Nr. 27/2022 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 23. febrúar 2022 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 27/2022
í stjórnsýslumáli nr. KNU21100079
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 28. október 2021 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Pakistan (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. október 2021, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við maka sinn.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi lagði fyrst fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi hinn 14. maí 2018. Með ákvörðun, dags. 9. október 2018, komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að kærandi skyldi sendur til Slóveníu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda hinn 16. október 2018 og kærði kærandi ákvörðunina hinn 30. október 2018 til kærunefndar útlendingamála. Með úrskurði kærunefndar, dags. 12. desember 2018, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Samkvæmt gögnum málsins varð ekki af fyrirhuguðum flutningi kæranda úr landi hinn 14. maí 2019 þar sem kærandi fannst ekki.
Kærandi kom aftur til landsins hinn 31. ágúst 2020 og sótti um alþjóðlega vernd að nýju hinn sama dag. Með ákvörðun, dags. 10. nóvember 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun staðfest með úrskurði kærunefndar hinn 14. janúar 2021. Var kæranda veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, en úrskurður kærunefndar var birtur fyrir kæranda hinn 18. janúar 2021. Þá var kæranda gert að sæta frávísun frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. ákvæðisins. Af fyrirliggjandi gögnum málsins er ljóst að kærandi yfirgaf ekki landið og þá hefur stoðdeild ríkislögreglustjóra ekki framkvæmt flutning á kæranda til heimaríkis.
Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara hinn 28. september 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. október 2021, var umsókninni hafnað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 28. október 2021 og hinn 12. nóvember 2021 barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 2. nóvember 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun sinni vísar Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hann lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hann því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara hinn 23. september 2021. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé vikið að því að það geti fallið undir ríkar sanngirnisástæður að eiga maka og fjölskyldu hér á landi. Allt að einu sé m.a. tekið fram að vitneskja kæranda um heimildarleysi hans til dvalar hér á landi komi í veg fyrir beitingu undaþáguheimildar 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Hafi stofnunin komist að þessari niðurstöðu án þess að framkvæma sérstakt hagsmunamat líkt og áskilið sé í ákvæðinu. Í málinu liggi fyrir að aðstæður kæranda hafi breyst verulega frá því að ákvarðanir um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi voru teknar. Kærandi sé nú giftur íslenskum ríkisborgara og sé stjúpfaðir barna hennar og af þeim sökum verði að gera ríkari kröfur en ella til rökstuðnings Útlendingastofnunar. Jafnframt er áréttað að því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verði að gera til rannsóknar á þeim atvikum er leiða til niðurstöðunnar. Við úrlausn málsins hafi Útlendingastofnun borið að leggja mat á það hvort viðhlítandi upplýsingar og gögn lægju fyrir þannig að unnt yrði að meta rétt kæranda til dvalarleyfis hér á landi m.t.t. 3. mgr. 51. gr. Sé rannsóknarskylda Útlendingastofnunar í málinu hreinlega ekki uppfyllt í málinu enda sé látið duga að vísa í hin ýmsu ákvæði laga um útlendinga án þess leggja sérstakt mat á þá hagsmuni sem séu í húfi. Við töku íþyngjandi stjórnvaldsákvörðunar beri stjórnvaldi að tryggja að slík ákvörðun sé rannsökuð sérstaklega gaumgæfilega. Þrátt fyrir það sé ekki að finna neina umfjöllun um það óhagræði sem kærandi og maki hans verði fyrir við brottvísun kæranda. Þá sé óljóst hvort kærandi ætti afturkvæmt aftur til landsins. Þá sé hvergi í hinni kærðu ákvörðun tekið tillit til hagsmuna maka kæranda til að halda samvistum við hann og sé þessi annmarki sérlega alvarlegur.
