Nr. 458/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 1. nóvember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 458/2018

í stjórnsýslumálum nr. KNU18060043, KNU18060044 og KNU18060046

Kæra […],

[…],

barns þeirra

og […]

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 26. júní 2018 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Bosníu og Hersegóvínu (hér eftir M), […], fd. […], ríkisborgari Bosníu og Hersegóvínu (hér eftir K) og lögráða barn þeirra […], fd. […], ríkisborgari Bosníu og Hersegóvínu (hér eftir A) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 20. júní 2018 um að synja kærendum og ólögráða barni M og K, […], fd. […], ríkisborgari Bosníu og Hersegóvínu (hér eftir B), um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur sóttu um vernd hér á landi ásamt lögráða barni M og K, […], sem dró tilbaka kæru til kærunefndar útlendingamála á ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja henni um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, með yfirlýsingu, dags. 4. október 2018.

Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og þeim verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að þeim verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefjast kærendur þess að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og Útlendingastofnun gert að taka málið til nýrrar meðferðar. Þá er vísað til 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 31. ágúst 2017. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 5. september 2017, 11., 12., 20. og 25. apríl 2018. ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 20. júní 2018, synjaði Útlendingastofnun kærendum um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 26. júní 2018. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 12. júlí 2018 ásamt fylgigögnum. Þá bárust kærunefnd frekari gögn frá kærendum 19. september og 16. október 2018. Kærendur M og A komu til viðtals hjá kærunefnd útlendingamála þann 18. október 2018 ásamt talsmanni sínum og túlki og var beiðni um frekari gögn send talsmanni kærenda sama dag. Engin frekari gögn bárust kærunefndinni.

III.       Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau séu í hættu í heimaríki vegna upplýsinga sem þau hafi um ólöglega starfsemi í heimaríki þeirra. Þá byggi kærendur á því að þau séu ofsótt vegna framangreinds og vegna trúleysis þeirra.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli B kom fram að þann 23. maí 2018 hafi M og K verið boðið að viðtal yrði tekið við B sem þau hafi óskað eftir að yrði ekki gert. Að teknu tilliti til þess og frásagnar M og K var ákveðið að ekki yrði tekið viðtal við B. Fram kom að umsókn barns kærenda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að barni kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. barni kærenda var vísað frá landinu.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda varðandi málsatvik er vísað til greinargerðar til Útlendingastofnunar dags. 17. maí 2018 og annarra gagna málsins. Í tilvísaðri greinargerð eru atvik sem kærendur kveðast hafa orðið fyrir rakin með ítarlegum hætti með tilvísunum til framlagðra gagna en þau kveði að þau hafi orðið fyrir ofbeldi og hótunum vegna vitneskju sinnar um hryðjuverkastarfsemi á flugvelli þar sem M og K hafi starfrækt bílaleigu og A hafi starfað. Til viðbótar er vísað til ljósmynda af áverkum M.

Kærendur byggja á því, með vísan til eftirfarandi umfjöllunar, að þau séu flóttamenn samkvæmt skilgreiningu 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og eigi því rétt á alþjóðlegri vernd á Íslandi á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laganna. Einnig uppfylli þau skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Hinar kærðu ákvarðanir byggi að verulegu leyti á því mati Útlendingastofnunar að kærendur geti leitað verndar yfirvalda í heimaríki. Af hálfu kærenda séu gerðar athugasemdir við trúverðugleikamat Útlendingastofnunar í hinum kærðu ákvörðunum, einkum því að stofnunin geri lítið úr alvarleika þeirra glæpa sem kærendur hafi orðið fyrir og eigi á hættu að verða fyrir. Einnig er gerð athugasemd við mat stofnunarinnar á möguleikum kærenda á vernd í heimaríki og mati á þeim sönnunargögnum sem kærendur hafi lagt fram. Þá snúi þrautaþrautavarakrafa kærenda að því að ákvarðanirnar verði felldar úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málin til meðferðar að nýju, byggist sú krafa einkum á því að hvergi í hinum kærðu ákvörðunum sé lagt mat á hvað sé B fyrir bestu líkt og stofnuninni sé skylt.

Kærendur fjalla í greinargerð sinni um ástand mannréttindamála í Bosníu og Hersegóvínu, þ. á m. almennt um ástand landsins, spillingu innan stjórnkerfisins, öfgahyggju og hryðjuverkaógn. Kærendur vísa til skýrslna varðandi framangreint máli sínu til stuðnings.

Kærendur byggja á því að þær ofsóknir sem þau hafi orðið fyrir og óttist að verða fyrir séu vegna trúarskoðana þeirra og aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt b-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga vísa trúarbrögð einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þess, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim. Kærendur séu trúlaus en trúleysingjar séu örsmár minnihlutahópur í heimaríki. Kærendur hafi lýst því að hafa verið beitt miklum þrýstingi um að taka upp íslamska trú og siði og til að umbera öfgahyggju og glæpastarfsemi. Af frásögnum þeirra að dæma megi ætla að þau hafi haft möguleika á að koma sér undan þeim ofsóknum sem þau hafi orðið fyrir með því að láta undan slíkum þrýstingi en í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga felst hins vegar að sé einstaklingur með ofsóknum sviptur frelsi sínu til eigin trúarskoðana í heimaríki geti hann uppfyllt skilyrði þess að teljast flóttamaður. Öll fjölskyldan sé trúlaus og hafi orðið fyrir þrýstingi af framangreindum toga, áreiti og ofbeldi, í mismiklum mæli. Þau óttist því öll ofsóknir á grundvelli trúarskoðana.

Þá greina kærendur frá því að þau hafi orðið vitni að umfangsmikilli glæpastarfsemi samtaka fólks sem hafi í kjölfarið ofsótt þau. Þau óttist að verða tekin af lífi vitneskju sinnar vegna. Þessi vitneskja um ólöglegu starfsemina feli í sér bakgrunn sem kærendur geti ekki breytt. Ofsóknirnar séu af hálfu fólks sem tilheyri hinum íslamska meirihluta og njóti verndar opinberra starfsmanna og háttsettra embættismanna. Tilheyri kærendur því tilteknum þjóðfélagshópi sem óttist ofsóknir á þeim grundvelli í skilningi d-liðar 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. M hafi ítrekað komið fram í fjölmiðlum og tjáð sig um ólögmæta starfsemi á flugvelli í heimaríki og fjallað með gagnrýnum hætti um skaðlega öfgahyggju, m.a. sem [...]. Vegna þess hve áberandi hann hafi verið í baráttunni gegn þeim sem standi að baki ofsóknum á hendur fjölskyldu hans séu þau enn berskjaldaðri fyrir áframhaldandi ofsóknum. Kærendur telji að þær ofsóknir sem þau hafi orðið fyrir feli í sér athafnir sem séu alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða vanvirðandi meðferð sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Ofsóknirnar á hendur kærendum hafi falist í líkamlegu og andlegu ofbeldi, þvingunum, hótunum og mismunun. Heimildir um ofbeldi og mismunun í heimaríki kærenda á grundvelli þjóðarbrots og trúar sem og um uppgang öfgahyggju og hryðjuverkaógnar styðji frásagnir kærenda af ótta sínum. Ljóst sé að kærendur eigi á hættu að sæta samskonar ofsóknum og þau hafi nú þegar orðið fyrir verði þeim gert að snúa aftur til heimaríkis og sé ótti þeirra við ofsóknir því ástæðuríkur. Þá er í greinargerð fjallað um hverjir geti verið valdir af ofsóknum og sé það mat þeirra að þau eigi á hættu ofsóknir af hálfu ríkisins auk annarra aðila og ríkið geti ekki eða vilji ekki veita þeim vernd, sbr. a- og c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreinds, frásagna kærenda, framlagðra sönnunargagna og tilvísaðra heimilda um ástand mannréttindamála í heimaríki kærenda er það talið sannað af hálfu kærenda að ótti þeirra við ofsóknir vegna trúarskoðana, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi og samsafn athafna sé ástæðuríkur. Þá eigi þau ekki möguleika á fullnægjandi vernd yfirvalda og teljist því flóttamenn skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og beri því að veita þeim alþjóðlega vernd á Íslandi, skv. 1. mgr. 40. gr. sömu laga. Með því að senda kærendur til heimaríkis yrði enn fremur brotið gegn meginreglu þjóðarréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, auk þess sem endursending sé í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamningsins. Þá er vísað til 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga.

Til vara er þess krafist að kærendum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og er saga ákvæðisins rakin. Fjallað er um að ákvæðið taki mið af tilskipun Evrópusambandsins nr. 2004/83/EB (sem endurskoðuð hafi verið með tilskipun nr.2011/95/ESB) um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og um inntak slíkrar verndar. Með hliðsjón af því sem þegar hafi verið rakið í tengslum við aðalkröfu kærenda telji kærendur ljóst að þau uppfylli skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem raunhæf ástæða sé til þess að ætla að þau eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Í greinargerð vekja kærendur athygli á umfjöllun í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli M varðandi 2. mgr. 37. gr. fyrrgreinda laga þar sem m.a. komi fram að samkvæmt dómaframkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu verði umsækjandi að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í heimaríki séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd en ekki sé nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð. Kærendur benda á að ekki sé um algilda reglu að ræða. Þá komi fram í fyrrnefndri dómaframkvæmd mannréttindadómstóls Evrópu að dómstóllinn hafi talið að almennt ástand eitt og sér kunni við mjög alvarlegar aðstæður að vera næg ástæða til að flutningur einstaklings til viðkomandi lands geti falið í sér brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá geti jafnframt í ákveðnum tilvikum verið nægilegt að sýna fram á að umsækjandi tilheyri hópi sem eigi hættu á illri meðferð. Í öðrum tilvikum kunni dómurinn þó að gera kröfu um að umsækjandi sýni fram á frekari persónulega aðgreiningu til að leiða líkur að raunverulega hættu á illri meðferð. Í ljósi þess ítreka kærendur að þau hafi lagt fram ítarleg gögn máli sínu til stuðnings og nafngreint þá aðila sem þau óttist. Gögnin sýni m.a. fram á margítrekaðar tilraunir kærenda til að hljóta vernd yfirvalda undan þeim ofsóknum sem séu ástæða flótta þeirra en án árangurs.

Til þrautavara krefjast kærendur þess að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Heimilt sé samkvæmt ákvæðinu að veita útlendingi sem staddur sé hér á landi og geti sýnt fram á ríka þörf á vernd dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, t.a.m. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Af umfjöllun um aðalkröfu kærenda megi vera ljóst að í heimaríki séu þau þolendur viðvarandi mannréttindabrota, þ.m.t. ofbeldisbrota og glæpa, sem yfirvöld veiti þeim ekki vernd gegn. Þá segir í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga að sérstakt tillit skuli taka til barna og komi þannig til greina að minni kröfur séu gerðar til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga ef þau fái ekki alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Í mati sínu á umsóknum kærenda beri stjórnvöldum að taka tillit til þess að meðal kærenda sé barn og leggja mat á hvað því sé fyrir bestu. Útlendingastofnun hafi í ákvörðun sinni lagt til grundvallar að kærendur hafi orðið fyrir áreiti, hótunum og ofbeldi í heimaríki. Ekkert bendi til að framangreindum ofsóknum muni linna en stofnunin hafi byggt ákvörðun sína á að kærendur geti leitað til lögreglu. Þrátt fyrir að lagt sé til grundvallar að kærendur geti leitað til lögreglu verði að telja að slíkt ástand leggist sérlega þungt á börn og sé því ljóst að barninu sé fyrir bestu að fjölskyldan verði ekki send til heimaríki og veitt vernd hér á landi.

Til þrautaþrautavara krefjast kærendur þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til nýrrar meðferðar. Kærendur byggja þá kröfu m.a. á að hvergi í hinum kærðu ákvörðunum sé að finna nokkra umfjöllun um með hvaða hætti tekið hafi verið tillit til þeirra lagaákvæða sem beri að taka tillit til við meðferð umsókna barna um alþjóðlega vernd né nokkurt mat á hvað sé því fyrir bestu, þörf þess fyrir vernd eða hvaða afleiðingar frávísun þess frá Íslandi muni hafa á það. Vegna þess hve framangreint ástand geti lagst þungt á börn verði að gera þá kröfu til stofnunarinnar að hún rannsaki afleiðingar frávísunar fyrir barnið og rökstyðji með fullnægjandi hætti. Vegna skorts á framangreindu séu hinar kærðu ákvarðanir haldnar annmörkum og vísa kærendur til úrskurðar nr. 428/2016 máli sínu til stuðnings.

V.           Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað bosnískum vegabréfum fyrir sig og B, ólögráða barn M og K. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn M og K séu bosnískir ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Bosníu og Hersegóvínu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Country Report on Human Rights Practices for 2017 – Bosnia and Herzegovina (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
• The World Factbook – Bosnia and Herzegovina (CIA, 19. september 2018);
• 2017 Report on International Religious Freedom – Bosnia and Herzegovina (U.S. Department of State, 29. maí 2018);
• Nations in Transit 2018 – Bosnia and Herzegovina (Freedom House, 11. apríl 2018);

• EASO Country of Origin Information Report. Bosnia and Herzegovina (European Union: European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• The Involvement of Salafism/Wahhabism in the support and supply of arms to rebel groups around the world (European Parliament, júní 2013);
• Bosnia and Herzegovina 2018 Report (European Commission, 17. apríl 2018);
• Terrorism Monitor Volume: 9 Issue 42 (Jamestown Foundation, 17. nóvember 2011);
• Terrorism Monitor Volume: 13 Issue: 23 (Jamestown Foundation, 2. desember 2015);
• Croatian MEP Warns about Wahhabi Presence in Bosnia (https://www.total-croatia-news.com/politics/27140-croatian-mep-warns-about-wahhabi-presence-in-bosnia);
• Upplýsingar af vefsíðu Interreligious Council in Bosnia-Herzegovina (www.mrv.ba).

Sambandslýðveldið Bosnía og Hersegóvína er ríki með u.þ.b. 3,8 milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Sameinuðu þjóðunum þann 22. maí 1992 og alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi þann 1. september 1993. Ríkið gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 1. september 1993 og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi þann 1. september 1993 og alþjóðasamningi um afnám alls kynþáttamisréttis þann 16. júlí 1993. Þá gerðist ríkið aðili að Evrópuráðinu árið 2002 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu sama ár. Bosnía og Hersegóvína sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2016.

Í kjölfar stríðsátaka sem geisuðu í Bosníu og Hersegóvínu árin 1992 til 1995 var ákveðið í friðarsamningnum (Dayton Peace Agreement) árið 1995 að landinu skuli skipt í tvennt, þ.e. serbneska lýðveldið Sprska og sambandsríki undir stjórn Bosníumanna og Króata undir nafninu Bosnía og Hersegóvína. Stjórn landsins skiptist á milli forsetaráðs og ríkisstjórnar, en forsetaráðið samanstandi af einum Bosníumanni, einum Króata og einum Serba, sem kosnir séu á fjögurra ára fresti.

Samkvæmt upplýsingum frá bandarísku leyniþjónustunni séu múslimar 50,7 % bosnísku þjóðarinnar, 30,7 % tilheyri rétttrúnaðarkirkjunni, 15,2 % séu kaþólikkar, 0,8 % séu trúlausir en 2,6 % tilheyri öðrum trúarbrögðum eða trú þeirra sé óþekkt. Af ofangreindum gögnum má ráða að íbúum landsins sé mismunað á sumum stöðum á grundvelli þjóðarbrots og trúar, t.a.m. í fangelsum. Þó sé örðugt að segja til um hvort einstaklingum sé mismunað á grundvelli þjóðarbrots eða trúar þar sem þessir hlutir séu oft samofnir. Þá verður hins vegar ekki séð að trúleysingjar eigi sérstaklega undir högg að sækja. Í stjórnarskrá ríkisins og ríkjasambandanna tveggja er kveðið á um trúfrelsi, bann við mismunun á grundvelli trúar og frelsi fyrir skráð trúfélög til að starfa án takmarkana. Þrátt fyrir framangreint ríki spenna milli trúarhópa og hafi frá árinu 2010 verið gerðar um 198 árásir á trúarleiðtoga og trúarsöfnuði á svæðinu. Á tímabilinu 2015 til 2016 hafi um 12 árásir verið gerðar, þ.e. ein gegn kaþólikkum, níu gegn múslimum, ein gegn rétttrúnaðarkirkjunni og ein gegn gyðingum. Þá hafi skemmdarverk verið unnin á trúarlegum byggingum, m.a. moskum og rétttrúnaðarkirkjum. Árið 1997 hafi verið sett á fót samtrúarlegt ráð í ríkinu (e. Interreligious Council of Bosnia and Herzegovina) sem hafi það að markmiði að brúa bilið á milli trúarsafnaða. Ráðið samanstandi af fulltrúum íslamska samfélagsins, serbnesku rétttrúnaðarkirkjunnar, rómönsku kaþólsku kirkjunnar og gyðingasamfélagsins. Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkiráðuneytisins fyrir árið 2017 um trúfrelsi hafi samtrúarlega ráðið haldið áfram að stuðla að samræðum milli trúarbragða, þ. á m. með því að skipuleggja heimsókn háttsettra trúarleiðtoga helstu trúarhópanna á sögulegar slóðir sem hafi mikið gildi fyrir helstu þjóðarbrot ríkisins og marki þær þjáningar sem hvert þjóðarbrot hafi gengið í gegnum. Viðburðurinn hafi fengið mikla fjölmiðlaumfjöllun og hafi verið talinn stærsti samtrúarlegi viðburður ársins. Þá sé hægt að tilkynna trúarlegar árásir á vefsíðu samtakanna. Dómsmálaráðuneytið annist skráningu trúfélaga og sé mannréttinda- og flóttamannaráðuneytið ábyrgt fyrir skráningu brota gegn trúfrelsi.

Trúarstofnun sem nefnist íslamska samfélagið (e. The Islamic Community) sé viðurkennt af ríkinu sem yfirvald allra múslima, þ.m.t. innflytjenda, flóttamanna, Bosníumanna og annarra múslima sem búi utan ríkisins en samþykki vald stofnunarinnar. Samkvæmt lögum megi aðrir íslamskir söfnuðir ekki skrá trúfélag hjá dómsmálaráðuneyti ríkisins eða opna mosku án samþykkis íslamska samfélagsins. Árið 2015 hafi verið tekin ákvörðun af Hæstaréttar- og saksóknararáði (e. the High Judicial and Prosecutorial Council) um að meina öllum starfsmönnum stofnana réttarvörslukerfisins að ganga með trúartákn í starfi, þ.m.t. höfuðslæðu. Í kjölfarið hafi landamæralögreglan breytt reglugerðum sínum varðandi klæðaburð og útlit starfsfólks og bannað landamæravörðum að hafa skegg.

Í skýrslu Freedom House frá árinu 2018 kemur fram að ein af þeim ógnum sem steðji að öryggi ríkisins sé tilvist múslimskra hópa sem dreifi róttækri túlkun á íslam. Þá kemur fram í frétt króatísks fjölmiðils að Tonino Picula fulltrúi Króatíu í Evrópuþinginu hafi látið þau ummæli falla að það að hundsa tilvist Wahhabi og annarra íslamista hópa í Bosníu og Hersegóvínu leiði aðeins til styrkingu þessara hópa og skapi hættu fyrir Bosníumenn. Þá kemur fram í framangreindri skýrslu um trúfrelsi að ráð innan íslamska samfélagsins hafi haldið áfram þeirri vinnu sinni á árinu 2017 að reyna að ná til óskráðra íslamskra safnaða sem samanstandi aðallega af þeim sem aðhyllist Salafism, sem sé talin róttæk túlkun á íslam, í því skyni að stöðva óæskilegar trúaraðgerðir þeirra og sameina þá opinberri trúarstofnun múslima í ríkinu. Af 64 óskráðum íslömskum trúarsöfnuðum í byrjun árs 2017 hafi aðeins 21 söfnuður verið óskráður í lok árs. Sumir meðlimir íslamska samfélagsins hafi vísað til Salafi safnaðanna sem öfgasinnaðra eða Wahhabis. Bandaríska sendiráðið, forsetaráðið og ríkisstofnanir hafi rætt um aðgerðir gegn ofbeldisfullum öfgamönnum í sambandi við trú og trúfrelsi. Þá hafi verið lögð áhersla á virðingu fyrir fjölbreyttum trúarbrögðum og jafnrétti í lögum fyrir trúarhópa, m.a. fyrir trúarhópa í minnihluta í því skyni að koma í veg fyrir uppgang öfgahyggju.

Í riti stofnunarinnar Jamestown Foundation um hryðjuverk í heiminum frá árinu 2011 kemur fram að á þeim tíma hafi verið að lágmarki 3000 Wahhabi-liðar í Bosníu og Hersegóvínu og mun fleiri stuðningsmenn. Þrátt fyrir að fjöldi þeirra hafi ekki verið mikill þá standi mikil ógn af þeim að mati stofnunarinnar. Áhrif þeirra færist í aukana í Bosníu og á svæðum í Serbíu þar sem Bosníumenn séu í meirihluta. Í útgáfu ritsins árið 2015 kemur svo fram að Bosnía og Hersegóvína hafi orðið fyrir sinni fyrstu árás af hálfu róttæks íslamista sem hafi verið talinn starfa einn, hann hafi myrt tvo hermenn og sært aðra í skotárás í úthverfi Sarajevó. Þá kemur fram í skýrslu framkvæmdarstjórnar Evrópusambandsins að árás hafi verið gerð árið 2011 á bandaríska sendiráðið í Bosníu og Hersegóvínu af róttækum múslimum og að í apríl 2016 hafi verið gerð árás á lögreglustöð. Þrátt fyrir tilraunir svæðisbundinna stjórnvalda til að sporna við hryðjuverkum hafi komið í ljós takmörkuð geta stjórnvalda til að rannsaka atburði sem tengist hryðjuverkum og að öryggissveitir ríkisins þurfi að reiða sig að miklu leyti á alþjóðlega aðstoð. Lýsi gögnin áhyggjum af þeirri ógn sem talin sé að stafi af stuðningsmönnum íslamska ríkisins á Balkanskaganum og því að lögreglan á svæðinu hafi takmarkaðan vilja til að takast á við ofbeldisfulla öfgamenn og skipulagða glæpastarfsemi.

Í skýrslu framkvæmdarstjórnar Evrópusambandsins frá árinu 2018 kemur fram að bosníska ríkið hafi innleitt áætlun gegn skipulagðri glæpastarfsemi og fjármögnun hryðjuverka, þá hafi aðgerðaráætlun gegn peningaþvætti verið innleidd sem og samþætt landamærastefna. Ríkið verði þó að bæta enn frekar getu sína til að berjast gegn hryðjuverkum með aukinni samvinnu, deilingu upplýsinga um glæpi, forvörnum gegn öfgahyggju og áætlunum til að draga úr róttækni. Þá kemur fram að samkvæmt opinberum gögnum hafi 181 karlmaður, 61 kona og 81 barn með bosnískan ríkisborgararétt ferðast til Sýrlands og Íraks frá ríkinu á tímabilinu 2012 til 2015. Stjórnvöld hafi náð að stöðva slíkar ferðir frá árinu 2015. Þá hafi tilvist róttækra hópa í landinu verið staðfest, sérstaklega innan Wahhabi samfélagsins. Starfshópur gegn hryðjuverkum hafi verið í Bosníu og Hersegóvínu en þátttöku stjórnvalda hafi verið ábótavant. Í kjölfarið hafi verið stefnt að því að halda reglulega sameiginlega fundi frá ársbyrjun 2018. Geta ríkisins til að berjast gegn hryðjuverkum sé fullnægjandi en saksóknari ríkisins hafi ákært og síðar dæmt 23 erlenda hryðjuverkamenn fyrir slíka glæpi. Refsingarnar hafi þó oft verið vægar og ítrekað grundvallaðar á samkomulagi milli ákæruvalds og sakbornings (e. plea bargain). Heimsókn sérstakrar sendinefndar frá Evrópuráðinu um baráttuna gegn hryðjuverkum og forvörnum gegn ofbeldisfullum öfgamönnum hafi átt sér stað í apríl 2017 og leitt til nokkurra tillaga að frekari aðgerðum. Tillögurnar hafi aðallega lotið að framkvæmd stefnumótunar og samræmingar á sviði forvarna gegn ofbeldisfullum öfgamönnum, viðeigandi refsinga fyrir erlenda hryðjuverkamenn og aðlögun þeirra að samfélaginu, vopnaflutningum, landamæraeftirliti, fjármögnun hryðjuverka og svæðisbundinnar- og alþjóðlegrar samvinnu, sérstaklega við Eurojust og Europol. Bosnía og Hersegóvína hafi rætt tillögurnar en vöntun sé á viðvarandi aðgerðum.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2017 kemur fram að samkvæmt lögum séu þeir aðilar sem annist löggæslu m.a. rannsóknar- og varnarþjónusta ríkisins (e. State Investigation and Protection Agency (SIPA)), landamæralögreglan, utanríkisþjónustan og samþætt lögreglustofnun (e. the Directorate for Police Bodies Coordination). Þá fari einnig svæðisbundin lögregla auk annarra stofnana með löggæsluvald. SIPA rannsaki skipulagða glæpastarfsemi, mansal, stríðsglæpi og innlenda hryðjuverkastarfsemi auk þess að bjóða upp á vitnavernd fyrir dómstólum. Þá beri landamæralögreglan ábyrgð á eftirliti á landamærum og varðhaldi ólöglegra innflytjenda þar til utanríkisþjónustan taki við málunum. Landamæralögreglan rannsaki einnig aðra glæpi tengda landamærunum í samræmi við hegningarlög ríkisins utan spillingarmála. Utanríkisþjónustan sé ábyrg fyrir eftirliti á löglegum sem ólöglegum innflytjendum. Þá haldi samþætta lögreglustofnunin úti skrifstofu sem sé í samvinnu við Interpol varðandi löggæslustofnanir ríkisins.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðsambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur bera fyrir sig að þau hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir af hálfu róttækra íslamista í heimaríki þar sem þau hafi orðið vitni að því sem þau telji vera hryðjuverkastarfsemi og fái ekki aðstoð yfirvalda. M og K hafi starfrækt bílaleigu á flugvellinum í Sarajevó þar sem A hafi einnig starfað og kveðast þau hafa orðið fyrir ofsóknum af hálfu róttækra íslamista sem starfræki þar ólöglega bílaleigu- og leigubílastarfsemi. Þá séu yfirmenn á flugvellinum hliðhollir framangreindum aðilum og aðhyllist einnig róttæka hugmyndafræði sem hafi leitt til þess að þau hafi einnig orðið fyrir ofsóknum af þeirra hálfu m.a. með þeim hætti að þeim hafi verið sagt upp leigusamningi fyrir fyrirtæki sitt á flugvellinum. Kærendur hafi lýst ítrekuðum atvikum sem þau hafi orðið fyrir, m.a. andlegu og líkamlegu ofbeldi af hálfu róttækra íslamista sem og hótunum. Þá halda kærendur því fram að þau verði fyrir ofsóknum í heimaríki vegna trúleysis síns.

Kærendur lögðu fram mikið magn af gögnum við meðferð málsins, m.a. sjúkragögn, afrit af kvörtunarbréfum til stofnana í heimaríki, fréttir frá heimaríki, gögn vegna atvinnureksturs í heimaríki þeirra og afrit af kvittun sem þau kveði vera greiðslu til dómstóla fyrir vernd auk myndskeiða og mynda sem þau kveði vera af róttækum múslimum. Þá lögðu kærendur fram myndskeið sem þau kveða vera af M þar sem hann tjái sig um yfirgang þeirra sem hann telji vera róttæka múslima á flugvellinum í Sarajevó.

Kærunefnd hefur yfirfarið öll þau gögn sem kærendur hafi lagt fram og er það mat kærunefndar að ekki gæti samræmis á milli frásagnar kærenda, gagna málsins og þeirra gagna um heimaríki kærenda sem kærunefnd hefur yfirfarið við meðferð málsins. Má þar m.a. nefna að í framlögðum gögnum kærenda er ekki að finna gögn er varða þær árásir eða hótanir sem kærendur kveðast hafa orðið fyrir á borð við lögregluskýrslur eða læknisfræðileg gögn vegna ætlaðra afleiðinga árásanna utan mynda af áverkum á fæti M sem hann kveður vera í kjölfar sprengingar sem fjallað er um hér að neðan. Þá hafa kærendur ekki lagt fram gögn um viðbrögð stjórnvalda við kvörtunum þeirra eða nokkuð sem rennir stoðum undir að stjórnvöld hafi ekki brugðist við kvörtununum. Jafnframt er það mat kærunefndar að framlögð gögn styðji ekki við þær staðhæfingar þeirra að þau hafi orðið vitni að atvikum sem telja megi til hryðjuverka.

Kærendur M og A komu til viðtals hjá kærunefnd þann 18. október 2018 þar sem þeir voru spurðir frekar út í frásögn þeirra af flótta frá heimaríki og m.a. gefið færi á að skýra ákveðið misræmi í frásögn þeirra í viðtölum hjá Útlendingastofnun. Aðspurður um þá hryðjuverkastarfsemi sem M kveðst hafa orðið vitni að kvaðst M ekki hafa séð slíkt með eigin augum heldur fremur atburði sem hann telji hafa verið tengda fjármögnun fyrir hryðjuverkastarfsemi. Í gögnum um komur M á Göngudeild sóttvarna á tímabilinu 19. september 2017 til 5. september 2018 kemur fram að hann sé með sprengjubrot í fæti. Þá lagði M fram mynd af áverkum á fætinum. Í umræddum læknisfræðilegum gögnum koma fram mismunandi frásagnir hans af því hvenær hann hafi fengið umræddan áverka á fæti, annars vegar frásögn af því að hann hafi fengið sprengjubrot í fótinn fyrir um 20 árum og hins vegar að áverkinn hafi komið til eftir að hryðjuverkamenn komu fyrir sprengju fyrir utan heimili hans árið 2014. Kærandi, K og A minntust ekki á þessa sprengingu í viðtölum þeirra hjá Útlendingastofnun. Í viðtali hjá kærunefnd kvaðst M ekki hafa tilkynnt árásina til lögreglu né leitað læknis. M kvaðst hafa leitað til tannlæknis sem hann þekki persónulega vegna áverkana og staðfesti A sögu hans. Samkvæmt rannsókn kærunefndar eru engar heimildir að finna um að sprengjuárás hafi átt sér stað gegn almennum borgurum í Sarajevó, heimaborg kærenda, árið 2014 en þau gögn sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar benda til þess að fjallað sé um hryðjuverkaárásir sem eigi sér stað í ríkinu í fjölmiðlum og þær skrásettar af yfirvöldum. Þá hafi kærendur ekki lagt fram gögn sem sýni fram á að sprengingin hafi átt sér stað þrátt fyrir áskorun kærunefndar þess efnis. Verður því ekki lögð til grundvallar frásögn M af því að hann sé með áverka á fæti eftir að hafa orðið fyrir sprengjuárás af hálfu hryðjuverkamanna fyrir utan heimili hans árið 2014.

Kærunefnd telur framburð A um það að hann hafi orðið fyrir nær daglegu líkamlegu og andlegu ofbeldi ekki trúverðugan m.a. á þeim grundvelli að hann hafi ekki getað greint frá þeim árásum sem hann og M kváðu hann hafa orðið fyrir í heimaríki með sértækum hætti. Í viðtali hjá kærunefnd virtist hann ekki muna eftir atburðum og bað ítrekað um að fá að skoða gögn sem hann hafði meðferðis þegar hann var spurður út í atvik sem hann hafði borið fyrir sig og eru að mati kærunefndar þess eðlis að einstaklingum myndi reka minni til að hefðu átt sér stað. A kvaðst hafa orðið fyrir fjölmörgum árásum og hafa í nokkrum tilvikum leitað til lögreglu og á spítala en hefur ekki lagt fram gögn til stuðnings framburði sínum.

Kærunefnd telur að ofangreint misræmi í frásögnum kærenda og skortur á gögnum þeim til stuðnings leiði til þess að frásagnir þeirra af að þau hafi orðið fyrir ofbeldi og áreiti af hálfu róttækra íslamista vegna vitneskju þeirra um hryðjuverkastarfsemi og geti ekki fengið vernd stjórnvalda verði ekki lögð til grundvallar í málinu.

Kærendur hafa einnig staðhæft að þau verði fyrir ofsóknum í heimaríki á grundvelli trúleysis eða eigi slíkt á hættu. Kærendur hafa ekki greint frá atvikum sem renna stoðum undir þann framburð né greint frá því með skýrum hætti hverjir eiga að hafa staðið að slíkum ofsóknum. Í viðtali A hjá kærunefnd kvað hann þá stöðu vera uppi í heimaríki hans að ungir menn þurfi að safna skeggi eða taka upp klæðaburð að hætti múslima ellegar verði þeir fyrir áreiti. Gögn um heimaríki kæranda benda til þess að spenna ríkir milli trúarhópa í Bosníu og Hersegóvínu, m.a. vegna róttækra íslamskra trúarhópa. Hins vegar benda gögnin ekki til þess að trúarlegar árásir hafi beinst gegn almennum borgurum heldur hafi slíkar árásir beinst að trúarsöfnuðum þvert á trúarbrögð. Þá hafi bosnísk stjórnvöld reynt að bregðast við vandanum með ýmsum hætti, m.a. með stofnun samtrúarlegs ráðs og samvinnu við alþjóðastofnanir. Þá benda heimildir ekki til þess að trúleysingjar eigi sérstaklega á hættu að verða fyrir ofsóknum í Bosníu og Hersegóvínu. Þrátt fyrir að ekki sé hægt að útiloka að kærendur hafi átt í erjum sem tengist vinnu þeirra á umræddum flugvelli við ótilgreinda aðila og hafi að þeim sökum lent í útistöðum og jafnvel áreiti er það mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld í Bosníu og Hersegóvínu geti ekki eða vilji ekki veita kærendum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Kærendur hafi því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef þau telji sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barns M og K, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 3. mgr. 38. gr. laganna. 

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn M og K uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barns M og K þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn M og K uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og barn M og K uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Kærendur bera fyrir sig erfiðar almennar aðstæður í heimaríki þar sem þau séu þolendur viðvaranda mannréttindabrota, þ.m.t. ofbeldisbrota og glæpa, sem yfirvöld veiti þeim ekki vernd gegn. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. vísi einnig til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki telur kærunefnd að aðstæður kærenda séu ekki slíkar að unnt sé að veita kærendum dvalarleyfi á þeim grundvelli. 

Þá hefur ekki komið annað fram í viðtölum við kærendur en að þau og barn M og K séu við góða heilsu utan andlegra vandamála sem M glími við. Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barns M og K í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og barn M og K hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barns M og K í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og barni M og K dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barns M og K. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barns M og K þangað.

Athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar

Kærendur gera athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar í máli þeirra, einkum mat Útlendingastofnunar á trúverðugleika frásagnar kærenda og möguleika þeirra á vernd í heimaríki. Þá telji kærendur vafa leika á hvort Útlendingastofnun hafi rannsakað framlögð gögn í máli þeirra í ljósi skorts á umfjöllun um innihald gagnanna í ákvörðunum sínum. Jafnframt krefjast kærendur þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til nýrrar meðferðar vegna skorts á rannsókn og rökstuðningi varðandi aðstæður ólögráða barns M og K. Í ljósi alls framangreinds telji kærendur Útlendingastofnun hafa brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, 22. gr. sömu laga auk 2. mgr. 23. gr. og 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærendur vísa jafnframt til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 428/2016 máli sínu til stuðnings.

Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga. Þá segi í 22. gr. stjórnsýslulaga að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins. Í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga segir að við mat á 1. og 2. mgr. greinarinnar skuli hafa það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi.

Að mati kærunefndar hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að skort hafi á að nauðsynlegar upplýsingar lægju fyrir um ástandið í heimaríki kærenda, við ákvörðunartöku hjá Útlendingastofnun. Þá hafi Útlendingastofnun vísað til fyrirliggjandi gagna í máli kærenda í úrskurði sínum auk þess sem samskipti stofnunarinnar við talsmann varðandi öflun og skýringar gagnanna liggja fyrir. Það er því mat kærunefndar að ekkert bendi til þess að Útlendingastofnun hafi ekki lagt mat á gögn kærenda við meðferð málsins. Í því sambandi er tekið fram að kærunefnd hefur yfirfarið þau gögn sem aflað var við rekstur málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana, og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Það er því mat kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli kærenda hafi verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Varðandi ákvörðun í máli ólögráða barns M og K þá kemur fram að við ákvörðun í máli þess hafi verið tekið tillit til ákvæða stjórnsýslulaga, ákvæða laga um útlendinga, þ.m.t. 5. mgr. 37. gr., ákvæða barnaverndarlaga nr. 80/2002 og ákvæða barnasáttmálans. Þá liggur fyrir að foreldrum B hafi verið boðið að viðtal yrði tekið við hana sem þau hafi ekki þegið. Þá hafi kærendur ekki byggt á því í málinu að B hafi orðið fyrir beinu áreiti í heimaríki líkt og haldið var fram í úrskurði kærunefndar sem kærendur vísa til máli sínu til stuðnings. Þá kemur fram í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum foreldra B að þeim og fjölskyldum þeirra standi til boða viðeigandi vernd og aðstoð yfirvalda í heimaríki þeirra vegna þeirra vandamála sem þau hafi lýst. Það er því mat kærunefndar að ákvörðun í máli B hafi verið í samræmi við málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga og laga um útlendinga.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærendur komu hingað til lands 31. ágúst 2017 og sóttu um alþjóðlega vernd sama dag ásamt barni sínu. Eins og að framan greinir hefur umsókn þeirra og barns M og K um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kærendum því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærendur eru við ágæta heilsu. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 7 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Athygli kærenda er vakin á því að ef þau yfirgefa ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa þeim. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda.

Athygli er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda eru staðfestar. Lagt er fyrir kærendur að hverfa af landi brott. Kærendum er veittur 7 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants are affirmed. The appellants are requested to leave the country. The appellants have 7 days to leave the country voluntarily.

Anna Tryggvadóttir

Erna Kristín Blöndal                                                                       Þorbjörg Inga Jónsdóttir