Nr. 471/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 30. september 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 471/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21060035

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 15. júní 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Spánar (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. júní 2021, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Þess er krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 18. mars 2021 ásamt föður sínum, […], fd. […] ríkisborgara Nígeríu (hér eftir M). Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. hinn 31. mars 2021 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 21. maí 2021, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Umrædd ákvörðun var afturkölluð hinn 1. júní 2021 á grundvelli 1. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ný ákvörðun í máli kæranda var birt honum hinn 4. júní 2021 þar sem honum var synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvörðunarorðum í umræddri ákvörðun hafði ekki verið breytt til samræmis við umfjöllun í ákvörðuninni sjálfri um frestun réttaráhrifa. Voru þau mistök leiðrétt með tölvubréfi, dags. 18. júní 2021, sem sent var til kæranda. Var umrædd ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. júní 2021, kærð til kærunefndar útlendingamála hinn 15. júní 2021. Kærunefnd barst greinargerð kæranda hinn 23. júní 2021.

III.        Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að fjölskylda hans óttist um framtíð sína vegna efnahagslegra ástæðna en foreldrar kæranda hafi misst atvinnu sína í Covid-19 faraldrinum. Þá bíði hans ekkert nema öryggisleysi og mismunun í heimaríki.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

IV.        Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til viðtala við hann og föður hans hjá Útlendingastofnun, greinargerða hans til Útlendingastofnunar og annarra gagna málsins hvað málavexti varðar. Þar hafi kærandi m.a. greint frá því að hafa fæðst á Spáni og búið þar allt sitt líf. Kærandi kvaðst hafa haft aðgengi að menntun í heimaríki og átt þar vini og stundað skipulagðar íþróttir. Kærandi kvað hann og föður hans hafa yfirgefið heimaríki vegna persónulegra ástæðna. Fjölskylda hans hafi búið í lítilli íbúð og foreldrar hans hafi misst atvinnu sína þar í landi. Fjölskylda hans hafi því ákveðið að koma til Íslands í leit að betra lífi. Kærandi kvað heilsu sína vera góða. Þá hafi kærandi ekki orðið fyrir fordómum í heimaríki.

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærandi telur að rökstuðningi stofnunarinnar hafi verið áfátt, sérstaklega hvað varðar mat á raunverulegri stöðu og hagsmunum barnsins. Í því sambandi hafi m.a. skort á heimfærslu stofnunarinnar undir viðeigandi lagaákvæði. Kærandi gerir athugasemd við misvísandi fyrirmæli um frestun réttaráhrifa í ákvörðunum í máli hans sem kærandi telur að bendi til þess að ekki hafi verið vandað til verka við ákvarðanatöku í máli hans. Útlendingastofnun hafi borið að fresta réttaráhrifum í máli hans líkt og gert hafi verið í máli M til að tryggja að umsóknir þeirra yrðu unnar samhliða og afgreiddar á sambærilegan hátt. Umrædd afgreiðsla Útlendingastofnunar tryggi ekki að kærandi og M muni ekki aðskiljast. Kærandi vísar til tiltekinna ákvarðana Útlendingastofnunar máli sínu til stuðnings, þar sem börnum með ríkisfang í öruggum upprunaríkjum hafi m.a. verið veitt alþjóðleg vernd. Þá fær kærandi ekki séð að hvaða leyti staða hans í heimaríki sé betri en staða annarra barna innflytjenda og flóttafólks sem hafi ekki spænskt ríkisfang.

Kærandi telur að ekki hafi verið skilyrði fyrir því að umsókn hans hafi sætt forgangsmeðferð, sbr. 1. tölul. b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga, enda hafi umsókn hans ekki verið bersýnilega tilhæfulaus. Forgangsmeðferð sé undantekning frá meginreglunni um hefðbundna meðferð umsóknar um alþjóðlega vernd og því skuli umrædd heimild túlkuð þröngt. Í lögskýringargögnum komi m.a. fram að ekki skuli taka umsókn í forgangsmeðferð teljist umræddur umsækjandi í sértaklega viðkvæmri stöðu. Útlendingastofnun hafi ekki metið kæranda í slíkri stöðu en kærandi gerir athugasemd við að stofnunin hafi ekki fengið sérfæðing í málefnum barna sér til aðstoðar þegar viðtal hafi verið tekið við hann, sbr. 5. mgr. 28. gr. laga um útlendinga. Ekki sé víst hvort fulltrúi Útlendingastofnunar hafi haft sérþekkingu á málefnum barna. Ef rétt vinnubrögð hefðu verið viðhöfð hefði mátt fá aðrar og meiri upplýsingar úr viðtalinu við kæranda. Stofnunin hafi að auki tekið tvo mánuði í að komast að niðurstöðu í máli kæranda og því sé augljóst að skoðun á aðstæðum hans hafi farið fram, sem fari gegn fordæmum kærunefndar útlendingamála varðandi hvers konar umsóknir geti talist bersýnilega tilhæfulausar. Þá sé ljóst að bestu hagsmunir barnsins hafi ekki verið hafðir að leiðarljósi við ákvarðanatökuna, m.a. vegna áhrifa Covid-19 faraldursins á spænska samfélagið og innviði þess auk þess sem ljóst sé að hans bíði ekkert nema öryggisleysi, örbirgð og mismunun þar í landi.

