Mál nr. 15/2020 - Úrskurður

Mál nr. 15/2020

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála

A

gegn

B ehf.

Jöfn meðferð á vinnmarkaði. Ráðning í starf á veitingastað. Heyrnarleysi.

Heyrnarlaus kona sótti um sumarstarf sem matreiðslumaður á litlum veitingastað. Umsókninni var hafnað og var sú ákvörðun borin undir kærunefnd jafnréttismála á grundvelli laga nr. 86/2018 um jafna meðferð á vinnumarkaði. Að virtum tölvupóstsamskiptum málsaðila taldi kærunefndin ljóst að umsókn kæranda hefði verið hafnað vegna fötlunar hennar, þ.e heyrnarleysis sem hefði í för með sér að hún notaði táknmál til tjáningar og samskipta. Kærði byggði á því að þessi afstaða tengdist þó ekki neikvæðri staðalímynd, ólíkt því sem kærandi hefði haldið fram. Þegar litið var til starfsumhverfis á veitingastað kærða, smæðar fyrirtækisins og þess að matreiðslumenn þurftu þar einnig að sinna afgreiðslustörfum, svo sem með móttöku pantana og samskiptum við viðskiptavini um meðal annars ofnæmi og fæðuóþol, við krefjandi aðstæður þar sem fámennur hópur þyrfti að afgreiða fjölda einstaklinga á annatímum, taldi kærunefndin nægilega í ljós leitt að kærða hefði verið rétt að líta svo á að kærandi gæti vegna fötlunar sinnar ekki sinnt mikilvægum þætti sumarstarfsins sem hún hefði sóst eftir. Áskilnaður um heyrn hefði því þjónað lögmætum tilgangi og ekki gengið lengra en þörf hefði verið á. Þá yrði að líta svo á að of íþyngjandi hefði verið fyrir félagið að ráðast í ráðstafanir sem nauðsynlegar hefðu verið til að gera kæranda kleift að sinna starfinu, sbr. niðurlag 10. gr. laga nr. 86/2018. Hefði kærða þar með verið heimilt að hafna starfsumsókn kæranda í maí 2020.

1. Á fundi kærunefndar jafnréttismála hinn 4. desember 2020 er tekið fyrir mál nr. 15/2020 og kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:
2. Með kæru, dagsettri 12. ágúst 2020, kærði C, fyrir hönd A, ákvörðun B ehf. um að synja kæranda um aðgengi að starfi á veitingastað kærða vegna heyrnarleysis hennar og þess að hún noti táknmál til tjáningar og samskipta. Kærandi telur að með ráðningunni hafi kærði brotið gegn lögum nr. 86/2018 um jafna meðferð á vinnumarkaði. Kærandi gerir einnig kröfu um að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi samkvæmt heimild í 5. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, sbr. 6. gr. laga nr. 86/2018.
3. Kæran ásamt fylgigögnum var kynnt kærða með bréfi, dagsettu 14. ágúst 2020. Greinargerð kærða barst með bréfi, dagsettu 4. september 2020, og var hún kynnt kæranda með bréfi kærunefndarinnar, dagsettu 8. september 2020.
4. Kærunefndinni barst bréf kæranda, dagsett 22. september 2020, með athugasemdum við greinargerð kærða og sem kynnt var kærða með bréfi kærunefndar, dagsettu 23. september 2020. Athugasemdir kærða bárust nefndinni með bréfi, dagsettu 7. október 2020, voru þær sendar kæranda til kynningar með bréfi kærunefndarinnar, dagsettu sama dag.
5. Með tölvubréfi 20. október 2020 óskaði kærunefndin eftir frekari skýringum frá kærða til stuðnings þeirri umfjöllun sem kom fram í málatilbúnaði hans um að velta hans væri ekki mikil. Þá óskaði nefndin eftir upplýsingum um það hvenær hið kærða félag var stofnað. Með tölvubréfi kærða 26. október 2020 bárust frekari skýringar ásamt gögnum. Með tölvubréfi kærunefndarinnar 27. október 2020 voru skýringar og gögn kærða sendar kæranda. Athugasemdir kæranda bárust með tölvubréfi 3. nóvember 2020 og voru þær sendar kærða til kynningar með bréfi kærunefndar, dagsettu 4. nóvember 2020.

    

   MÁLAVEXTIR

6. Með tölvubréfi 14. maí 2020 sótti kærandi um sumarstarf hjá kærða sem rekur veitingastaðinn B ehf. í D. Kærði svaraði tölvubréfinu sama dag og sagði að hann væri til í að hitta kæranda þegar hún kæmi í bæinn. Næsta dag áttu aðilar í samskiptum með tölvubréfum þar sem kærði spurði kæranda hvort hún kæmist í prufu í næstu viku og svaraði kærandi því til að hún gæti mætt alla daga vikunnar. Kærði bauð henni að mæta 19. maí 2020 og upplýsti kærandi að hún myndi mæta þann dag og að hún ætlaði að panta túlk sem kæmi með henni. Í framhaldi af því baðst kærði afsökunar á því að hafa ekki áttað sig á því að kærandi væri með skerta heyrn eða heyrnarlaus. Hann tók fram að það væri mjög stór þáttur af vinnunni að tala við gesti og að allir kokkar þyrftu að geta starfað við afgreiðsluna. Um væri að ræða opinn stað þar sem eldhús væri ekki lokað. Það væri aðeins ein „bommustöð“ sem gæfi allar skipanir. Þá tók kærði fram að það væru aðeins tveir til þrír starfsmenn á vakt og flestir hlypu í allar stöður þannig að kokkar störfuðu einnig við afgreiðslu.

    

   SJÓNARMIÐ KÆRANDA

7. Kærandi ritar að hún hafi útskrifast sem matreiðslumaður frá Menntaskólanum í Kópavogi árið 2014 en samhliða námi hafi hún verið á námssamningi í matreiðslu á E Reykjavík. Þrátt fyrir ungan aldur hafi hún yfirgripsmikla reynslu sem matreiðslumaður, bæði hér á landi og erlendis og það á þekktum veitingahúsum. Þá hafi hún tekið þátt í matreiðslukeppni erlendis og hlotið þar fyrstu verðlaun. Á árunum 2015 til 2019 hafi hún starfað sem matreiðslumaður á veitingastaðnum F með átta mánaða hléi árið 2017 en þá hafi hún starfað sem yfirmatreiðslumaður á G. Í febrúar 2019 hafi kærandi síðan hafið störf sem yfirmatreiðslumaður á H og starfað þar fram í apríl 2020.
8. Á veitingastað kærða sé unnt að panta fasta rétti af matseðli, auk þess sem boðið sé upp á rétt vikunnar. Á heimasíðu kærða sé jafnframt unnt að ganga frá netpöntun alla virka daga milli kl. 10.00 og 20.30 og greiða í gegnum greiðslugátt. Þegar netpöntun sé tilbúin til afhendingar fái viðskiptavinur send skilaboð þess efnis.
9. Það sé meginregla vinnuréttar að atvinnurekandi hafi um það frjálsar hendur hvern hann velji til starfa í sína þágu. Aftur á móti séu ýmsar takmarkanir á frjálsu vali hans, en atvinnurekandi verði að gæta að ákveðnum lágmarksreglum um bann við mismunun, þ.e. ákvæði 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 14. gr. laga nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, og viðkomandi ákvæðum laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Þá beri atvinnurekanda einnig að gæta ákvæða laga nr. 86/2018 um jafna meðferð á vinnumarkaði, sem ætlað sé að vinna gegn mismunun og tryggja jafna meðferð á vinnumarkaði, óháð kynþætti, þjóðernisuppruna, trú, lífsskoðun, fötlun, skertri starfsgetu, aldri, kynhneigð, kynvitund, kyneinkennum eða kyntjáningu, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Lögin gildi hvoru tveggja um almennan vinnumarkað og hið opinbera og séu mikilvæg í því skyni að stuðla að virkri þátttöku sem flestra á vinnumarkaði. Þá sé gildissvið laganna allt frá aðgengi að störfum og ráðningu, til ráðningarsambands vinnuveitanda og starfsmanns.
10. Í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 86/2018 sé kveðið á um þá meginreglu að atvinnurekendum sé óheimilt að mismuna umsækjendum um starf vegna einhverra þeirra þátta sem um geti í 1. mgr. 1. gr. laganna, svo sem vegna fötlunar. Í lögskýringargögnum segi að með hugtakinu fötlun sé meðal annars átt við heyrnarskerðingu.
11. Í greinargerð með lögum nr. 86/2018 segi að aldur, fötlun og skert starfsgeta séu þættir sem almennt megi ætla að geti haft áhrif á færni einstaklinga til að sinna ákveðnum störfum. Jafnframt megi ætla að hætta sé á að þessir þættir geti einnig leitt til þess að sömu einstaklingar fái ekki tækifæri til jafns við aðra til að gegna störfum sem séu við þeirra hæfi, eingöngu vegna neikvæðra staðalímynda tengdum aldri, fötlun eða skertri starfsgetu fremur en einstaklingsbundinnar starfshæfni hlutaðeigandi. Lögum nr. 86/2018 hafi verið ætlað að koma í veg fyrir slíka mismunun.
12. Í 10. gr. laga nr. 86/2018 sé lögð skylda á atvinnurekanda til að gera viðeigandi ráðstafanir, eftir því sem þörf krefji, til að gera fötluðum einstaklingi kleift að eiga aðgengi að störfum, geta unnið og tekið þátt í starfi, enda séu þær ráðstafanir ekki of íþyngjandi fyrir atvinnurekandann að teknu tilliti til þeirrar starfsemi sem um sé að ræða hverju sinni. Í greinargerð með ákvæðinu komi fram að með „viðeigandi ráðstöfunum“ í skilningi ákvæðisins sé meðal annars átt við aðgerðir til að laga vinnustað að fötlun svo sem með breytingum á skipulagi vinnutíma, verkefnaskiptingu eða með þjálfunarúrræðum. Við ákvörðun um hvort ráðstafanir teljist of íþyngjandi, þannig að hlutaðeigandi atvinnurekanda beri ekki skylda til að hrinda þeim í framkvæmd, beri sérstaklega að líta til fjárhagslegs kostnaðar og umfangs þeirra að teknu tilliti til stærðar stofnunar eða fyrirtækis sem í hlut eigi. Enn fremur beri að líta til fjárhagslegs bolmagns viðkomandi stofnunar eða fyrirtækis til að hrinda ráðstöfunum í framkvæmd. Þá segi orðrétt í greinargerðinni: „Dæmi um viðeigandi ráðstöfun atvinnurekanda væri ef atvinnurekandi réði táknmálstúlk til að tryggja heyrnarskertum starfsmanni starfsþjálfun til jafns við aðra starfsmenn.“
13. Í lögunum sé svo mælt fyrir um tiltekin frávik þar sem mismunandi meðferð teljist ekki til mismununar í skilningi laganna, sbr. til dæmis 11. og 12. gr. þeirra. Sé þannig gert ráð fyrir að í undantekningartilvikum teljist mismunandi meðferð ekki til mismununar, enda séu þá uppfyllt tiltekin skilyrði.
14. Kærandi, sem sé menntaður matreiðslumaður og hafi starfað sem yfirmatreiðslumaður, hafi sótt um starf hjá kærða. Fyrirsvarsmaður kærða hafi boðið kæranda að koma og prófa starfið en þegar kærandi hafi upplýst að hún kæmi með táknmálstúlk með sér í prufuna hafi henni samstundis verið hafnað. Við blasi að heyrnarskerðing kæranda hafi verið ástæða þess að kærði hafi synjað henni um að koma í prufu. Með öðrum orðum, hefði kærandi verið heyrandi hefði hún fengið að koma í prufuna líkt og til hafi staðið af hálfu kærða. Kærandi hafi því ekki fengið sambærilega meðferð og heyrandi einstaklingur við sambærilegar aðstæður.
15. Af fyrirliggjandi upplýsingum um starfsreynslu kæranda sé augljóst að hún hafi verið fullfær um að sinna grundvallarþáttum starfsins hjá kærða, matreiðslunni. Sú skylda hafi hvílt á kærða, samkvæmt 10. gr. laga nr. 86/2018, að gera viðeigandi ráðstafanir til að gera kæranda það kleift að eiga aðgengi að starfinu, svo sem með því að panta táknmálstúlk til að gera kæranda það mögulegt að prófa starfið. Ekki verði með nokkru móti séð hvernig þær ráðstafanir gætu talist of íþyngjandi fyrir kærða. Auk þess liggi fyrir að kærandi hafi sjálf haft frumkvæði að því að panta túlk og hafi því ekki einu sinni gert þær kröfur til kærða.
16. Með vísan til þess sem að framan greini þyki ljóst að kærði hafi synjað kæranda um aðgengi að starfinu á grundvelli heyrnarleysis. Í ákvörðun kærða hafi falist augljós mismunun á grundvelli laga nr. 86/2018, en líkt og rakið hafi verið sé atvinnurekendum óheimilt samkvæmt 8. gr. laganna að mismuna umsækjendum um starf vegna einhverra þeirra þátta sem greini í 1. mgr. 1. gr. laganna, svo sem heyrnarskerðingar.
17. Fyrir kærunefnd jafnréttismála liggi að meta hvort áskilnaður kærða um heyrn teljist þjóna lögmætum tilgangi í starfsemi veitingastaðar á borð við kærða og hversu langt kærði hafi mátt ganga með slíkum kröfum, án þess að grípa til viðeigandi ráðstafana líkt og honum hafi verið skylt samkvæmt 10. gr. laganna til að gera kæranda það kleift að sækja um starfið.

     

    SJÓNARMIÐ KÆRÐA

18. Kærði segir að veitingarstaður hans sé staðsettur í D. Þar séu reknir nokkrir veitingastaðir og þar sé yfirleitt mikið af fólki og mikill kliður. Veitingastaðurinn sé lítill, rétt rúmir 12 fermetrar, og að jafnaði séu aldrei fleiri en þrír starfsmenn á vakt. Á rólegasta tíma dagsins sé eingöngu einn starfsmaður á vakt. Ekkert eiginlegt eldhús sé á veitingastaðnum og séu allir réttir sem í boði séu eldaðir við hlið afgreiðslunnar. Á háannatíma dagsins sé mikill hraði á veitingastaðnum og séu þá að jafnaði um 100 til 130 viðskiptavinir afgreiddir á hverri klukkustund. Til að pantanir geti gengið með skilvirkum hætti verði sá sem eldi að vera í stakk búinn til að hlusta og taka við munnlegum skilaboðum frá þeim starfsmanni sem taki niður pöntun. Sé það einkum vegna þess að kokkurinn verði að geta forgangsraðað pöntunum og afgreitt rétti, sem taki mislangan tíma að elda, á réttum tíma. Enginn starfsmaður starfi eingöngu sem kokkur og verði allir starfsmenn að geta sinnt afgreiðslustörfum. Kærði leggi jafnframt mikið upp úr upplifun viðskiptavina af staðnum og geri þá kröfu að starfsfólk geti átt í skýrum og skilvirkum samskiptum við viðskiptavini og aðra starfsmenn þegar þörf sé á.
19. Kærða hafi litist vel á kæranda, enda með menntun og góða reynslu af matreiðslustörfum. Þegar kærði hafi áttað sig á því að kærandi væri með skerta heyrn hafi hann hafnað umsókn hennar um sumarstarf með tölvubréfi 15. maí 2020. Líkt og kærði hafi tekið fram í tölvubréfinu hafi ástæða höfnunarinnar verið sú að starfsaðstaða hans bjóði ekki upp á að þar starfi einstaklingur með skerta heyrn. Kærði hafi ekki verið í þeirri aðstöðu að geta gert grundvallarbreytingar á starfsemi sinni með tilheyrandi kostnaði.
20. Kærði geri þá kröfu að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Kærði byggi kröfu sína í fyrsta lagi á því að hann hafi hafnað umsókn kæranda um sumarstarf í lögmætum tilgangi. Í 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2018 um jafna meðferð á vinnumarkaði komi skýrt fram að mismunun teljist ekki brjóta gegn lögunum byggi hún á eðli viðkomandi starfsemi eða því samhengi sem sé til staðar þar sem starfsemin fari fram. Kærði reki lítinn veitingastað þar sem ekkert eiginlegt eldhús sé til staðar og séu allir réttir staðarins eldaðir við hlið afgreiðslunnar. Þá verði allir starfsmenn að vera í stakk búnir til þess að taka við pöntunum frá viðskiptavinum. Sá sem eldi verði jafnframt að geta heyrt og tekið við munnlegum skilaboðum frá þeim sem taki niður pantanir viðskiptavina, einkum svo mögulegt sé að forgangsraða þeim og afgreiða rétti til viðskiptavina á réttum tíma. Iðulega sé mikið af fólki á staðnum og þar myndist oft mikill hávaði og kliður. Þegar mest láti séu um 100 til 130 viðskiptavinir afgreiddir á klukkustund. Til þess að starfa í slíku umhverfi verði starfsfólk að geta átt í skýrum og skilvirkum samskiptum við viðskiptavini og aðra starfsmenn. Þá sé einnig vert að minna á sérþarfir margra viðskiptavina, svo sem ofnæmi og fæðuóþol, sem þurfi að bregðast hratt við. Með hliðsjón af þessu hafi kærði metið það sem svo að hann hafi hafnað kæranda í lögmætum tilgangi og í samræmi við 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2018.
21. Kærði byggi kröfu sína í öðru lagi á því að höfnun hans á umsókn kæranda um sumarstarf hafi ekki gengið lengra en nauðsyn hafi krafið og verið í samræmi við 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2018. Einungis eðli starfseminnar hafi leitt til þess að kærði hafi hafnað umsókninni. Hefði kærði yfir að ráða lokuðu eldhúsi, þá hefði kærandi komið vel til greina í það starf. Jafnframt sé bent á að á næstunni komi kærði til með að opna annan veitingastað með lokuðu eldhúsi. Kærði hafi séð fyrir sér að kærandi gæti starfað þar. Þá vilji kærði einnig koma því á framfæri að hann hafi átt og rekið veitingastað í Noregi um stund þar sem hann hafi ráðið heyrnarskertan einstakling til starfa í lokað eldhús. Viðkomandi starfsmaður hafi reynst kærða mjög vel í starfi. Fullyrðingar kæranda um að kærði hafi hafnað henni á grundvelli heyrnarskerðingar, án ástæðu, eigi því ekki við rök að styðjast. Kærði hafi reynslu af því að vinna með heyrnarskertum og krafa hans um viðeigandi heyrn einstaklings eigi eingöngu við um þá starfsemi sem fari fram í opnu eldhúsi. Kærði hafi því gætt að meðalhófi og ekki gengið lengra en nauðsyn hafi krafið þegar hann hafi hafnað umsókn kæranda um sumarstarf, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2018.
22. Kærði byggi kröfu sína í þriðja lagi á því að hann hafi ekki getað gripið til ráðstafana sem ekki teljist íþyngjandi í skilningi 10. gr. laga nr. 86/2018. Í athugasemdum með frumvarpi því er hafi orðið að lögum nr. 86/2018 komi fram að með viðeigandi ráðstöfunum sé meðal annars átt við raunhæfar aðgerðir til að laga vinnustað að fötlun, svo sem með breytingum á húsnæði, skipulagi, vinnutíma, verkefnaskiptingu eða þjálfunarúrræðum. Komi þar einnig fram að líta skuli til fjárhagslegs kostnaðar og umfangs með tilliti til stærðar fyrirtækis þegar metið sé hvort ráðstöfun teljist íþyngjandi. Eins og áður hafi verið rakið reki kærði lítinn veitingastað þar sem velta sé ekki mikil og fáum starfsmönnum sé til að dreifa. Ráðning á túlki fæli í sér mikinn viðbótarkostnað fyrir kærða, auk þess sem aukning á fólki myndi minnka enn frekar það rými sem sé til að dreifa fyrir hvern starfsmann á vakt. Einnig þyrfti að breyta uppsetningu á pöntunarkerfi kærða sem og að endurskilgreina það verklag að allir starfsmenn veitingastaðarins verði að geta sinnt afgreiðslustörfum. Að sama skapi færi það einnig gegn þeirri kröfu kærða um að starfsmenn verði að geta átt í skýrum og skilvirkum samskiptum við viðskiptavini og annað starfsfólk. Hér verði einnig að líta til þess að kærandi hafi eingöngu sótt um sumarstarf og því enn minna tilefni fyrir kærða að ráðast í kostnaðarsamar aðgerðir sem einungis hefðu átt að vara í stuttan tíma. Með vísan til framangreinds hafni kærði því alfarið að hafa brotið gegn 10. gr. laga nr. 86/2018.
23. Í fjórða lagi byggi kærði á því að honum beri ekki að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, enda telji kærði sig með engu móti hafa brotið gegn ákvæðum laga nr. 86/2018.

