Nr. 563/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 19. nóvember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 563/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21100011
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 5. október 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Póllands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. september 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 12 ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubann verði eins stutt og lög leyfa, þ.e. tvö ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Með dómi Landsréttar frá […] í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta þriggja ára fangelsisrefsingu fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Var kæranda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 20. apríl 2021, hinn 1. júlí 2021, að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreinds afbrots. Kærandi lagði fram andmæli til Útlendingastofnunar hinn 20. júlí 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. september 2021, var kæranda brottvísað og honum ákveðið endurkomubann til Íslands í 12 ár. Kæranda var birt ákvörðunin hinn 27. september 2021 og hinn 5. október 2021 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til áðurnefnds dóms Landsréttar. Vísaði stofnunin til og fjallaði um ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi hlotið dóm fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot, sbr. 173. gr. a almennra hegningarlaga og verið dæmdur til þriggja ára fangelsisrefsingar með dómi Landsréttar. Hafi kærandi verið sakfelldur fyrir að hafa staðið að framleiðslu og vörslu á amfetamíni með skipulögðum hætti og við ákvörðun refsingar hafi verið litið til þess að brotið var þaulskipulagt og framið í samverknaði, sbr. 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Vísaði stofnunin til þess að framleiðsla á fíkniefnum væri brot sem beinist gegn almannahagsmunum en fíkniefnaneysla og vandamál tengd henni hafi afar skaðleg áhrif á samfélagið og sé álitin raunveruleg ógn við heilsu fólks á Íslandi. Framleiðsla á fíkniefnum myndi því alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins, m.a. þeirra að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafi verið talin fela í sér. Þá bentu gögn málsins ekki til annars en að kærandi hefði komið til landsins í þeim eina tilgangi að framleiða fíkniefni í hagnaðarskyni, sem og að koma þeim í sölu og dreifingu hér á landi. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brots og lengdar fangelsisrefsingar var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í 12 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í kæru umboðsmanns kæranda er hvað varðar málsástæður og lagarök vísað til greinargerðar hans til Útlendingastofnunar, dags. 20. júlí 2021. Þar er vísað til þess að í ákvæði 95. gr. laga um útlendinga felist heimild til að vísa einstaklingi úr landi en ekki skylda. Af dómi Landsréttar sé ljóst að þáttur kæranda í brotinu hafi verið minniháttar auk þess sem hann hafi ávallt neitað sök í málinu. Byggir kærandi á því að framferði hans feli alls ekki í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins sem sé skilyrði fyrir brottvísun samkvæmt 2. mgr. 95. gr. Kærandi hafi snúið við blaðinu og langi að byrja nýtt líf á Íslandi. Þá hafi hann kynnst konu hér á landi sem hann þrái að stofna fjölskyldu með. Fyrir liggi hegðunarvottorð kæranda frá því að hann var í afplánun sem gefi sterklega til greina að hann muni ekki fremja refsivert brot á nýjan leik en umrætt brot sé það eina sem hann hafi gerst sekur um hér á landi. Þá hafi kærandi engin ólokin mál hjá lögreglu.
