Hinn 19. september 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 914/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24060125

Kæra [...]

1          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 14. júní 2024 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðun Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsókn [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir kærandi), um alþjóðlega vernd og brottvísa honum frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Samkvæmt 6. mgr. 8. gr. laga um útlendinga skal nefndin meta að nýju alla þætti kærumáls og getur ýmist staðfest ákvörðun, breytt henni eða hrundið að nokkru eða öllu leyti. Þá getur nefndin einnig vísað máli til meðferðar að nýju til þeirrar stofnunar sem tók hina kærðu ákvörðun. Við meðferð kæru þessarar fer fram endurskoðun á ákvörðun Útlendingastofnunar, sem m.a. felur í sér sjálfstætt efnislegt mat á því hvort taka eigi mál kæranda til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli 36. gr. laganna og hvort skilyrði fyrir brottvísun og endurkomubanni séu uppfyllt. Auk þess fer fram skoðun á því hvort formreglum laga um útlendinga og stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið fullnægt.

Kærandi gerir kröfu um að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsókn hans verði tekin til efnismeðferðar samkvæmt ákvæðum 36. gr. laga um útlendinga. Til vara er gerð sú krafa að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að máli hans verði vísað til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun. Til þrautavara krefst kærandi að honum verði ekki gert að sæta brottvísun og endurkomubanni.

2          Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 24. nóvember 2023. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 22. maí 2024, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Samkvæmt framburði kæranda hafi hann verið með tímabundið dvalar- og atvinnuleyfi í Brasilíu en hann hafi dvalið þar í landi í tvö ár fyrir um þremur árum síðan. Útlendingastofnun ákvað 14. júní 2024 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að honum skyldi brottvísað frá landinu. Taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði slík tengsl við Brasilíu að eðlilegt og sanngjarnt væri að hann dveljist þar, ferðist eða sé fluttur þangað, sbr. d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Það var mat stofnunarinnar að 42. gr. laga um útlendinga kæmi ekki í veg fyrir að kærandi yrði sendur til Brasilíu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda sama dag og barst nefndinni greinargerð kæranda 27. júní 2024. Frekari upplýsingar bárust frá kæranda 29. júlí 2024.

3          Greinargerð til kærunefndar

Farið hefur verið yfir greinargerð kæranda og mat lagt á öll sjónarmið er þar koma fram. Verða aðeins reifuð hér helstu atriði greinargerðarinnar.

Í greinargerð er vísað til greinargerðar til Útlendingastofnunar og viðtals við kæranda hjá stofnuninni hvað málavexti varðar.

Kærandi gerir athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærandi mótmælir því að hann hafi ekki verið talinn einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Kærandi telji að mat á frásögn og trúverðugleika framburðar hans sé háð verulegum annmörkum. Í ákvörðun Útlendingastofnunar komi fram efasemdir um frásögn hans og gögn sem hann hafi lagt fram tengt hótunum frá glæpasamtökum sem hann og fjölskylda hans hafi mátt sæta. Kærandi vísar til 22. og 31. gr. stjórnsýslulaga og dóms Landsréttar frá 21. maí 2021 í máli 149/2020. Kærandi byggir á því að mat á trúverðugleika skipti verulegu máli og af þeim sökum hafi Útlendingastofnun borið að spyrja nánar út í aðstæður í heimaríki fremur en að einblína á aðstæður og hagi hans í Brasilíu. Kærandi byggir á því að trúverðugleikamat og mat Útlendingastofnunar á framlögðum gögnum sé gallað og ekki í samræmi við þau sjónarmið og tilmæli sem stofnuninni beri að hafa til hliðsjónar og finna megi í skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna. Kærandi telji að Útlendingastofnun geri óraunhæfar kröfur til þess að hann sanni með óyggjandi hætti að hann hafi orðið fyrir hótunum en hann hafi lagt fram gögn þess efnis. Auk þess gerir kærandi athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar um aðstæður í Brasilíu. Lítið sé fjallað um raunverulegar aðstæður þar í landi, þau áhrif sem glæpasamtök hafi í landinu, hversu illa lögregluyfirvöldum hafi tekist að veita þolendum vernd og hvaða hópar séu sérstaklega viðkvæmir, líkt og kærandi.

Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kæranda falli ekki undir 1. mgr. 36. gr. laganna. Fyrri ofsóknir, framburður kæranda, viðkvæm staða hans og allt það sem fram komi í skýrslum um aðstæður í Brasilíu beri vott um það. Kærandi telji að Útlendingastofnun hafi ekki lagt mat á tengsl hans við Brasilíu að því frátöldu að hann hafi ferðast yfir landamærin gegnum tíðina. Kærandi telji að ekki hafi farið fram heildarmat í máli hans, sem leiði til ógildingar ákvörðunarinnar. Kærandi telji að Útlendingastofnun hafi ekki tekið afstöðu til málatilbúnaðar hans, sem hann hafi stutt með gögnum, um þær ofsóknir sem honum verði gert að sæta verði hann endursendur til Brasilíu. Kærandi vísar til þess að Mannréttindadómstóll Evrópu hafi slegið því föstu að það hvíli jákvæð skylda á aðildarríkjum að meta aðstæður gaumgæfilega áður en endursending til viðtökuríkis fari fram.