Er vísað til þess að rökstuðningur Útlendingastofnunar virðist helst byggja á því að í greinargerð kæranda til kærunefndar sé ekki minnst á maka hans, að hann hafi ekki minnst á bróður sinn í viðtali árið 2018 og að hann hafi ekki yfirgefið landið líkt og honum hafi borið að gera. Sé rökstuðningur Útlendingastofnunar fyrir því að ekki sé um ríkar sanngirnisástæður að ræða í málinu rýr, ómálefnalegur, órökstuddur og ekki byggður á könnun eða rannsókn málsins. Í þessu sambandi sé vísað til meðfylgjandi samantektar um samband kæranda við maka sinn og börn hennar. Þótt samband þeirra hafi staðið í tiltölulega skamman tíma hafi það þróast mikið undanfarna mánuði, enda séu þau í hjúskap og búi saman á Akureyri með yngsta syni maka. Þá hafi kærandi einnig sterk tengsl við hina syni maka og sína eigin fjölskyldu sem búi hérlendis. Meðfylgjandi greinargerðinni sé að finna fjölmargar ljósmyndir, undirrituð bréf og samskipti sem sýni að samband þeirra sé sterkt og hafið yfir allan vafa.
Sé það verulega íþyngjandi fyrir kæranda að hverfa frá landi í nokkra mánuði svo hægt sé að leggja fram nýja umsókn sem væri efnislega eins og fyrirliggjandi dvalarleyfisumsókn kæranda. Hafi Útlendingastofnun almenna heimild til þess að beita ofangreindri undanþágu en á hinn bóginn væri það mikil röskun á fjölskyldulífi kæranda að gera honum að yfirgefa landið í þessum tilgangi. Auk þess væri það fjárhagslega íþyngjandi, enda fylgi því verulegur kostnaður að ferðast eins og staðan sé í dag. Þá velti kærandi því fyrir sér hvert hann ætti að fara á meðan umsóknin væri til meðferðar, hann geti augljóslega ekki dvalið til lengri tíma á Schengen-svæðinu og þá sé hann í mikilli hættu í heimaríki sínu. Þessu til viðbótar fylgi því mikil hætta að ferðast á meðan Covid-19 heimsfaraldur sé í uppsveiflu á heimsvísu. Sé hin kærða ákvörðun því að mati kæranda í andstöðu við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.
Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.
Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga en samkvæmt gögnum málsins gengu þau í hjúskap á Íslandi hinn 23. september 2021. Þegar kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína var dvöl hans hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né á grundvelli dvalar án áritunar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði síðastnefnds ákvæðis og á undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 51. gr. því ekki við í máli hans. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.
Með 4. gr. laga nr. 149/2018, um breytingu á lögum um útlendinga, var 2. mgr. 51. gr. laganna breytt á þann veg að undantekningar a-c liðar 1. mgr. gilda nú á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar en fyrir breytinguna gátu útlendingar sem féllu innan stafliða a-c liða ákvæðisins alla jafnan dvalið á landinu á meðan dvalarleyfisumsókn þeirra var til meðferðar. Í greinargerð með frumvarpi að breytingarlögum nr. 149/2018 segir að með breytingu á 2. mgr. 51. gr. séu skýrðir nánar tímafrestir á heimild umsækjanda um dvalarleyfi til að dvelja á landinu á meðan umsókn hans er í vinnslu. Í framkvæmd hafi skapast ákveðin óvissa hvað þetta varðar sem þurfi að skýra. Þá sé ráðherra jafnframt veitt heimild til að taka afstöðu til þess í hvaða tilvikum beita skuli undanþáguheimildum 1. og 3. mgr. greinarinnar hvað varðar heimild fyrir umsækjanda til þess að dveljast á landinu meðan umsókn hans sé í vinnslu og þá einkum taka afstöðu til þess hvaða áhrif fyrri ákvarðanir stjórnvalda hafi á þessa heimild, t.d. ef umsækjanda hafi áður verið synjað um dvalarleyfi hér á landi eða alþjóðlega vernd. Í 5. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að ráðherra sé heimilt að setja í reglugerð nánari fyrirmæli um undanþágur samkvæmt 1. og 3. mgr., m.a. um áhrif fyrri dvalar umsækjanda hér á landi á beitingu undanþáguheimilda. Ráðherra hefur ekki nýtt sér framangreinda heimild.
Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Er að þessu leyti ósamræmi milli 2. og 3. mgr. 51. gr. laganna, þ.e. annars vegar er mælt fyrir um að útlendingur skuli uppfylla skilyrði 2. mgr. til þess að a-liður 1. mgr. ákvæðisins eigi við í málinu en hins vegar að 3. mgr. 51. gr. sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“, en óumdeilt er að makar og sambúðarmakar teljast til „fjölskyldu“ í þeim skilningi og því alla jafna slíkir hagsmunir undir í slíkum málum.
Með vísan til þess ósamræmis sem er á ákvæðum 2. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þeim vafa sem uppi er um túlkun á 3. mgr., sbr. umfjöllun um heimild ráðherra til þess að setja reglugerð um beitingu ákvæðisins, telur kærunefnd að túlka verði verði undanþáguákvæði 3. mgr. rúmt að því er varðar hugtakið ríkar sanngirnisástæður. Í samræmi við áðurnefnd lögskýringargögn með ákvæði 3. mgr. þess efnis að því sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“ verður ekki hjá því litið að einstaklingar í hjúskap teljist til fjölskyldna, svo framarlega að um löglegan hjúskap sé að ræða. Er einnig rétt að benda á að í nefndaráliti meirihluta með breytingartillögu við lög nr. 149/2018 er sérstaklega vikið að áhrifum fyrri dvalar og fyrri ákvarðana stjórnvalda í tengslum við reglugerðarheimild ráðherra. Í nefndarálitinu er áréttað að við beitingu undanþáguheimilda að því er varðar áhrif fyrri dvalar verði ríkt tillit tekið til sanngirnis- og mannúðarsjónarmiða og því beint til dómsmálaráðuneytisins að gæta að þeim sjónarmiðum við setningu reglugerðar. Af ofangreindu verður ekki annað ráðið en að löggjafinn hafi ætlast til þess að með reglugerð yrði útfært nánar til hvaða sjónarmiða yrði litið við veitingu undanþágu skv. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þær myndu að einhverju marki ná til þess hóps sem gengur í hjúskap hér á landi án þess að vera í lögmætri dvöl. Samkvæmt orðalagi í lögskýringargögnum gæti það náð til þess hjúskapur teljist til ríkra sanngirnisástæðna.
Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar hefur verið miðað við að samband hafi varað um nokkurt skeið áður en til hjúskapar er stofnað við mat á því hvort ríkar sanngirnisástæður séu til staðar. Að mati kærunefndar verður ekki talið að sá lögformlegi gerningur að ganga í hjúskap teljist einn og sér til ríkra sanngirnisástæðna. Verður í slíkum málum að gera þá kröfu að sýnt sé fram á samvistir og samband milli hjóna til að hægt sé að líta til ríkra sanngirnisástæðna en að sama skapi nái hjúskapur, þar sem engin gögn sýna fram á samvistir hjóna, ekki því marki.
Eins og á háttar í þessu máli er ljóst að kærandi og maki hans hafi þekkst um skamma hríð áður en til hjúskapar var stofnað. Samvistir þeirra eru hins vegar studdar gögnum og yfirlýsingum maka. Er það því mat kærunefndar með vísan til alls framangreinds að aðstæður kæranda falli undir ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þá er rétt að benda á að niðurstaða í þessu máli snýr aðeins að því hvort umsókn kæranda um dvalarleyfi skuli tekin til afgreiðslu á meðan hann er staddur hér á landi en ekki hvort skilyrðum fyrir dvalarleyfi sé fullnægt.