Í ljósi framangreinds byggir kærandi á því að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í máli hans, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og því beri íslenskum stjórnvöldum að taka umsókn hans til efnismeðferðar hér á landi. Verði ekki fallist á það byggir kærandi á því að rannsókn málsins hafi verið svo áfátt að ekki verði hjá því komist að ógilda hina kærðu ákvörðun og senda málið til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun.

V.         Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað spænsku vegabréfi með gildistíma til 24. janúar 2022 og spænsku dvalarleyfi með gildistíma til 24. janúar 2022. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé spænskur ríkisborgari.

Réttarstaða kæranda sem barns

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að kærandi er í fylgd með föður sínum og haldast úrskurðir þeirra því í hendur. Umsókn föður kæranda er eðlisólík máli kæranda en faðirinn er ríkisborgari Nígeríu og var handhafi gilds dvalarleyfis frá spænskum stjórnvöldum þegar hann lagði fram umsókn hér á landi sem nú er runnið út. Faðir kæranda lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 18. mars 2021 og var það niðurstaða Útlendingastofnunar að synja honum um efnismeðferð á grundvelli c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Sú ákvörðun var kærð til kærunefndar útlendingamála og frá þeim tíma hafa mál feðganna verið unnin í sameiningu. Kærunefnd telur að þrátt fyrir að fjallað sé um kærumál feðganna í tveimur úrskurðum og afgreidd á ólíkan hátt hafi meginreglan um einingu fjölskyldunnar verið höfð að leiðarljósi. Úrskurðir í málum kæranda og föður hans eru kveðnir upp sama dag og málin unnin samhliða. Vísar kærunefnd til úrskurðar föður kæranda nr. 472/2021 til frekari upplýsinga um umsókn hans um alþjóðlega vernd hér á landi.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður á Spáni, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2020 Country Reports on Human Rights Practices: Spain (U.S. Department of State, 30. mars 2021);
• 2021 Rule of Law Report – Country Chapter on the rule of law situation in Spain (20. júlí 2021);
• Freedom in the World 2021 - Spain (Freedom House, 3. mars 2021);

• State of Health in the EU – Spain Country Health Profile 2019 (European Commission, 28. nóvember 2019);

• ECRI Report on Spain (fifth monitoring cycle) (European Commission against Racism and Intolerance, 27. febrúar 2018);
• Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (https://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 30. september 2021);

• Upplýsingasíða Sóttvarnarstofnunar Evrópu (https://www.ecdc.europa.eu/en/cases-2019-ncov-eueea, sótt 30. september 2021);
• The World Factbook – Spain (Central Intelligence Agency, síðast uppfært 3. september 2021) og

• The World Report – Spain (Human Rights Watch, 23. janúar 2021).

Spánn er konungsveldi með þingbundinni stjórn og rúmlega 47 milljónir íbúa. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamning um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1977, samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1987 og samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins árið 1990. Spánn fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1979 og gerðist aðili að Evrópusambandinu árið 1986. Sem aðildarríki Evrópusambandsins er Spánn á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.

Í framangreindri skýrslu Evrópunefndar gegn kynþáttafordómum (e. European Commission against Racism and Intolerance) kemur m.a. fram að fordómar og hatursorðræða, einkum gagnvart múslimum, Róma-fólki og hinsegin fólki, sé vandamál á Spáni en að spænsk yfirvöld hafi, með hjálp frjálsra félagasamtaka, unnið markvisst gegn þeim, þ. á m. með lagabreytingum, þjálfun lögreglumanna og slitum félaga með kynþáttahyggju að markmiði. Framangreindar skýrslur, m.a. skýrsla bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 2021, bera enn fremur með sér að almenningur á Spáni geti leitað aðstoðar hjá spænskum löggæsluyfirvöldum vegna ofbeldisbrota og hótana. Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að spænsk stjórnvöld fari með skilvirka stjórn yfir löggæslu í landinu og þau hafi almennt skilvirka verkferla til að rannsaka og refsa fyrir misnotkun á valdi.

Í skýrslu framkvæmdarstjórnar Evrópusambandsins frá 2019 um heilbrigðiskerfið á Spáni kemur m.a. fram að spænskum ríkisborgurum standi til boða jafnt aðgengi að gjaldfrjálsri heilbrigðisþjónusta þar í landi og að kerfið sé fjármagnað með almennri skattlagningu. Enn fremur segir í 43. gr. spænsku stjórnarskrárinnar að öllum skuli tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu þar í landi. Þá er kveðið á um rétt allra að menntun í 27. gr. spænsku stjórnarskrárinnar og þar af sé menntun á grunnskólastigi skylda auk þess sem hún skuli vera gjaldfrjáls.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum, og eftir atvikum með trúverðugum gögnum, sem eru í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Í þeim tilvikum hvílir það á stjórnvöldum að eyða öllum vafa um slíka hættu, t.d. með vísan til þess að aðstæður í heimaríki hans hafi breyst.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að á Spáni bíði hans bíði ekkert nema öryggisleysi, örbirgð og mismunun þar í landi.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu spænskra yfirvalda eða annarra aðila í heimaríki sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar Spánar sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn mála sinna. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að aðstæður kæranda séu með þeim hætti að stjórnvöld í heimaríki hans skorti vilja eða getu til að veita honum viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér hótanir, áreiti eða ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til þess að kærandi sé barn að aldri og telur kærunefnd að öryggi hans, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin með endursendingu til heimaríkis.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Af gögnum um heimaríki kæranda sem kærunefnd hefur yfirfarið við meðferð málsins verður ekki annað séð en að kærandi hafi aðgang að menntakerfi landsins en kærandi greindi einnig frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann hafi gengið í skóla á Spáni og stundað tómstundir. Þá eigi kærandi rétt á félagslegri aðstoð og stuðningi til jafns við aðra ríkisborgara þurfi hann á slíkri þjónustu að halda. Í gögnum um heimaríki kæranda kemur fram, líkt og að ofan er rakið, að allir ríkisborgarar hafi rétt á heilbrigðisþjónustu.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Kærunefnd hefur jafnframt litið til þeirra tímabundnu erfiðleika sem heimaríki kæranda kann að þurfa að glíma við vegna Covid-19 faraldursins. Kærunefnd telur þá erfiðleika ekki vera þess eðlis að þeir leiði til þess, einir sér eða í samhengi við önnur gögn málsins, að heimilt sé að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Vísar kærunefnd jafnframt til úrskurðar föður kæranda nr. 472/2021 til frekari upplýsinga um aðstæður í heimaríki kæranda varðandi Covid-19 faraldurinn.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar

Kærandi gerir í greinargerð sinni ýmsar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun, þ. á m. við málsmeðferð stofnunarinnar og þá sérstaklega að mál hans hafi sætt forgangsmeðferð samkvæmt 1. tölul. b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi til þess að hann hafi fyrst fengið tilkynningu um að mál hans myndi hljóta forgangsmeðferð tæpum tveimur mánuðum eftir að hann lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi. Sé því augljóst að skoðun á aðstæðum kæranda hafi farið fram hjá Útlendingastofnun og hafi umsókn hans þ.a.l. ekki verið bersýnilega tilhæfulaus í skilningi framangreinds ákvæðis. Kærunefnd tekur undir sjónarmið kæranda þess efnis að það skjóti skökku við að tilkynning um að tiltekið mál skuli sæta forgangsmeðferð sé send tæpum tveimur mánuðum eftir að umsókn um alþjóðlega vernd sé lögð fram, einkum þar sem það kemur fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að það hafi legið fyrir í upphafi máls kæranda að það myndi hljóta forgangsmeðferð. Í ljósi þessa telur kærunefnd að Útlendingastofnun hafi borið að senda tilkynningu þess efnis sem allra fyrst hafi það verið raunin. Þá ber ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. júní 2021, ekki með sér að Útlendingastofnun hafi á einhvern hátt forgangsraðað máli kæranda umfram önnur mál heldur afgreitt það samhliða máli föður hans með hliðsjón af meginreglunni um einingu fjölskyldunnar. Þá virðist stofnunin hafa verið tvístígandi í málsmeðferð sinni þar sem að ákvörðun stofnunarinnar dags. 21. maí 2021 sem kveðin var upp án samhljóða rökstuðnings var afturkölluð þann 1. júní s.á. og ný rökstudd ákvörðun kveðin upp 4. júní 2021. Síðarnefnda ákvörðunin var svo leiðrétt þann 18. júní 2021. Fær kærunefnd því ekki séð að hvaða leyti mál kæranda hafi hlotið forgangsmeðferð hjá Útlendingastofnun eða hvaða tilgangi tilkynning stofnunarinnar þess efnis, dags. 11. maí 2021, hafi þjónað. Engu að síður er það ljóst að mati kærunefndar að framangreind málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu í máli kæranda, enda ljóst að mál hans hafi hlotið ítarlega og efnislega skoðun hjá Útlendingastofnun líkt og að framan greinir.

Að mati kærunefndar er hvorki þörf á frekari umfjöllun um framangreindar athugasemdir kæranda né um kröfu kæranda um að hinar kærðu ákvarðanir Útlendingastofnunar, í málum kæranda og föður hans, verði felldar úr gildi og málin sameinuð á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. það sem rakið hefur verið hér að framan. Þá fær kærunefnd ekki séð annað en að hagsmunir kæranda hafi verið hafðir að leiðarljósi við meðferð máls hans, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Fellst kærunefnd þar með ekki á kröfu kæranda um að ógilda beri hina kærðu ákvörðun og senda mál hans til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun.

Kærunefnd hefur að öðru leyti farið yfir hina kærðu ákvörðun og telur ekki tilefni til þess að gera frekari athugasemdir við hana.

Staða kæranda sem EES-borgari hér á landi

Kærandi kom hingað til lands 18. mars 2021 og sótti um alþjóðlega vernd þann sama dag ásamt föður sínum. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að þegar umrædd ákvörðun hafi verið tekin hafi kærandi enn verið í löglegri dvöl hér á landi sem EES-borgari, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga um útlendinga. Var því ekki tekin afstaða til þess hvort kærandi uppfyllti skilyrði 84. gr. laga um útlendinga um heimild til dvalar hér á landi lengur en í þrjá mánuði sem EES-borgari. Liggur því ekki fyrir ákvörðun um frávísun eða brottvísun í máli kæranda.

Kærandi er við ágæta heilsu og kemur frá öruggu upprunaríki. Í ljósi þess að leyst er úr kærumálum kæranda og föður hans á sama tíma er það mat kærunefndar að fari mál kæranda í frávísunar eða brottvísunarferli hér á landi verði kærandi engu að síður ekki fluttur til heimaríkis fyrr en flutningur á föður kæranda fer fram. Kærunefnd beinir tilmælum til þess stjórnvalds sem framkvæmir flutning á feðgunum að gæta að því að þeir aðskiljist ekki.

Þá vekur kærunefnd athygli á því að í ljósi Covid-19 faraldursins getur Útlendingastofnun frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Í rökstuðningi Útlendingastofnunar í máli kæranda kemur fram að kærandi, sem er ríkisborgari EES-ríkis, hafi haft rétt til dvalar hér á landi sem slíkur í 90 daga. Þá kemur fram að þar sem kærandi og faðir hans hafi nýtt sér þjónustu Útlendingastofnunar til framfærslu og dvalar uppfylli kærandi ekki skilyrði XI. kafla laga um útlendinga sem kveði á um heimild EES-borgara til dvalar hér á landi umfram þrjá mánuði. Þá kemur jafnframt fram að kærandi sé barn að aldri og í fylgd föður síns.

Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur í auknum mæli verið litið til réttar barna sem eru EES-borgarar til dvalar. Túlkun dómstólsins á sambandsborgaratilskipun Evrópu 2004/38/EB, sem XI. kafli laga um útlendinga byggir að miklu leyti á, hefur verið á þá leið að árétta að börn sem eru EES-borgarar hafi sjálfstæðan rétt til dvalar innan EES-svæðisins. Ákvæði 7. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um rétt EES-borgara til dvalar lengur en í þrjá mánuði hefur m.a. verið innleitt hér á landi með ákvæði 84. gr. laga um útlendinga. Þar kemur fram í 1. mgr. 84. gr. að EES- eða EFTA-borgari hefur rétt til dvalar hér á landi lengur en þrjá mánuði ef hann fullnægir þeim skilyrðum sem þar koma fram. Má þar t.a.m. nefna að EES-borgarinn sé annað hvort launþegi (a. liður 1. mgr.) eða sjálfstætt starfandi einstaklingur hér á landi (b. liður 1. mgr.), eða hafi nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á félagskerfinu á meðan á dvöl hans stendur, hann falli undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans varir hér á landi (c. liður 1. mgr.) eða sé innritaður í viðurkennda námsstofnun hér á landi (d. liður 1. mgr.). Af lestri ákvæðisins er ljóst að erfiðlega getur reynst fyrir ólögráða barn að uppfylla framangreind skilyrði en Evrópudómstóllinn hefur meðal annars komist að þeirri niðurstöðu að nægjanlegt sé til að tryggja barni sem er ríkisborgari EES-ríkis rétt til dvalar í öðru ríki EES að forráðamaður þess afli sjúkratryggingar fyrir sig og barnið og hafi nægilegt fé til að hann og barnið verði ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar.

Kærunefnd áréttar að með þessum leiðbeiningum er nefndin ekki að taka afstöðu til þess hvort að kærandi uppfylli skilyrði slíks dvalarleyfis ef umsókn á grundvelli framangreinds ákvæðis bærist íslenskum stjórnvöldum.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Tómas Hrafn Sveinsson

Sindri M. Stephensen                                                                  Þorbjörg I. Jónsdóttir