Nr. 543/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 27. nóvember 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 543/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19080033
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 20. ágúst 2019 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. ágúst 2019, um að brottvísa kæranda og ákvarða honum endurkomubann til Íslands í þrjú ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubanni verði markaður skemmri tími.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Þann [...] var kærandi með dómi héraðsdóms Reykjavíkur dæmdur til fangelsisrefsingar í 30 daga fyrir þjófnaðarbrot, skilorðsbundið til tveggja ára héldi hann almennt skilorð. Þann 27. febrúar 2018 var kæranda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann m.a. vegna framangreindra afbrota hans. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 27. apríl 2018, var kæranda tilkynnt að stofnunin félli frá fyrirhugaðri brottvísun. Kom fram í niðurlagi bréfsins að ef framhald yrði á afbrotum kæranda í náinni framtíð myndi Útlendingastofnun taka aftur til skoðunar hvort hugsanlega bæri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann. Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur þann [...] var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í fimm mánuði fyrir þjófnaðar- og umferðarlagabrot. Voru 60 dagar af refsingunni skilorðsbundnir til tveggja ára, héldi kærandi almennt skilorð. Í dóminum kom fram að samkvæmt sakavottorði, dags. [...], hafi kærandi gengist undir greiðslu tveggja sekta, annars vegar hjá lögreglustjóranum á Vesturlandi og hins vegar hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu, dags. [...], fyrir að aka undir áhrifum ávana- og fíkniefna og án ökuréttar. Þá hefði kærandi gengist undir viðurlagaákvörðun hjá héraðsdómi Reykjavíkur, dags. [...], fyrir að aka undir áhrifum ávana- og fíkniefna og var sviptur ökuréttindum. Með bréfi Útlendingastofnunar, sem birt var kæranda þann 20. júní 2019, var kæranda tilkynnt að til skoðunar væri að nýju hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreindra afbrota. Þann 3. júlí sl. barst Útlendingastofnun greinargerð kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. ágúst 2019, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann til Íslands í þrjú ár. Ákvörðunin var birt kæranda þann 9. ágúst sl. og þann 20. ágúst sl. kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála en kæru fylgdi greinargerð. Þann 25. september sl. bárust kærunefnd viðbótargögn frá kæranda. Kærunefnd bárust frekari gögn frá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu þann 30. október 2019. Athugasemdir kæranda vegna upplýsinga frá lögreglu bárust kærunefnd þann 31. október sl.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til framangreindra afbrota kæranda. Vísaði stofnunin til og rakti ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Með vísan til afbrota kæranda væri það mat stofnunarinnar að kærandi hefði sýnt af sér háttsemi sem gæfi til kynna að hann muni brjóta aftur af sér hér á landi og því væru til staðar nægilega alvarlegar ástæður fyrir brottvísun, með skírskotun til allsherjarreglu. Þá lægju einnig fyrir upplýsingar um að kærandi ætti ólokin mál í refsivörslukerfinu er varði þjófnað, eignaspjöll og fíkniefnalagabrot. Komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brota kæranda og lengd fangelsisrefsingar hans var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í þrjú ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að skilyrðum 95. gr. laga um útlendinga sé ekki fullnægt enda feli framferði hans ekki í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins, hvorki er varði almenn eða sértæk varnaðaráhrif né forvarnarforsendur. Þá sé ekkert sem gefi til kynna að kærandi muni fremja refsivert brot að nýju. Um sé að ræða smábrot sem hann hafi verið sakfelldur fyrir, en ekki alvarlega glæpi. Vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun hafi þurft að líta til umfangs og eðli brota og meta hvert og eitt mál sjálfstætt en það hafi stofnunin ekki gert. Þá vísar kærandi til þess að hann búi í foreldrahúsum en báðir foreldrar hans búi hérlendis og starfi auk þess sem hann eigi þrjú systkini sem öll séu búsett hér á landi. Hafi hann því bæði tengsl við landið sem og fjölskyldutengsl, öfugt við heimaríki sem hann hafi engin tengsl við. Vísar kærandi til þess að afar hans og ömmur séu látin og allt fjölskyldunet hans sé því hér á landi og telur kærandi að aðstæður hans falli undir ákvæði 97. gr. laga um útlendinga. Hafi hann dvalið hér á landi í um sex ár og vel hafi tekist við félagslega- og menningarlega aðlögun. Bíði hann þess nú að losna úr fangelsisvist en faðir hans, sem reki [...], hafi lofað honum atvinnu eftir að refsivist ljúki. Þá vísar kærandi til þess að honum hafi ekki tekist að afla gagna frá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu vegna ólokinna mála hjá honum í refsivörslukerfinu og á meðan svo sé verði ekki litið til þeirra, enda liggi ekki fyrir sekt eða sýkna í málunum.
Kærandi gagnrýnir að Útlendingastofnun hafi ekki framkvæmt sérstakt mat á því hvort af honum stafi raunveruleg, yfirvofandi og nægilega alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins, áður en ákvörðun hafi verið tekin hjá stofnuninni. Vísar kærandi til þess að í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé sérstaklega hnykkt á því að ákvörðun skuli ekki byggjast á almennum forvarnarforsendum, en með gagnályktun verði þá komist að því að sérstakt mat þurfi að leggja á slíkar forsendur í máli hans. Þá byggir kærandi á því að fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt í máli hans og að meira þurfi að koma til. Byggi allt mat Útlendingastofnunar á umræddum dómi en ekki sé vikið að þeim tíma sem liðið hafi frá því að afplánun fangelsisrefsingar hófst hjá kæranda og að hann fór að taka þátt í samfélaginu á nýjan leik. Telur kærandi að stofnunin hafi ekki haft meðalhófsreglu stjórnsýslulaga að leiðarljósi í ákvörðun sinni og ekki gætt að skyldubundnu mati stjórnvalda. Kærandi sé ungur maður sem eigi lífið framundan þótt hann hafi misst fótanna í aðdraganda dóms héraðsdóms Reykjavíkur fyrr á árinu. Með brottvísun sé verið að kippa fótunum undan honum, enda sé hans stuðningsnet hér á landi, en fjölskylda hans hafi dvalið hér á landi í rúm fimm ár. Loks vísar kærandi til þess að með brottvísun og endurkomubanni sé honum gert að þola tvöfalda málsmeðferð og tvöfalda refsingu sem gangi gegn grunnhugmyndum réttarríkisins.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur frá [...] var kærandi dæmdur til 30 daga fangelsisrefsingar, skilorðsbundið til tveggja ára héldi hann almennt skilorð, fyrir brot gegn 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, fyrir ellefu þjófnaðarbrot á tímabilinu 8. nóvember til 29. nóvember 2016. Fyrir dómi játaði kærandi skýlaust brot sín. Kæranda var tilkynnt þann 27. febrúar 2018 með bréfi Útlendingastofnunar að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreindra afbrota hans. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 27. apríl 2018, féll stofnunin frá fyrirhugaðri brottvísun. Kom fram í niðurlagi bréfsins að ef framhald yrði á afbrotum kæranda í náinni framtíð myndi Útlendingastofnun taka aftur til skoðunar hvort hugsanlega bæri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann. Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur frá [...] var kærandi dæmdur til fimm mánaða fangelsisrefsingar, þar af 60 dagar skilorðsbundnir til tveggja ára haldi kærandi almennt skilorð, fyrir brot gegn 244. gr. almennra hegningarlaga og 1. sbr. 2. mgr. 45. gr. a og 1. mgr. 48. gr. sbr. 1. mgr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Voru þjófnaðarbrot kæranda framin í félagi við aðra og voru áætluð verðmæti þeirra tæplega ein milljón króna. Þá var kærandi einnig dæmdur fyrir vörslu fíkniefna og fyrir að aka í tvígang undir áhrifum ávana- og fíkniefna, og sviptur ökurétti. Kemur fram í dóminum að samkvæmt framlögðu sakavottorði, dags. [...], hafi kærandi gengist undir greiðslu tveggja sekta þann [...] fyrir að aka undir áhrifum ávana- og fíkniefna án ökuréttar, annars vegar hjá embætti lögreglustjórans á Vesturlandi og hins vegar hjá embætti lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu. Við ákvörðun refsingar yrði miðað við að kærandi væri í þriðja sinn fundinn sekur um að aka undir áhrifum ávana- og fíkniefna og öðru sinni sviptur ökuréttindum. Þá hefði kærandi með brotum sínum rofið skilorð fyrrnefnds dóms héraðsdóms Reykjavíkur frá [...]. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu, dags. 30. október 2019, á kærandi ólokin mál í refsivörslukerfinu vegna brots á lögum um ávana- og fíkniefni, húsbrots, þjófnaðar og eignaspjalla. Þá sé ógreidd sekt vegna brots á lögum um ávana- og fíkniefni. Í athugasemdum til kærunefndar, dags. 31. október sl., tekur kærandi fram að hann sé búinn að óska eftir gögnum hjá lögreglu en hafi ekki fengið þau afhent þrátt fyrir talsverða bið. Þá byggir kærandi á því í greinargerð að ekki verði litið til ólokinna mála í refsivörslukerfinu þar sem ekki liggi fyrir niðurstaða um sekt hans eða sýknu.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til endurtekinna brota hans gegn 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga og endurtekinna og alvarlegra brota gegn umferðarlögum með akstri undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Þrátt fyrir að tjón hafi ekki hlotist af síðastnefndum brotum kæranda hlýst af háttseminni mikil hætta gegn lífi og heilsu fólks í umferðinni. Þá lítur kærunefnd til þess að kærandi er með ólokin mál í refsivörslukerfinu sem veitir vísbendingar um að hann hafi ekki látið af háttsemi sinni. Að mati kærunefndar getur framangreind háttsemi gefið til kynna að kærandi muni fremja refsivert brot á ný, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með vísan til tíðni afbrota kæranda og stigvaxandi alvarleika brotanna frá því að Útlendingastofnun hætti við fyrirhugaða brottvísun hans þann 27. apríl 2018, er það mat kærunefndar að skilyrðum fyrir brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt. Við það mat hefur kærunefnd haft til hliðsjónar að í úrskurðarframkvæmd hefur nefndin talið að ítrekaður akstur undir áhrifum áfengis og/eða ávana- og fíkniefna feli í sér nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins og allsherjarreglu. Þá verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. sömu laga.
Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með skráða búsetu hérlendis frá 1. mars 2018 en réttur til ótímabundinnar dvalar EES-borgara skv. 87. gr. laga um útlendinga er háður því skilyrði að viðkomandi hafi dvalist löglega á landinu samfellt í minnst fimm ár. Í greinargerð kæranda byggir hann m.a. á því að hann hafi dvalið hér ásamt fjölskyldu sinni frá árinu 2014. Var kæranda leiðbeint af kærunefnd með tölvupósti þann 18. september sl. að leggja fram gögn sem sýndu fram á dvöl hér á landi og fjölskyldutengsl. Gögn bárust frá kæranda þann 25. september sl. en þar á meðal er yfirlýsing foreldra kæranda um að þau hafi ásamt börnum sínum, þ.m.t. kæranda, flutt til Íslands árið 2014. Samkvæmt skráningu hjá Þjóðskrá eru foreldrar kæranda og systkini hans skráð hjá stofnuninni með búsetu hér á landi frá 17. nóvember 2014 en kærandi er líkt og fyrr greinir ekki skráður með búsetu hér á landi fyrr en frá 1. mars 2018. Þó er ljóst að kærandi dvaldi að einhverju leyti hér á landi á árinu 2017, sbr. fyrrgreindan dóm héraðsdóms Reykjavíkur frá [...]. Þá hefur kærandi samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra þegið laun hér á landi frá árinu 2016 með nokkrum hléum. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem gefa til kynna að hann hafi dvalist hér á landi löglega og samfellt í fimm ár. Með hliðsjón af framangreindu leggur kærunefnd til grundvallar að kærandi hafi ekki dvalið hér á landi samfellt síðastliðin fimm ár. Kemur ákvæðið því ekki til frekari skoðunar. Þá koma aðrir stafliðir 1. mgr. 97. gr. laganna ekki til álita í málinu.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Kærandi, sem er [...] ára gamall, hefur samkvæmt gögnum málsins dvalið hér á landi samfellt frá 1. mars 2018. Samkvæmt gögnum málsins hafa foreldrar kæranda búið hér á landi frá árinu 2014 ásamt þremur systkinum kæranda, sem eru á aldrinum [...] ára. Í greinargerð kæranda er byggt á því að brottvísun kæranda feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart nánustu aðstandendum hans, þ.e. foreldrum og systkinum. Hér á landi búi öll nærfjölskylda hans og hafi hann takmörkuð tengsl við heimaland sitt. Þá vísar kærandi til þess að hann hyggist ætla að starfa hjá fyrirtæki föður síns eftir að afplánun lýkur. Enn fremur kemur fram í bréfi foreldra kæranda til kærunefndar, dags. 23. september sl., að þau hafi [...] Reykjavík til þess að skapa bestu aðstæður fyrir kæranda, að þar verði hann undir þeirra vernd og einangraður frá fólki sem hann sé í slagtogi við um þessar mundir. Af framangreindri umfjöllun og með hliðsjón af því, sem þegar hefur verið rakið um aðstæður kæranda, þykir ljóst að aðlögun hans og tengsl við íslenskt samfélag hafi verið takmörkuð. Þá hefur kærandi fengið tækifæri til að bæta ráð sitt, sbr. bréf Útlendingastofnunar, dags. 27. apríl 2018, þar sem stofnunin féll frá fyrirhugaðri brottvísun, en frá þeim tímapunkti hafa brot kæranda farið stigvaxandi.
Þótt fjölskyldutengsl kæranda hér á landi hafi þýðingu við mat á því hvort brottvísun sé heimil í ljósi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd svo á, með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem lögð eru til grundvallar í ákvæðinu, að ítrekuð og alvarleg brot kæranda gegn almennum hegningarlögum og umferðarlögum, sem m.a. fólust í að aka ítrekað undir áhrifum ávana- og fíkniefna og án ökuréttinda, vegi þyngra en hagsmunir hans af því að dvelja áfram hér á landi. Lítur kærunefnd m.a. til þess að hann kom fyrst hingað til lands [...] árs gamall og hefur því ríkari tengsl við heimaríki þar sem hann ólst upp, að tengsl hans við landið eru afar takmörkuð ásamt því að dvöl hans hans hér á landi hefur einkennst af afbrotum. Þá benda ólokin mál kæranda í refsivörslukerfinu til þess að kærandi hafi ekki látið af háttsemi sinni. Að framangreindu virtu telur kærunefnd að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu.Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga staðfest.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í þrjú ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Í ljósi fjölskyldutengsla kæranda hér á landi verður honum ákvarðað endurkomubann til landsins í tvö ár. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er samkvæmt umsókn heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun kæranda er staðfest. Endurkomubann kæranda er ákveðið tvö ár.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed as regards the expulsion of the appellant. The Appicant shall be denied entry into Iceland for two years.
Áslaug Magnúsdóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir