Nr. 718/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 18. júlí 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 718/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU24020144
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 16. febrúar 2024 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Rússlands ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. febrúar 2024, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Með ákvörðuninni var kæranda enn fremur brottvísað og gert að sæta þriggja ára endurkomubanni.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir stofnunina að taka umsókn kæranda um dvalarleyfi til meðferðar á ný. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi varðandi brottvísun og endurkomubann. Krefst kærandi þess að honum sé heimil dvöl á meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar, sbr. 1., 2., og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Þá krefst kærandi þess að frestað verði réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan mál þetta er til meðferðar á kærustigi, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 14. október 2019. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. febrúar 2020, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt því að vera synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með úrskurði kærunefndar nr. 221/2020, dags. 18. júní 2020, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Með úrskurðum nefndarinnar nr. 284/2020 og 292/2020, dags. 27. ágúst 2020, hafnaði kærunefnd beiðnum kæranda um frestun réttaráhrifa og endurupptöku. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-3734/2022, dags. 16. maí 2023, var íslenska ríkið sýknað af kröfu kæranda um að fella úr gildi úrskurð kærunefndar nr. 221/2020. Hinn 3. nóvember 2022 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga, en með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. janúar 2023, var umsókn kæranda hafnað, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Með úrskurði kærunefndar nr. 146/2023, dags. 15. mars 2023 var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Kærandi lagði fram endurtekna umsókn um alþjóðlega vernd 4. ágúst 2023, sbr. 35. gr. a. laga um útlendinga. Með úrskurði nefndarinnar nr. 608/2023, dags. 24. október 2023, var endurtekinni umsókn kæranda vísað frá. Kærandi fékk útgefið bráðabirgðaleyfi, sbr. 77. gr. laga um útlendinga 15. desember 2021 með gildistíma til 26. febrúar 2022, sem síðar var framlengt nokkrum sinnum, síðast með gildistíma til 26. júlí 2023.
Kærandi sótti um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar að nýju 20. desember 2023. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. febrúar 2024, var umsókn kæranda hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og honum gert að sæta brottvísun og tveggja ára endurkomubanni. Fram kom í hinni ákvörðun að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga auk þess sem að ríkar sanngirnisástæður væru ekki fyrir hendi í málinu. Hin kærða ákvörðun var móttekin 2. febrúar 2024 og kærð til kærunefndar 16. febrúar 2024. Með tölvubréfi, dags. 1. mars 2024, lagði kærandi fram greinargerð vegna málsins.
Samkvæmt málayfirliti Útlendingastofnunar var úrskurður kærunefndar nr. 221/2020 settur í framkvæmd hjá stoðdeild ríkislögreglustjóra 28. september 2020. Með hliðsjón af framangreindu óskaði kærunefnd eftir upplýsingum stoðdeildar um stöðu kæranda, sbr. tölvubréf nefndarinnar dags. 12. júní 2024. Með tölvubréfi stoðdeildar, dags. 20. júní 2024, kom fram að mál kæranda væri í biðstöðu en hann væri þó ekki skráður í eftirlýsingu. Í ljósi þess að kæranda bíður framkvæmd á framkvæmdarhæfum úrskurðum kærunefndar telur nefndin ekki ástæðu til þess að taka afstöðu til réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar í sérstökum úrskurði.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda, dags. 1. mars 2024, er vísað til málsatvika og fyrri dvalar kæranda. Til stuðnings aðalkröfu sinni mótmælir kærandi niðurstöðu Útlendingastofnunar og telur þvert á móti að ákvæði 51. gr. laga um útlendinga heimili honum dvöl á landinu á meðan dvalarleyfisumsókn sé til meðferðar. Í því samhengi vísar kærandi til þess að hann hafi áður lagt fram umsókn um dvalarleyfi, þá einnig vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Þar að auki hafi kærandi dvalið hér á landi á grundvelli bráðabirgðadvalar- og atvinnuleyfa. Samkvæmt orðalagi 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eigi áskilnaður um að einstaklingum sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsókn þeirra um dvalarleyfi hafi verið samþykkt eingöngu við um þá sem sæki um í fyrsta skipti. Telur kærandi áskilnað ákvæðisins því ekki eiga við um tilvik sitt.