Kærandi byggir einnig á því að brottvísun myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og kærustu hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Á því er byggt að brottvísun til síns heimaríkis geti komið honum aftur í slæman félagsskap sem sé ástæða þess að hann hafi hlotið dóm hér á landi. Á Íslandi gefist honum einstakt tækifæri til að byrja líf sitt upp á nýtt, hann hafi allt til brunns að bera til að vera virkur samfélagsþegn, hann sé eljusamur og með gott hjarta sem hafi gerst sekur um mistök. Vísar kærandi til þess að við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans verði að hafa í huga að friðhelgi einkalífs sé verndað af 71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með dómi Landsréttar í máli nr. […], dags. […], var kærandi dæmdur til að sæta þriggja ára fangelsi fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga. Er í niðurlagi dómsins vísað til þess að við ákvörðun refsingar ákærðu, þ.e. kæranda og meðákærðu, yrði að líta til þess að brot þeirra, sem þau væru sakfelld fyrir, hefði verið þaulskipulagt sem horfði til refsiþyngingar og að þau ættu sér engar málsbætur. Þá væri um að ræða samverknað ákærðu, sbr. 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá […] í máli kæranda og meðákærðu, sem áfrýjað var til Landsréttar og lokið með ofangreindum dómi, er vísað til þess að undir meðförum dómsins hafi verið aflað sakavottorðs fyrir kæranda frá Póllandi en samkvæmt því eigi hann að baki nokkurn sakaferil í Póllandi allt frá árinu 2011. Þar komi m.a. fram að á árinu 2012 hafi kærandi verið dæmdur fyrir brot gegn 258. gr. pólsku hegningarlaganna sem varði skipulagða brotastarfsemi. Síðast hafi kærandi verið dæmdur á árinu 2018 er hann var dæmdur í fjögurra ára fangelsi en ekki verði ráðið af vottorðinu fyrir hvaða brot hann hafi verið þá dæmdur fyrir.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir framleiðslu sterkra fíkniefna og háttsemi hans var heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga, en ákvæðið heyrir undir XVIII. kafla laganna sem fjallar um brot sem hafa í för með sér almannahættu. Er nefndin þeirrar skoðunar að slíkt brot geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hafa fíkniefnalagabrot verið talin geta fallið undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins).
Ennfremur telur nefndin ljóst að brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafa verið talin fela í sér. Hefur löggjafinn hér á landi reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsingum og öðrum refsikenndum viðurlögum líkt og ákvæði almennra hegningarlaga og laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á.
Með vísan til alvarleika brots kæranda gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga og þeirri miklu vá sem fíkniefnaneysla hefur gagnvart almannaheill, sbr. fyrrgreint mál C-145/09 verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný. Við það mat hefur kærunefnd einnig litið til þess að kærandi hefur nokkurn sakaferil að baki í heimaríki eins og áður er rakið.
Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Fyrirliggjandi gögn málsins benda ekki til þess að kærandi hafi nokkurn tímann verið með skráð lögheimili hér á landi. Réttur til ótímabundinnar dvalar EES-borgara skv. 87. gr. laga um útlendinga er háður því skilyrði að viðkomandi hafi dvalist löglega á landinu samfellt í minnst fimm ár. Kemur ákvæðið því ekki til frekari skoðunar. Þá koma aðrir stafliðir 1. mgr. 97. gr. laganna ekki til álita í málinu.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum frá Fangelsismálastofnun fór kærandi á Litla-Hraun hinn 13. mars 2020 og frá Litla-Hrauni hinn 29. apríl 2021. Kemur fram að hann hafi stundað vinnu þar og sætt einum agaviðurlögum þann tíma sem hann var þar. Þá kemur fram að kærandi hafi farið á Vernd hinn 29. apríl 2021.
Í greinargerð er m.a. vísað til þess að kærandi eigi kærustu hér á landi og er byggt á því að ákvörðun um brottvísun brjóti á rétti hans til friðhelgi einkalífs sem verndað sé í 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Í ódagsettu bréfi kærustu kæranda, […], til Útlendingastofnunar, kemur fram að hún sé búin að vera búsett á Íslandi í fimm ár. Hún og kærandi séu búin að vera saman í sex vikur og að hún óski þess að hann fái að dvelja áfram á landinu.
Þótt fjölskyldutengsl kæranda hér á landi hafi þýðingu við mat á því hvort brottvísun sé heimili í ljósi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd svo á, með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem lögð eru til grundvallar í ákvæðinu, að alvarlegt brot kæranda gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga vegi þyngra en hagsmunir kærustu hans af því að kærandi dvelji áfram hér á landi. Lítur kærunefnd einnig til þess að kærandi hefur aldrei verið með skráð lögheimili hér á landi, samband þeirra hefur staðið í afar skamman tíma og hófst eftir að kærandi framdi umrætt brot. Þá er enn fremur ljóst að kærandi og kærasta hans geta sameinast í öðru ríki innan EES- EFTA-svæðisins, en endurkomubann kæranda gildir einungis til Íslands.
Að framangreindu virtu telur kærunefnd að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu. Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 12 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum og með vísan til alvarleika brots kæranda verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares