnunar og aðstoðar fjölskyldumeðlima sem búi hér á landi.

Í reglugerð um útlendinga nr. 54/2017 er fjallað um mat á umsókn um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla þegar umsækjandi hefur ekki búið á Íslandi. Í 20. gr. reglugerðarinnar kemur fram að Útlendingastofnun er heimilt að gefa út dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið hafi umsækjandi ekki búið á Íslandi. Útgáfa slíks dvalarleyfis er heimil eigi umsækjandi uppkomið barn eða foreldri sem býr á Íslandi og er íslenskur ríkisborgari eða hefur ótímabundið dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur myndað grundvöll fyrir ótímabundið dvalarleyfi. Umsækjandi þarf að sýna fram á að hann hafi verið á framfæri þessa aðstandanda í að minnsta kosti ár og að fjölskyldu og félagsleg tengsl hans við heimaríki séu slík að bersýnilega ósanngjarnt væri að veita honum ekki dvalarleyfi hér á landi. Umönnunarsjónarmið önnur en framfærsla þurfa að jafnaði að mæla með veitingu dvalarleyfis.

Af fyrirliggjandi gögnum málsins verður ráðið að kærandi, sem er [...] karlmaður, hefur aldrei búið hérlendis og hefur ekki haft dvalarleyfi á Íslandi. Samkvæmt gögnum málsins er hann búsettur og uppalinn í [...] á heimili foreldra sinna. Þar hafi hann alist upp með foreldrum sínum, yngri og eldri bróður, systur sinni, auk eiginkonu eldri bróður síns og tveimur börnum þeirra. Faðir hans hafi látist árið 2009 og móðir hans sé veik. Kærandi byggir á því að eldri bróðir hans hafi séð um uppeldi kæranda til ársins 2011, þegar hann hafi farið til Íslands, og einginkona bróður kæranda séð um uppeldi hans þar til árið 2015, þegar hún hafi farið til Íslands. Fyrir liggur [...] læknisvottorð þar sem fram kemur að kærandi hafi verið [...] frá því í barnæsku og sé [...].

Það er mat kærunefndar, þegar málsatvik eru virt heildstætt, að aðstæður hans séu ekki þess eðlis að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 1. og 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga og 20. gr. reglugerðar um útlendinga. Er þá einkum horft til þess að kærandi er ekki einn eftir í heimalandi sínu en hann býr hjá móður sinni, með yngri bróður sínum og systur. Kærandi hefur verið búsettur í [...] alla sína ævi. Bróðir kæranda hefur ekki getað ættleitt kæranda eftir íslenskum reglum og því verður ekki hægt að leggja til grundvallar að kærandi sé barn bróður síns. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið [...] frá barnæsku. Af frásögn eldri bróður hans að dæma virðist hann geta bjargað sér og til að mynda ferðast einn, en hann á að hafa farið einn frá [...] yfir til [...] til að sækja sér læknisaðstoð. Að mati kærunefndar hefur kærandi ekki sýnt fram á að hann þurfi á umönnun bróður síns hér á landi að halda. Þrátt fyrir að gögn málsins bendi til þess að eldri bróðir kæranda sjái að einhverju leyti um framfærslu fjölskyldu sinnar í [...] verður ekki séð að rík umönnunarsjónamið séu til staðar né aðrar ástæður sem myndu leiða til þess að bersýnilega ósanngjarnt yrði að veita kæranda ekki dvalarleyfi á grundvelli 4. mgr. 78. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð kæranda er því haldið fram að kærandi eigi rétt á dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla með vísan í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrárinnar. Eins og að framan greinir hefur kærandi aldrei komið hingað til lands og telst ekki nánasti aðstandandi bróður síns, konu hans og barna þeirra sem búa hér á landi í skilningi laganna, sbr. 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Verður því ekki fallist á hann eigi einka- eða fjölskyldulíf hér á landi sem nýtur verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Í greinargerð kæranda kemur fram sú afstaða kæranda að þar sem hann hafi sótt um dvalarleyfi í gildistíð eldri laga um útlendinga nr. 96/2002 hefði átt að leysa úr umsókn hans á grundvelli eldri laga. Í 1. mgr. 121. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er mælt fyrir um gildistöku laganna þann 1. janúar 2017. Þá er kveðið á um í 2. mgr. 121. gr. laganna að um mál sem borist hafi kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en hafi ekki verið afgreidd með úrskurði gildi ákvæði laga nr. 80/2016. Þótt lagaleg álitaefni sem tengjast samanburði á gildandi rétti við eldri lagareglur kunni að vakna við lagaskil, einkum þegar leyst er úr umsókn sem berst í gildistíð laga sem fallin eru úr gildi, er ótvírætt að stjórnvaldsákvarðanir þurfa að eiga sér stoð í gildum lögum. Í ákvörðun í máli kæranda tók Útlendingastofnun jafnframt afstöðu til þess hvort umsókn kæranda hefði verið samþykkt á grundvelli ákvæða eldri laga og komst að þeirri niðurstöðu að svo væri ekki. Kærunefnd gerir ekki athugasemdir við þetta mat Útlendingastofnunar. Er því ótvírætt að kærandi átti ekki rétt samkvæmt eldri lögum og hafði gildistaka hinna nýju laga því engin afturvirk eða neikvæð áhrif á réttindi hans. Er því ótvírætt að leyst var úr umsókn kæranda á réttum lagagrundvelli. Samkvæmt framangreindu verður ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.  

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Anna Valbjörg Ólafsdóttir                                                 Árni Helgason