Kærandi kveðst ósammála þeirri túlkun Útlendingastofnunar að dvöl hans væri ólögmæt þar sem hann hafi dvalið og starfað á grundvelli útgefinna bráðabirgðadvalar- og atvinnuleyfa, eftir að niðurstaða hafi legið fyrir um verndarumsókn hans. Hann hafi íslenska kennitölu og greiði skatta hér á landi. Kærandi fái ekki betur séð en að dvöl hans sé lögleg og með leyfi íslenskra stjórnvalda. Þá telur kærandi rökstuðning Útlendingastofnunar fyrir því að bráðabirgðadvalarleyfi veiti ekki sjálfstæðan grundvöll til dvalar ófullnægjandi, enda sé því ætlað að gilda þar til ákvörðun stjórnvalda um synjun á alþjóðlegri vernd komi til framkvæmda. Kærandi telur að þrátt fyrir almennt gildissvið bráðabirgðaleyfa hafi Útlendingastofnun gefið út slíkt leyfi honum til handa. Hafi hann því haft slíkt leyfi eftir tímamarkið sem 77. gr. laga um útlendinga tilgreinir. Með vísan til framangreinds telur kærandi að hann uppfylli skilyrði þess að dvelja á Íslandi á meðan dvalarleyfisumsókn hans sé til meðferðar.
Fallist kærunefnd ekki á framangreindan rökstuðning kæranda telur hann að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi sem mæli með því að vikið sé frá 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Miklir hagsmunir séu í húfi að sögn kæranda enda hafi hann dvalið hér á landi frá árinu 2019 og hafi allt sitt lífsviðurværi hér. Samkvæmt viðmiðum hér á landi hafi verið litið svo á að sérstök tengsl við Ísland geti myndast við tveggja ára dvöl en kærandi hafi lifað hér og starfað í meira en fjögur ár. Þar að auki hafi kærandi mikla hagsmuni af því að snúa ekki aftur til Rússlands en samkvæmt heimildum geti einstaklingar sem tilheyri minnihlutahópum í Rússlandi átt aukna hættu á að vera látnir sæta skyldubundinni herþjónustu. Að sögn kæranda hafi útlendingaandúð vaxið í Rússlandi eftir innrásina í Úkraínu ásamt árásum á þjóðernislega minnihlutahópa. Kærandi er múslimi af þjóðarbroti Pashtun og tilheyri þeim hópi sem eigi hættu á slíkri meðferð í Rússlandi. Samkvæmt upplýsingum sem kærandi hafi fengið frá stoðdeild ríkislögreglustjóra sé ekki öruggt að flytja einstaklinga frá Íslandi til Rússlands vegna ástands sem þar ríkir og liggja því flutningar fyrirsjáanlega niðri. Þannig er fyrirséð að kærandi geti ekki yfirgefið Ísland að óbreyttu. Samkvæmt framansögðu hefur kærandi mikla hagsmuni af dvöl á landinu á meðan umsóknin væri til meðferðar og að sanngirnisástæður mæli með því. Þá telur kærandi rökstuðning Útlendingastofnunar ófullnægjandi, einkum þar sem ekki sé fjallað um störf og lífsviðurværi kæranda. Þar að auki sé ekki lagt mat á aðstæður kæranda í Rússlandi.
Til vara krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Hann telur það brjóta gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga að veita honum ekki frest til þess að yfirgefa landið. Kærandi vísar til þess að eftir að honum hafi verið veittur frestur til þess að yfirgefa landið, sbr. úrskurð kærunefndar nr. 221/2020, hafi hann dvalið á grundvelli bráðabirgðadvalarleyfa. Hann hafi því eðlilega gert ráð fyrir að honum bæri ekki að yfirgefa landið á meðan slík leyfi væru í gildi. Þar að auki telur kærandi að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skuli koma í veg fyrir brottvísun og endurkomubann hans með vísan til sömu sjónarmiða og eru lögð fram fyrir aðalkröfu kæranda. Enn fremur telur kærandi að lengd endurkomubannsins sé úr hófi. Kærandi hafi ekkert sér til sakar unnið, hvorki hér á landi né annars staðar og verði ekki séð hvers vegna nauðsynlegt sé að ákvarða honum endurkomubann umfram lögbundið lágmark.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Umsókn um dvalarleyfi
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr. Samkvæmt 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga gildir undantekningar 1. mgr. á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er einnig heimilt að víkja frá 1. mgr. í tilvikum þar sem ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Sæki útlendingur um dvalarleyfi hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skal hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama á við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna.