     

    ATHUGASEMDIR KÆRANDA

24. Í ljósi þeirra varna sem kærði reisi greinargerð sína á telji kærandi nauðsynlegt að árétta kæruefnið. Kæran í máli þessu hverfist um að kærði hafi synjað kæranda um að prófa starf á veitingastað kærða þegar kærandi hafi upplýst að hún kæmi með táknmálstúlk með sér í prufuna. Þannig hafi henni verið synjað um aðgengi að starfinu á grundvelli fötlunar hennar, en ekki einstaklingsbundinnar starfshæfni. Neikvæð staðalímynd kærða af fötlun kæranda hafi orðið þess valdandi að kærandi hafi ekki fengið tækifæri til að prófa starfið til jafns við aðra líkt og henni hafi staðið til boða allt fram til þess að hún hafi upplýst að hún kæmi með táknmálstúlk í prufuna. Markmiðið með lögum nr. 86/2018 hafi einmitt verið að koma í veg fyrir mismunun eins og þá sem kærandi hafi orðið fyrir.
25. Lög nr. 86/2018 geri ráð fyrir því að atvinnurekendur, líkt og kærði, geri viðeigandi ráðstafanir til að fatlað fólk eigi aðgengi að störfum, enda teljist ráðstafanirnar ekki of íþyngjandi fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda, sbr. 10. gr. laganna. Kærði reki í löngu máli hversu íþyngjandi þær ráðstafanir hefðu orðið sem hann hefði þurft að grípa til vegna mikils kostnaðar af slíkum ráðstöfunum með hliðsjón af veltu og stærð kærða. Vegna ákvörðunar kærða hafi kæranda aldrei gefist færi á að fara í prufu á veitingastað hans. Það sé því óljóst með öllu hvaða ráðstafanir kærði hefði þurft að gera með hliðsjón af starfsumhverfi og eðli veitingastaðarins til þess að kærandi gæti unnið á honum. Samtal um það til hvaða ráðstafana hefði þurft að grípa hafi því aldrei átt sér stað og mat á því hvort slíkar ráðstafanir væru of íþyngjandi fyrir kærða hafi því aldrei getað farið fram. Kærandi sé menntaður matreiðslumaður með víðtæka starfsreynslu sem slíkur og hafi meðal annars starfað sem yfirmatreiðslumaður, bæði hér á landi og erlendis, við góðan orðstír. Við blasi því að synjun kærða hafi verið reist á neikvæðri staðalímynd hans af kæranda sem teljist til mismununar í skilningi laga nr. 86/2018.

     

    ATHUGASEMDIR KÆRÐA

26. Kærði ítreki að ávörðun hans um að synja kæranda um aðgengi að starfinu hafi farið fram í lögmætum tilgangi og ekki gengið lengra en nauðsyn hafi krafið. Ákvörðunin hafi því að öllu leyti verið í samræmi við 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2018. Einnig sé ítrekað að kærða hefði með engu móti verið mögulegt að ráða kæranda án þess að grípa til íþyngjandi ráðstafana, sbr. 10. gr. sömu laga.
27. Fullyrðingar um að kærði hafi synjað kæranda um aðgengi að starfi á grundvelli fötlunar og neikvæðrar staðalímyndar eigi ekki við rök að styðjast. Líkt og kærði hafi réttilega bent á í samskiptum í tölvubréfum frá 15. maí 2020 bjóði starfsemi hans ekki upp á að þar starfi einstaklingur með skerta heyrn. Rétt sé að benda aftur á þá staðreynd að hann hafi reynslu af því að starfa með heyrnarskertum einstaklingum, enda hafi hann ráðið og starfað með heyrnarskertum einstaklingi á veitingastað sínum í Noregi. Meðal annars á grundvelli þeirrar reynslu hafi það verið mat kærða að einstaklingur með skerta heyrn gæti ekki starfað á veitingastað þar sem eingöngu opnu eldhúsi sé til að dreifa, kokkar þurfi að sinna afgreiðslustörfum, mikill kliður sé til staðar og mikið sé lagt upp úr skýrum og skilvirkum samskiptum við viðskiptavini sem séu um 100 til 130 á háannatíma. Kærða hafi verið ljóst um leið og hann hafi verið upplýstur um heyrnarskerðingu kæranda að hann gæti ekki, vegna eðli starfsemi sinnar, orðið við umsókn hennar um sumarstarf og þar með hafi ekki verið tilefni til þess að fá hana í prufu. Ákvörðun kærða um að synja kæranda um aðgengi að sumarstarfinu hafi því eingöngu verið byggð á eðli starfseminnar en með engu móti á fötlun eða neikvæðri staðalímynd af fötlun kæranda. Í þessu ljósi sé jafnframt áréttuð sú staðreynd að ákvörðun hans hefði orðið önnur hefði kærandi sótt um sumarstarf í lokuðu eldhúsi. Undir þeim kringumstæðum hefði kærandi fengið að koma í prufu.
28. Því sé með öllu hafnað að það hafi verið óljóst og að ekkert mat hafi farið fram á því til hvaða ráðstafana kærði hefði þurft að grípa svo að kæranda væri mögulegt að starfa á veitingastaðnum. Pöntunarkerfi kærða gangi meðal annars að miklu leyti út á það að sá sem eldi sé í stakk búinn til þess að taka við munnlegum skilaboðum frá þeim sem taki niður pantanir, einkum svo að mögulegt sé að forgangsraða þeim og afgreiða þær til viðskiptavina á réttum tíma. Ljóst sé að breyta hefði þurft pöntunarkerfi kærða hefði kærandi átt að koma til greina sem sumarstarfsmaður og að sama skapi hefði þurft að endurskoða allt verklag. Túlkur hefði jafnframt minnkað enn frekar það litla rými sem starfsmenn kærða hafi til að athafna sig. Kærða hafi með öllu verið ljóst til hvaða íþyngjandi ráðstafana hann hefði þurft að grípa áður en hann hafi synjað kæranda um aðgengi að sumarstarfinu. Áréttað sé að ekki hefði þurft að grípa til íþyngjandi ráðstafana hefði hann yfir að ráða stærri starfsstöð og þar sem pantanir væru alfarið afgreiddar í gegnum tölvukerfi, líkt og tíðkist í lokuðum eldhúsum.
29. Í athugasemdum sínum hafi kærandi séð ástæðu til að ítreka reynslu sína af matreiðslustörfum. Kærði árétti þá staðreynd að hann hafi á engu stigi málsins dregið hæfni kæranda til eldamennsku í efa. Líkt og kærði hafi rakið í fyrri bréfaskiptum hafi hann séð fyrir sér að kærandi gæti, í ljósi reynslu og hæfni, starfað á nýjum veitingastað sem hann hafi í hyggju að opna á næstunni. Þar verði lokuðu eldhúsi og öðru pöntunarkerfi til að dreifa.
30. Með vísan til alls framangreinds ítreki kærði þá kröfu sína að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

     

    FREKARI SJÓNARMIÐ KÆRÐA

31. Eins og áður greinir óskaði kærunefndin með tölvubréfi 20. október 2020 eftir frekari upplýsingum frá kærða. Í tölvubréfi kærða 26. október 2020 segir að með lítilli veltu hafi kærði fyrst og fremst átt við að kostnaður hans við að reka starfsemina væri mikill og innstreymi ekki það mikið að hann gæti brugðist við óvæntum útgjöldum án mikillar fyrirhafnar, svo sem með því að ráða túlk, breyta hugmyndafræði, verklagi, pöntunarkerfi og uppsetningu staðarins svo að rými fyrir hvern starfsmann yrði meira. Starfsemi kærða hafi verið rekin með tapi árið 2019. Þá hafi hagnaður á fyrstu fjórum mánuðum ársins 2020 numið rúmlega því tapi sem orðið hafi af starfseminni á árinu 2019.
32. Þá hafi mikil óvissa ríkt um starfsemi kærða á vormánuðum ársins 2020, sem og annarra í veitingageiranum, vegna heimsfaraldurs kórónuveiru og óvissu um heftandi aðgerðir íslenskra stjórnvalda í þeim efnum, svo sem hvort kærða yrði gert að loka veitingastað sínum. Slík óvissa hafi að sjálfsögðu haft áhrif við mat á því hvort stofnað yrði til einhverra útgjalda.
33. Loks var upplýst að hið kærða félag hafi verið stofnað 9. nóvember 2018 og gögn lögð fram því til staðfestingar.