Kemur þessi niðurstaða kærunefndar því ekki í veg fyrir að Útlendingastofnun taki t.d. til skoðunar hvort rökstuddur grunur sé um að til hjúskapar eða sambúðar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis eða hvort rökstuddur grunur sé um að ekki hafi verið stofnað til hjúskapar með vilja beggja hjónaefna eða ef stofnun hjúskapar brjóti í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Í úrskurði þessum hefur kærunefnd ekki tekið afstöðu til framangreindra atriða.
Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka umsókn kæranda til efnislegrar meðferðar.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellants’ case.
Þorsteinn Gunnarsson Sandra Hlíf Ocares
Sératkvæði
Gunnars Páls Baldvinssonar
Ég er sammála lýsingu meirihlutans á ágreiningsefni málsins og málsatvikum. Ég er á hinn bóginn ósammála þeim um túlkun ákvæða 51. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og heimfærslu atvika og þar með um niðurstöðu málsins.
Eins og rakið er í atkvæði meirihlutans er í 1. mgr. 51. gr. að finna tilteknar undantekningar frá reglu sömu málsgreinar um að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins. Í a. lið ákvæðisins er þannig m.a. mælt fyrir um að maki íslensks ríkisborgara sé undanþeginn framangreindri reglu. Í 2. mgr. 51. gr. er á hinn bóginn mælt fyrir um að umrædd undanþága gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar en ljóst er að kærandi, sem er giftur íslenskum ríkisborgara, uppfyllir ekki umrædd skilyrði. Loks er í 3. mgr. 51. gr. veitt heimild til að víkja frá reglu 1. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.
Mál þetta lýtur að því álitaefni hvernig skýra skuli 3. mgr. 51. gr. í tilvikum þar sem umsækjandi hefur ekki heimild til dvalar hér á landi en er í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og uppfyllir ekki áskilnað 2. mgr. 51. gr. sbr. a. lið 1. mgr. sömu lagagreinar. Fyrir liggur að 3. mgr. 51. gr. er almenn undanþáguheimild sem jafnframt er eldri en hin sértækari regla 2. mgr. 51. gr. Fram kemur í athugasemdum um ákvæði 2. mgr. 51. gr. í frumvarpi til breytingalaga nr. 149/2018 á lögum um útlendinga að í framkvæmd hafi skapast óvissa um heimild umsækjenda um dvalarleyfi til að dvelja á landinu meðan umsókn viðkomandi væri í vinnslu. Með ákvæðinu væru umræddir tímafrestir skýrðir nánar.
Í íslenskum rétti hefur verið gengið út frá að þegar tvö lagaákvæði rekist á skuli yngra lagaákvæðið hafa forgang umfram hið eldra og hið sértækara umfram hið almennara. Byggja umræddar forgangsreglur á því sjónarmiði að löggjafinn hafi verið meðvitaður um tilvist eldri reglunnar þegar sú yngri var samþykkt og að sértækari reglunni hafi verið ætlað að afmarka gildissvið þeirrar almennu. Í samræmi við þetta og framangreindar athugasemdir í frumvarpi til laga nr. 149/2018 tel ég því að ætlun löggjafans með lögfestingu 2. mgr. 51. gr. hafi verið að undantekningarheimild 3. mgr. 51. gr. yrði ekki beitt í tilvikum þar sem umsækjandi væri giftur íslenskum ríkisborgara og skorti heimild til dvalar hér á landi nema til staðar væru enn ríkari sanngirnisástæður en þær sem leiddu af hjónabandinu sem slíku.
Fyrir liggur í gögnum málsins að kærandi gekk í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 23. september 2021 en umsókn hans um dvalarleyfi var lögð fram nokkrum dögum síðar. Þá er fram komið að samband kæranda og maka hans hefur staðið yfir í tiltölulega skamman tíma. Að öðru leyti verður ekki séð að í málinu liggi fyrir svo ríkar sanngirnisástæður að skilyrði 3. mgr. 51. gr. sé uppfyllt. Með vísan til þessa tel ég að staðfesta beri hina kærðu ákvörðun.