Samkvæmt gögnum málsins er kærandi ríkisborgari Rússlands og þarf því vegabréfsáritun til landgöngu, sbr. viðauka 8 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022. Af 33. gr. laga um útlendinga leiðir að kærandi hafði heimild til dvalar hér á landi á meðan umsókn hans um alþjóðlega vernd var til meðferðar hjá stjórnvöldum en þeirri heimild lauk með uppkvaðningu úrskurðar nr. 221/2020, dags. 18. júní 2020. Í úrskurðinum var kæranda veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur. Að þeim fresti loknum yrði kæranda frávísað, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Þar að auki kynni að vera heimilt að gera honum að sæta brottvísun og endurkomubanni, sbr. þágildandi a-lið 2. mgr. 98. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Af framangreindum úrskurði mátti kæranda vera ljóst að hann hefði ekki frekari heimild til dvalar hér á landi.
Við túlkun 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga verður að líta til orðalags ákvæðisins, samhengis þess við önnur ákvæði laganna og þeirra gagna sem fyrir liggja um hvert markmið löggjafans hafi verið með ákvæðinu. Í þessu sambandi er til þess að líta að í athugasemdum um ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að reglan sé meðal annars sett til þess að gæta þess að útlendingar gefi upp raunverulegan tilgang fyrir dvöl hér á landi strax í upphafi en reyni ekki að komast fram hjá reglum með því að koma fyrst inn í landið á grundvelli annars leyfis þar sem gerðar séu minni kröfur. Meginreglan sé sú að útlendingur megi ekki vera staddur á Íslandi þegar sótt er um heimild til dvalar í upphafi. Þá kemur fram að ákvæðið byggi á tilteknu ákvæði eldri laga um útlendinga nr. 96/2002, en þar var mælt fyrir um að dvalarleyfi, sem væri veitt í fyrsta sinn, skyldi hafa verið gefið út áður en komið væri til landsins.
Af framangreindu leiðir að markmið löggjafans með setningu 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga var meðal annars að koma í veg fyrir að teknar yrðu til meðferðar umsóknir útlendinga sem hefðu komið hingað til lands á öðrum grundvelli en þeim sem síðar yrði grundvöllur umsóknar um dvalarleyfi og væru enn staddir hér. Sá tilgangur væri að engu hafður yrði ákvæðið skýrt svo að áskilnaður reglunnar tæki aðeins til fyrstu umsóknar en ekki þeirra sem á eftir kæmu, án tillits til þess hver væru afdrif fyrstu umsóknarinnar. Þá verður að líta til þess að þrátt fyrir að orðalag eldri laga hafi verið öðruvísi en nú er mælt fyrir um í 1. mgr. 51. gr., bera lögskýringargögn með sér að löggjafinn hafi álitið að regla núgildandi laga byggði á þeirri eldri. Í þeirri reglu var vísað til dvalarleyfis sem veitt væri í fyrsta sinn en ekki til fyrstu umsóknar. Þegar af þessum sökum verður ekki talið að sú staðreynd að kærandi hafi áður sótt um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar leiði til þess að hann sé undanþeginn þeim kröfum sem fram koma í 1. mgr. 51. gr. um útlendinga þrátt fyrir að þar sé vísað til fyrstu umsóknar um dvalarleyfi.
Að því er varðar þá staðreynd að kærandi hefur áður sótt um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga, ber að líta til samhengis 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og tengsla þess við önnur ákvæði laganna. Í 57. gr. laganna er fjallað um endurnýjun dvalarleyfis. Af umræddum ákvæðum leiðir að þeir kaflar laga um útlendinga sem fjalla um dvöl og dvalarleyfi gera almennt ráð fyrir samfelldri dvöl á grundvelli dvalarleyfis þar til dvöl útlendinga lýkur á grundvelli laga um útlendinga. Umsókn um endurnýjun dvalarleyfis, sem lögð er fram að loknum gildistíma þess dvalarleyfis skal sæta meðferð líkt og um fyrstu umsókn væri að ræða, sbr. 3. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Gæti útlendingur ekki að framangreindu, nýtur hann ekki heimildar til dvalar á grundvelli ákvæða laga um útlendinga. Í ljósi alls framangreinds um markmið 1. mgr. 51. gr. og samhengis ákvæðisins við 57. gr. laganna verður ekki talið að kærandi hafi verið undanþeginn þeim kröfum sem fram koma í fyrrnefnda ákvæðinu þótt hann hafi áður sótt um dvalarleyfi.
Líkt og fram kemur í málsatvikalýsingu hefur kærandi fengið útgefin bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 77. gr. laga um útlendinga, með gildistíma frá 15. desember 2021 til 26. júlí 2023. Í úrskurðarframkvæmd, sbr. til hliðsjónar úrskurði nr. 356/2024, dags. 8. maí 2024, nr. 675/2023, dags. 15. nóvember 2023, og nr. 327/2023, dags. 7. júní 2023, hefur kærunefnd lagt til grundvallar að bráðabirgðadvalarleyfi veiti ekki sjálfstæðan grundvöll til dvalar hér á landi, enda gildir það alla jafna þar til ákvörðun stjórnvalda um synjun á alþjóðlegri vernd kemur til framkvæmda, sbr. 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga. Mælt er fyrir um réttaráhrif og gildissvið bráðabirgðadvalarleyfa í 6. mgr. 77. gr. laganna en þar kemur m.a. fram að bráðabirgðadvalarleyfi hafi ekki önnur réttaráhrif en þau sem sérstaklega er getið í lögum eða reglugerð. Af lögskýringagögnum og réttarsögulegri þróun ákvæðisins verður ráðið að tilgangur ákvæðisins sé fyrst og fremst sá að útlendingur geti framfleytt sér með lögmætum hætti á meðan hann bíður eftir niðurstöðu stjórnvalda vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd eða þar til synjunin komi til framkvæmda s.s. með flutningi kæranda til heimaríkis. Með hliðsjón af takmörkuðu gildissviði og réttaráhrifum, sbr. 6. mgr. 77. gr. laganna, telur kærunefnd að bráðabirgðadvalarleyfi geti ekki verið grundvöllur heimildar til dvalar á meðan umsókn um annars konar dvalarleyfi er til meðferðar hjá stjórnvöldum, sbr. til hliðsjónar 5. mgr. 57. gr. laga um útlendinga.
Þvert á móti lítur nefndin til þess að hinum útgefnu bráðabirgðadvalarleyfum hafi verið ætlað að gilda þar til áðurnefndur úrskurður kærunefndar nr. 221/2020 kæmi til framkvæmda. Í því samhengi liggur fyrir að eftir uppkvaðningu úrskurðarins hafi kærandi ekki nýtt sér frest til sjálfviljugrar heimfarar. Samkvæmt upplýsingum frá stoðdeild ríkislögreglustjóra hafi deildin fundað með kæranda þrisvar á árunum 2020 og 2021. Þar hafi kærandi lýst yfir vilja til þess að fara til Pakistan en hann vildi ekki fara til Rússlands. Fram hafi komið að hann kæmist ekki til Pakistan nema að hann gæti sýnt fram á gild ferðaskilríki sem heimiluðu för til Pakistan. Kærandi hafi ekki lagt fram slík ferðaskilríki. Kærandi hafi því verið upplýstur að hann yrði að fara til Rússlands. Samkvæmt upplýsingum stoðdeildar er kærandi enn á framkvæmdalista en mál hans skráð í bið. Hefur framangreindur úrskurður kærunefndar því ekki enn komið til framkvæmdar.
Samkvæmt framangreindu ber að hafna umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nema að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið verði frá 1. mgr., sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar séu upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Málatilbúnaður kæranda grundvallast einkum á langri dvöl hans, lífsviðurværi og aðstæðum í heimaríki. Kærunefnd hefur þegar fjallað um heimild kæranda til dvalar, með hliðsjón af úrskurði nefndarinnar nr. 221/2020 og síðari úrskurðum nefndarinnar og hefur dvalartíma kæranda, allt frá árinu 2019 takmarkaða þýðingu í málinu, sbr. framangreint.
Líkt og þegar hefur komið fram hafa íslensk stjórnvöld og dómstólar ítrekað fjallað um stöðu kæranda á liðnum árum, þar af hefur kærunefnd kveðið upp fimm úrskurði vegna umsókna og beiðna kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi. Samkvæmt framangreindum úrlausnum mátti kæranda vera ljóst að hann hefði ekki heimild til langtímadvalar hér á landi og hafi kærandi verið í vondri trú þegar dvöl hans hafi ílengst. Hafi kæranda því ekki getað dulist að áform hans um að skapa sér lífsviðurværi hér á landi væru í óþökk stjórnvalda. Því verður ekki lagt til grundvallar að fyrri dvöl kæranda og lífsviðurværi verði metið kæranda í hag sem ríkar sanngirnisástæður. Þá hefur kærunefnd fjallað um aðstæður kæranda í Rússlandi, síðast í úrskurði nefndarinnar nr. 608/2023, dags. 24. október 2023, þar sem m.a. var lagt mat á breyttar aðstæður í kjölfar innrásar Rússa í Úkraínu. Niðurstaða kærunefndar var sú að aðstæður hefðu ekki breyst með slíkum hætti að sýnilega auknar líkur væru á því að fallist yrði á umsókn hans, sbr. 24. gr. laga um útlendinga. Einnig kom fram að kærandi hefði heimild til dvalar í Pakistan þar sem maki hans og börn dvelja og bentu heimildir til þess að mögulegt væri fyrir kæranda að ferðast þangað og dvelja með fjölskyldu sinni.
Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd ríkar sanngirnisástæður ekki vera fyrir hendi í máli kæranda, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að hafna dvalarleyfisumsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga því staðfest.
Brottvísun og endurkomubann
Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kærandi hafi ekki lengur heimild til dvalar og var honum því gert að sæta brottvísun, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum um landamæri nr. 136/2022. Samhliða því var kæranda gert að sæta þriggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Þar að auki var frestur kæranda til sjálfviljugrar heimfarar felldur niður, sbr. a-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Kæranda var ekki veittur réttur til þess að leggja fram andmæli gegn ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann en stofnunin tók fram í ákvörðun sinni að ákvörðunin teldist ekki ósanngjörn ráðstöfun gegn umsækjanda eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Ákvarðanir stjórnvalda um brottvísun og endurkomubann eru stjórnvaldsákvarðanir sem mæla fyrir um íþyngjandi skyldur fyrir aðila máls og bundnar íþyngjandi stjórnsýsluviðurlögum. Gera verður ríkar kröfur til málsmeðferðar í slíkum málum, einkum varðandi tilkynningu um meðferð máls og andmælarétt, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga, auk annarra málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttarins og laga um útlendinga. Sú tilhögun Útlendingastofnunar að taka ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda, án þess að tilkynna honum um að stofnunin hefði slíkt til skoðunar og veita honum ekki tækifæri á að koma á framfæri andmælum sínum áður en ákvörðun var tekin, felur í sér alvarlegan annmarka á meðferð málsins. Þar að auki fær kærunefnd ekki séð að málið hafi verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, s.s. með því að fá svör við spurningum sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun á brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd telur slíka annmarka á meðferð málsins að ekki sé unnt að bæta úr þeim á kærustigi. Verður því að fella úr gildi þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun kæranda og endurkomubann.
Þrátt fyrir framangreint er þó ljóst að kærandi hefur ekki heimild til frekari dvalar hér á landi. Kæranda hefur þegar verið leiðbeint að yfirgefa landið sjálfviljugur en hann hefur ekki fylgt leiðbeiningum stjórnvalda þar um. Kæranda er því bent á að Útlendingastofnun kunni að vera heimilt að gera honum að sæta brottvísun og endurkomubanni sbr. 98. og 101. gr. laga um útlendinga, að undangenginni fullnægjandi málsmeðferð.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar er ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi. Felld er úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar um að gera kæranda að sæta brottvísun og þriggja ára endurkomubanni.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar um að hafna umsókn kæranda um dvalarleyfi er staðfest. Felldur er úr gildi sá hluti málsins er varðar brottvísun og endurkomubann.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed regarding the appellant‘s residence permit application but vacated concerning the appellant‘s expulsion and entry ban.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares