Nr. 248/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. júlí 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 248/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18050005

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 26. apríl 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. apríl 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 20 ár.Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að ákvörðun um endurkomubann verði stytt í 2 ár.Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Í hinni kærðu ákvörðun var vísað í dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. […] þar sem kærandi hafi verið dæmd til átta ára fangelsis vegna stórfellds fíkniefnabrots. Með bréfi frá Útlendingastofnun til kæranda, dags. 16. ágúst 2016, var kæranda tilkynnt um hugsanlega brottvísun frá Íslandi og endurkomubann. Lagði kærandi fram greinargerð til Útlendingastofnunar, dags. 30. ágúst 2016, þar sem fyrirhuguðu endurkomubanni var mótmælt. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. september 2016, var kæranda vísað brott frá Íslandi og gert endurkomubann til 30 ára. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 22. júní 2017 var sú ákvörðun felld úr gildi og lagt fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar. Í úrskurði kærunefndar var m.a. vísað til þess að stofnunin hafi birt ákvörðun sína fyrir kæranda þann 10. mars 2017 og því borið að byggja úrlausn sína á lögum um útlendinga nr. 80/2016 sem tóku gildi þann 1. janúar 2017 en ekki á lögum um útlendinga nr. 96/2002.

Þann 16. mars 2018 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda öðru sinni um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands. Kærandi lagði fram greinargerð til Útlendingastofnunar, dags. 29. mars 2018, þar sem hugsanlegri brottvísun og endurkomubanni var mótmælt. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. apríl 2018, var kæranda vísað brott frá Íslandi og bönnuð endurkoma í 20 ár, sbr. 1. og 2. mgr. 95. gr. og 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Sú ákvörðun var birt kæranda þann 26. apríl sl. og kærði kærandi ákvörðunina við birtingu, sbr. 7. gr. laga um útlendinga. Kæranda var veittur frestur til 17. maí 2018 til framlagningu greinargerðar var sá frestur framlengdur að ósk kæranda til 24. maí sl. Greinargerð barst kærunefnd þann 23. maí sl.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að með áðurnefndum dómi Hæstaréttar hafi kærandi verið dæmd til átta ára fangelsisvistar fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot. Kærandi hafi staðið að ólögmætum innflutningi á amfetamíni, kókaíni og MDMA og efnin verið ætluð söludreifingar hér á landi í hagnaðarskyni. Því næst rakti Útlendingastofnun umfjöllun úr greinargerð lögmanns kæranda til stofnunarinnar þar sem fjallað var um aðstæður hennar og sjónarmið. Í forsendum fyrir niðurstöðu ákvörðunarinnar var inntak ákvæða 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga rakið og bent á að innflutningur á fíkniefnum væri brot sem beindist gegn almannahagsmunum enda hefði fíkniefnaneysla og vandamál tengd henni skaðleg áhrif á samfélagið. Væri baráttan gegn fíkniefnum álitin mikilvægt þjóðfélagssjónarmið.Í ljósi hins stórfellda fíkniefnalagabrots kæranda, sem og þess mikla magns sterkra fíkniefna sem um hafi verið að ræða, var það mat Útlendingastofnunar að til staðar væru nægilega alvarlegar ástæður fyrir brottvísun hennar með skírskotun til almannaöryggis. Voru skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga því talin uppfyllt. Gætu [...] ekki hróflað við þeirri niðurstöðu, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Var það því niðurstaða Útlendingastofnunar að brottvísa kæranda frá landinu á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með hliðsjón af alvarleika brots kæranda var henni jafnframt ákveðið endurkomubann til Íslands í 20 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er fjallað um aðstæður og sjónarmið hennar sem og áðurnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. […]. Segir m.a. að kærandi, sem sé […] ríkisborgari, hafi komið hingað til lands árið 2015. [...]

Hvað varðar hina kærðu ákvörðun telur kærandi að hún sé ýmsum annmörkum háð. Í máli kæranda sé augljóst að ekki sé heimilt að brottvísa henni sé litið til ákvæða laga um útlendinga. Kærandi vísar í fyrsta lagi til 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga þar sem segi að heimilt sé að vísa EES-borgara úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Bendir kærandi á að Útlendingastofnun hafi ekki sýnt fram á nauðsyn þess að brottvísa þurfi kæranda og því eigi framangreind atriði ekki við. Í öðru lagi fjallar kærandi um inntak 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og þau skilyrði sem ákvæðið felur í sér svo heimilt sé að brottvísa EES-borgara. Vekur kærandi athygli á að 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé ætlað að vera í samræmi við 2. mgr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna. Hvorki Útlendingastofnun né öðrum hérlendum stjórnvöldum sé heimilt að túlka þessar reglur öðruvísi en samkvæmt orðanna hljóðan og vafatriði við túlkun skuli metin einstaklingum í hag.

Hvað varðar ákvæði 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga er kærandi þeirrar skoðunar að ákvörðun Útlendingastofnunar sé ekki í samræmi við það ákvæði. Í ákvæðinu segi m.a. að fyrri refsilagabrot ein og sér dugi ekki til þess að brottvísun sé beitt. Tekur kærandi fram að í þessu samhengi sé enginn greinarmunur gerður á stuttum og löngum fangelsisdómum. Því sé það ólögmætt og ómálefnalegt sjónarmið að byggja á því að fangelsisdómur kæranda sé langur. Í þriðja lagi bendir kærandi á að samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laganna skuli brottvísun ekki byggjast á almennum forvarnarforsendum. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé þó aðeins byggt á því að baráttan gegn fíkniefnum sé mikilvægt þjóðfélagssjónarmið. Að mati kæranda dugi almenn sjónarmið um að fíkniefni séu óæskileg ekki til. Því sé um að ræða ómálefnalegt og ólögmætt sjónarmið. Þá vekur kærandi ennfremur athygli á að vera hennar hér á landi feli ekki í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins líkt og áskilið sé í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Þó kærandi hafi gerst sek um innflutning á fíkniefnum sem burðardýr sé hún ekki nokkur glæpamaður og mjög ólíkleg til að fremja brot aftur.

Í fjórða lagi vísar kærandi til 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga sem fjallar um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laganna. [...] Aðstæður kæranda séu því þess eðlis að skoða verði hvort þær takmarkanir sem 2. mgr. 97. gr. feli í sér geti átt við í máli hennar. Kærandi vekur þá og athygli á að í hinni kærðu ákvörðun sé að finna ómálefnalegt sjónarmið þess efnis að brottvísun í garð kæranda geti ekki talist íþyngjandi þar sem [...]. Í fimmta lagi telur kærandi að umfjöllun Útlendingastofnunar í hinni kærðu ákvörðun um ágæti […] heilbrigðiskerfisins sé ófullnægjandi og feli í sér brot gegn ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í sjötta lagi bendir kærandi á að með brottvísun hennar til […] kunni lífi hennar að vera stefnt í hættu. Þar í landi bíði einstaklingar eftir kæranda sem viti að hún hafi veitt lögreglu aðstoð og þeir muni þjarma að henni. Að lokum, hvað varðar varakröfu kæranda, er farið fram á að ákvörðun um endurkomubann verði markaður skemmri tími, þ.e. 2 ár, með vísan til 2. máls. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga sem reki rætur sínar til tilskipunar 2004/38.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort brottvísa beri kæranda frá Íslandi, sbr. 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Jafnframt er til úrlausnar hvort rétt sé að ákvarða kæranda 20 ára endurkomubann til landsins, sbr. 1. mgr. 96. gr. sömu laga.

EES-samningurinn, tilskipun 2004/38, sjónarmið um lögskýringar og frjáls för og dvöl EES-borgara

Með 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið var meginmáli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið veitt lagagildi hér á landi. Með ákvörðun Sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007 var tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna tekin upp í EES-samninginn. Í samræmi við ákvæði 7. gr. EES-samningsins hefur tilskipun 2004/38 verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafli kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 ber að túlka íslensk lög til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Af þessu leiðir að túlka verður ákvæði XI. kafla laga um útlendinga eftir því sem við á til samræmis við ákvæði tilskipunar nr. 2004/38 með hliðsjón af því hvernig þau ákvæði hafa verið skýrð í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins, sbr. til hliðsjónar m.a. dóm Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012.

Í málinu liggur fyrir að kærandi er ríkisborgari […]. […] er aðildarríki Evrópusambandsins og samningsaðili að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Er því ljóst að kærandi telst til svonefnds EES-borgara í skilningi 4. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Aðstaða á borð við þá sem varðar kæranda í þessu máli, þ.e. sem leitast við að dvelja hér á landi, heyrir undir grundvallarrétt EES-borgara til frjálsrar farar og dvalar á EES-svæðinu. Samkvæmt ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í máli E-15/12 Jan Anfinn Wahl gegn íslenska ríkinu frá 22. júlí 2013 er réttur EES-borgara til frjálsrar farar eða dvalar ekki skilyrðislaus, heldur getur hann sætt takmörkunum og skilyrðum sem felast í EES-samningnum og þeim aðgerðum sem gripið er til í því skyni að framfylgja honum (80. mgr. ráðgefandi álitsins). Líkt og EFTA-dómstóllinn benti á verða þessar takmarkanir og skilyrði einkum leidd af 27. gr. tilskipunar 2004/38, sem kveður á um að EES-ríkjum sé heimilt að takmarka réttinn til frjálsrar farar og dvalar EES-borgara og fjölskyldumeðlima þeirra á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða lýðheilsu (81. mgr. ráðgefandi álitsins). Takmarkanir á grundvallarrétti EES-borgara til frjálsrar farar og dvalar á EES-svæðinu ber að túlka þröngt.

Brottvísun kæranda samkvæmt 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga

Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. 95. gr. er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl er ljóst að EES-ríkjunum er að meginstefnu til frjálst að ákvarða skilyrði allsherjarreglu og almannaöryggis til samræmis við þarfir þeirra, sem kunna að vera ólíkar frá einu ríki til annars og frá einum tíma til annars (83. mgr. álitsins). Slík skilyrði verða þó að byggja á málefnalegum grundvelli og taka mið af inntaki þeirra skuldbindinga sem EES-ríkin hafa tekið á sig á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið.