     

    FREKARI SJÓNARMIÐ KÆRANDA

34. Með tölvubréfi kærunefndarinnar 27. október 2020 voru skýringar og gögn kærða sendar kæranda. Athugasemdir kæranda bárust með tölvubréfi 3. nóvember 2020.
35. Í tölvubréfi kæranda 3. nóvember 2020 segir að vísan kærða til lítillar veltu og framlagðra gagna þar um breyti engu um kæruefnið. Í því sambandi sé vísað til sjónarmiða í nýbirtri ákvörðun nefndar Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks í máli nr. 40/2018, frá 23. september 2020. Málavextir hafi verið þeir að kærandi, Richard Sahlin, hafi talið sænska ríkið brjóta á rétti hans til vinnu samkvæmt 27. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sbr. 5. gr. samningsins sem leggi bann við mismunun. Kærandinn, sem reiði sig á táknmál til tjáningar og samskipta og sé með doktorspróf í lögfræði, hafi sótt um stöðu lektors við Södertörn háskóla í Svíþjóð. Hann hafi verið metinn hæfastur í starfið en ráðningarferlinu hafi verið hætt með vísan til fjárhagslegs kostnaðar af táknmálstúlkun. Ekki á neinu stigi ráðningarferilsins hafi átt sér stað samtal við kæranda um til hvaða ráðstafana unnt væri að grípa til að laga vinnustaðinn og verkefnin að þörfum hans. Niðurstaða nefndarinnar hafi verið sú að vísun til fjárhagslegs kostnaðar væri ekki nóg, heldur hefði háskólanum borið að eiga samtal við kæranda um þær ráðstafanir sem grípa þyrfti til svo að hann gæti fengið starfið. Þannig hefði sænska ríkið ekki fullnægt skyldum sínum samkvæmt 5. og 27. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks.
36. Kærandi telji sömu sjónarmið eiga við í þessu máli. Vísun kærða í litla veltu og fjárhagsstöðu nægi ekki og sé þar að auki eftiráskýring. Fyrir liggi að samtal um þær ráðstafanir sem grípa þyrfti til svo að kærandi gæti sinnt starfinu hafi aldrei átt sér stað. Mat á því hvort slíkar ráðstafanir væru of íþyngjandi fyrir kærða hafi því eðli máls samkvæmt aldrei farið fram.

     

    NIÐURSTAÐA

37. Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 86/2018 um jafna meðferð á vinnumarkaði segir að lögin gildi um jafna meðferð einstaklinga á vinnumarkaði óháð kynþætti, þjóðernisuppruna, trú, lífsskoðun, fötlun, skertri starfsgetu, aldri, kynhneigð, kynvitund, kyneinkennum eða kyntjáningu, svo sem hvað varði aðgengi að störfum, sjálfstæðri atvinnustarfsemi eða starfsgreinum, þ.m.t. við ráðningar og framgang í starfi, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðisins. Í 10. gr. sömu laga segir að atvinnurekandi skuli gera viðeigandi ráðstafanir, sé þeirra þörf í sérstöku tilviki, til að gera fötluðum einstaklingi eða einstaklingi með skerta starfsgetu kleift að eiga aðgengi að og taka þátt í starfi, njóta framgangs í starfi eða fá þjálfun, enda séu þær ráðstafanir ekki of íþyngjandi fyrir atvinnurekandann. Í 11. gr. sömu laga segir að mismunandi meðferð á grundvelli einhverra þeirra þátta sem um geti í 1. mgr. 1. gr. teljist ekki brjóta gegn lögunum ef hún byggist á eðli viðkomandi starfsemi eða því samhengi sem til staðar sé þar sem starfsemin fari fram, enda hafi kröfur um slíka starfstengda eiginleika lögmætan tilgang og gangi ekki lengra en nauðsyn krefji.
38. Að virtum tölvupóstsamskiptum málsaðila, sem rakin eru hér að framan, telur kærunefnd jafnréttismála ljóst að umsókn kæranda um sumarstarf hafi verið hafnað vegna fötlunar hennar, þ.e heyrnarleysis sem hefur í för með sér að hún notar táknmál til tjáningar og samskipta. Kærði byggir á því að þessi afstaða tengist þó ekki neikvæðri staðalímynd, ólíkt því sem kærandi heldur fram. Þvert á móti sé fullnægt því skilyrði 10. gr. laga nr. 86/2018 að of íþyngjandi teldist fyrir kærða að gera þær ráðstafanir sem nauðsynlegar væru til að gera kæranda kleift að sinna umræddu starfi. Þetta sé vegna þess að sá starfsmaður sem annist matreiðsluna verði jafnframt að geta heyrt og tekið við munnlegum skilaboðum frá þeim sem taki niður pantanir viðskiptavina, einkum svo mögulegt sé að forgangsraða þeim og afgreiða rétti til viðskiptavina á réttum tíma. Matreiðslumenn annist einnig afgreiðslustörf. Þegar mest láti séu um 100 til 130 viðskiptavinir afgreiddir á klukkustund. Til þess að starfa í slíku umhverfi verði starfsfólk að geta átt í skýrum og skilvirkum samskiptum við viðskiptavini og aðra starfsmenn. Þá geti starfsfólk þurft að ræða saman og bregðast við sérþörfum viðskiptavina, svo sem þegar um ofnæmi og fæðuóþol er að ræða.
39. Af athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 86/2018 verður ráðið að skylda atvinnurekanda samkvæmt 10. gr. laganna takmarkast annars vegar við að unnt sé að koma tilteknum ráðstöfunum í framkvæmd og hins vegar við að umræddar ráðstafanir megi ekki vera of íþyngjandi að teknu tilliti til þeirrar starfsemi sem um er að ræða hverju sinni. Við ákvörðun um hvort ráðstafanir teljist of íþyngjandi skuli sérstaklega litið til fjárhagslegs kostnaðar og umfangs þeirra, að teknu tilliti til stærðar fyrirtækisins sem í hlut eigi hverju sinni. Enn fremur beri að líta til fjárhagslegs bolmagns viðkomandi fyrirtækis til að hrinda ráðstöfununum í framkvæmd. Þá kemur fram í athugasemdunum að skylda til gera viðeigandi ráðstafanir eigi ekki við ef sýnt þyki að sá einstaklingur sem í hlut eigi geti ekki sinnt grundvallarþáttum starfsins þrátt fyrir hugsanlegar ráðstafanir atvinnurekandans. Það eigi sérstaklega við þegar hlutlægir þættir á vinnustað standi í vegi fyrir því að unnt sé að ráða einstakling með tiltekna fötlun til að gegna ákveðnu starfi eða veita fötluðum einstaklingi eða einstaklingi með skerta starfsgetu sömu möguleika og öðrum starfsmönnum á að njóta framgangs í starfi eða starfsþjálfunar. Verði því að ætla að ráði viðkomandi ekki við starfið þrátt fyrir viðeigandi ráðstafanir, þ.m.t. starfsumhverfið sem sé óaðskiljanlegur hluti starfsins, verði ekki talið að honum hafi verið mismunað á grundvelli fötlunar eða skertrar starfsgetu.
40. Að virtum gögnum málsins, þar með töldum upplýsingum um starfsumhverfi kærða, verður að telja að grundvallarþættir í því starfi sem hér um ræðir séu annars vegar matreiðsla og hins vegar afgreiðsla.
41. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum frá fyrirtækjaskrá var stofnað til starfsemi kærða síðla árs 2018. Hér er því um tiltölulega ungt félag að ræða. Var félagið rekið með tapi árið 2019. Veitingastaðurinn er staðsettur í húsnæði þar sem fleiri veitingastaðir eru starfræktir í tiltölulega opnu rými. Kærði nefnir meðal annars í málatilbúnaði sínum að stærð veitingastaðarins sé rúmir 12 fermetrar, en það kemur heim og saman við fyrirliggjandi ljósmyndir og myndbandsupptöku sem sýna aðstæður á veitingastað kærða. Af myndbandinu verður ráðið að þar hafi á umræddum tíma starfað þrír einstaklingar í litlu rými sem er að öllu leyti opið. Að þessu leyti er rýmið eins og eitt afgreiðslurými, enda sjást viðskiptavinir koma að rýminu úr ýmsum áttum og eiga í samskiptum við starfsmennina, þar með talið þá sem sjá um matreiðsluna. Allt rennir þetta stoðum undir þann málatilbúnað kærða að einungis tveir til þrír starfsmenn séu á vakt hverju sinni og að matreiðslumenn þurfi einnig að starfa við afgreiðslu.
42. Þegar litið er til starfsumhverfis á veitingastað kærða, smæðar fyrirtækisins og þess að matreiðslumenn þurfa þar einnig að sinna afgreiðslustörfum, svo sem með móttöku pantana og samskiptum við viðskiptavini um meðal annars ofnæmi og fæðuóþol, við krefjandi aðstæður þar sem fámennur hópur þarf að afgreiða fjölda einstaklinga á annatímum, verður að telja nægilega í ljós leitt að kærða hafi verið rétt að líta svo á að kærandi gæti vegna fötlunar sinnar ekki sinnt mikilvægum þætti sumarstarfsins sem hún sóttist eftir. Áskilnaður um heyrn þjónaði því lögmætum tilgangi og gekk ekki lengra en þörf var á. Þá verður að líta svo á að of íþyngjandi hefði verið fyrir félagið að ráðast í ráðstafanir sem nauðsynlegar hefðu verið til að gera kæranda kleift að sinna starfinu, sbr. niðurlag 10. gr. laga nr. 86/2018. Var kærða þar með heimilt að hafna starfsumsókn kæranda í maí 2020 og telst kærði því ekki hafa brotið gegn lögum nr. 86/2018 umrætt sinn. Það hróflar ekki við þessari niðurstöðu þótt einnig sé boðið upp á vefpantanir á heimasíðu kærða.
43. Samkvæmt 5. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, sbr. 6. gr. laga nr. 86/2018, getur kærunefnd jafnréttismála ákveðið að sá sem kæra beinist gegn greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi fyrir kærunefndinni. Kærandi hefur haft uppi slíka kröfu í málinu. Skilyrði fyrir slíkri ákvörðun er að niðurstaða nefndarinnar sé kæranda í hag. Þar sem svo er ekki getur ekki komið til þess að nefndin ákvarði kæranda málskostnað.

Ú r s k u r ð a r o r ð

Kærði, B ehf., braut ekki gegn lögum nr. 86/2018 um jafna meðferð á vinnumarkaði þegar félagið hafnaði umsókn kæranda, A, um sumarstarf í maí 2020.

Hafnað er kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða henni málskostnað.

Arnaldur Hjartarson

Guðrún Björg Birgisdóttir

Þórey S. Þórðardóttir