Í 2. mgr. 95. gr. er fjallað nánar um skilyrði brottvísunar. Þar kemur fram að brottvísun skv. 1. mgr. sé heimilt að ákveða ef framferði viðkomandi felur í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skal ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnarforsendum. Ef viðkomandi hefur verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar er brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem getur gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægja ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt. Af athugasemdum við 95. gr. sem fylgdu frumvarpi því sem síðar varð að núgildandi lögum útlendinga verður ráðið að ákvæðinu sé ætlað að vera í samræmi við 2. mgr. 27. gr. tilskipunar nr. 2004/38.

Líkt og rakið er í dómi Hæstaréttar Íslands nr. […] stóð kærandi að að ólögmætum innflutningi á 9.053,55 g af amfetamíni að 69 til 70% styrkleika, 194,81 g af kókaíni að 64% styrkleika, og 10.027,25 g af MDMA að 78% styrkleika. Taldi rétturinn að þessi háttsemi kæranda varðaði við 2. mgr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við ákvörðun refsingar til handa kæranda samkvæmt 70. gr. síðastnefndra laga leit dómurinn til þess að um hafi verið að ræða fádæma mikið magn sterkra fíkniefna sem kærandi hafi flutt hingað til lands af yfirlögðu ráði. Hlutverk kæranda hafi þó einvörðungu verið fólgið í að koma efnunum hingað til lands og fá þau öðrum í hendur. Þá hafi kæranda, svo vitað væri, ekki áður verið gerð refsing fyrir brot og ennfremur hafi hún veitt lögreglu ýmsa aðstoð með það fyrir augum að upplýsa málið. Var refsing kæranda ákveðin fangelsi í 8 ár.Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var dæmd til fangelsisrefsingar fyrir stórfelldan innflutning á fíkniefnum og háttsemi hennar var heimfærð undir 2. mgr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga sem heyrir undir XVIII. kafla laganna sem fjallar um brot sem hafa í för með sér almannahættu. Er nefndin þeirrar skoðunar að slíkt brot varði almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hafa fíkniefnalagabrot verið talin geta fallið undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins).

Ennfremur telur nefndin ljóst að brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafa verið talin fela í sér. Hefur löggjafinn hér á landi reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsikenndum viðurlögum líkt og ákvæði almennra hegningarlaga og laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl er ljóst að refsikennd viðurlög geta haft þýðingu við að sýna fram á að tiltekin háttsemi sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti ríkisborgara annarra EES-ríkja, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á (117. mgr. álitsins).

Þótt brot kæranda hafi falið í sér nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins verður einnig að leggja mat á hvort af henni stafi raunveruleg og yfirvofandi ógn í skilningi síðastnefnds ákvæðis og hvort um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að hún muni fremja refsivert brot á ný. Við það mat horfir kærunefnd einkum til aðkomu kæranda að fyrrnefndu broti, sem nánar er rakið er í dómum héraðsdóms og Hæstaréttar í máli hennar, eðli brotsins og framferðis hennar eftir að brotið var upplýst. Fyrir héraðsdómi greindi kærandi frá því að fjárhagsvandræði hafi knúið hana til að taka að sér flutning efnanna hingað til lands. Við ákvörðun refsingar kæranda hafði Hæstiréttur hliðsjón af því að hlutverk kæranda hafi einvörðungu verið fólgið í því að koma efnunum hingað til lands og fá þau öðrum í hendur. Vísaði dómurinn einnig til að ekki væri vitað til þess að kæranda hafi áður verið gerð refsing vegna brots. Þá leit dómurinn til þess að kærandi hafi lýst því yfir strax eftir handtöku að hún vildi veita lögreglu aðstoð og tekið þátt í lögregluaðgerð í þeim tilgangi að upplýsa málið frekar. [...]

Telur kærunefnd að horfa beri til þess að þótt brot kæranda hafi verið stórfellt hefur hún, svo vitað sé, ekki sætt refsingu vegna annars brots. Þá verði að horfa til háttsemi kæranda í tengslum við brotið, sem laut aðeins að innflutningi fíkniefnanna hingað til lands, en fyrir liggur að kærandi hafði hvorki aðkomu að skipulagningu brotsins né hafði henni verið ætlað það hlutverk að annast sölu efnanna hér á landi. Eftir að upp komst um brotið hafi kærandi verið samvinnufús við lögreglu og m.a. tekið þátt í lögregluaðgerð í því skyni að upplýsa málið frekar. Loks verður ekki talið að framferði kæranda eftir að hún hóf afplánun refsingar, sem áður hefur verið greint frá, renni stoðum undir það mat um að framferði hennar feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins.

Þegar allt framangreint er virt í heild er það mat kærunefndar að háttsemi kæranda gefi ekki til kynna að hún muni fremja refsivert brot á ný. Framferði hennar feli því ekki í sér raunverulega og yfirvofandi hættu gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins, eins og áskilið er í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Verður hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated.

Anna Tryggvadóttir                                                     Gunnar Páll Baldvinsson