4          Umsókn um alþjóðleg vernd

4.1         Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Ákvæði laga um útlendinga, reglugerðar um útlendinga sem og önnur ákvæði laga og stjórnvaldsfyrirmæla sem máli skipta við úrlausn umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd verða reifuð í viðeigandi köflum hér að neðan.

4.2         Aðstæður kæranda

Kærandi er karlmaður á [...]sem kom hingað til lands m.a. ásamt maka sínum, dóttur og systur. Maki kæranda og dóttir fengu synjun á umsókn sinni um alþjóðlega vernd en hafa dregið kærur sínar til kærunefndar til baka. Mál systur kæranda sætir griðlandsmeðferð samkvæmt 36. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framburði kæranda var hann með dvalar- og atvinnuleyfi í Brasilíu og dvaldi þar í um tvö ár eða þar til dóttir hans fæddist í október 2021. Þá ferðaðist kærandi að eigin sögn oftsinnis á milli heimaríkis og viðtökuríkis. Kærandi greindi frá því að hann hafi orðið fyrir hótunum í heimaríki af hálfu tiltekinna glæpasamtaka og hafi þurft að greiða þeim reglulega verndargjald. Hann hafi orðið fyrir ofbeldi af hálfu glæpasamtakanna og hefur lagt fram myndir af áverkum. Kærandi telji að framangreind glæpasamtök starfi víðsvegar í Suður-Ameríku m.a. í Brasilíu. Kærandi hafi ekki leitað til lögreglunnar í Brasilíu vegna glæpasamtakanna. Kærandi hafi starfað í fluggeiranum í Brasilíu en hann hafi fengið starfið í gegnum föður sinn. Kærandi hafi talið líklegt að hann gæti hlotið dvalarleyfi þar í landi að nýju og fengið þá þjónustu sem hann þurfi á að halda. Kærandi hafi jafnframt haft aðgang að heilbrigðisþjónustu í Brasilíu. Kærandi greindi frá því að hafa fengið flogaköst frá fimmtán ára aldri sem hann taki inn lyf við. Andleg heilsa hans sé mismunandi eftir dögum og hann verði stundum pirraður. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi hitt sálfræðing hér á landi.

4.3         Landaupplýsingar

Lagt hefur verið mat á aðstæður í Brasilíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum. Þá hefur jafnframt verið lagt mat á þær heimildir sem kærandi vísar til í greinargerð sinni og litið til efnis þeirra við mat á aðstæðum í viðtökuríki.

• 2023 Country Reports on Human Rights Practices: Brazil (United States Department of State, 22. apríl 2024);

• Amnesty International Report 2022/23: The State of the World‘s Human Rights (Amnesty International, 27. mars 2023);

• Cartagena Declaration on Refugees (UNHCR, ódagsett);
• Country Report Brazil 2022 (ASILE - Global Asylum Governance and the European Union‘s Role, 2022);
• Fact Sheet: Brazil (UNHCR, ágúst 2021);

 

• Freedom in the World 2023 – Brazil (Freedom House, 26. september 2023);

• Guidelines on International Protection No. 12: Claims for refugee status related to situations of armed conflict and violence undir Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relation to the Status of Refugees and the regional refugee definitions (UNHCR, 2. desember 2016);
• Health in the Americas+. Summary: Regional Outlook and Country Profiles (Pan American Health Organization, uppfært 12. desember 2017);
• InSight Crime - Tren de Aragua (insightcrime.org);
• International Migration Outlook 2021 (OECD, 28. október 2021);
• Mental health policy in Brazil: what´s at stake in the changes currently under way (José Miguel Caldas de Almeida, Cadernos de Saúde Pública, 31. október 2019);
• OECD Reviews of Health Systems: Brazil 2021 (Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD), 14. desember 2021);

 

• Red Command (Insight Crime, 17. júlí 2022);
• Stjórnarskrá Brasilíu

(www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_base_dc_leyes_pais_b_1_en.pdf);

• Summary Conclusions on the interpretation of the extended refugee definition in the 1984 Cartagena Declaration (UNHCR, 7. júlí 2021);
• Upplýsingar af vefsíðu Alþjóðaheilbrigðismálastofnunarinnar (https://cdn.who.int/media/docs/default-source/mental-health/mental-health-atlas-2020-country-profiles/bra.pdf?sfvrsn=d6086f32_5&download=true);
• Upplýsingar af vefsíðu Angloinfo Brazil (https://www.angloinfo.com/brazil);
• Upplýsingar af vefsíðu brasilíska dómsmálaráðuneytisins (https://www.gov.br/mj/pt-br/acesso-a-informacao/atuacao-internacional/legislacao-traduzida/decreto_n__9-199__de_20_de_novembro_de_2017_ingles_final-docx.pdf);
• Upplýsingar af vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (https://help.unhcr.org/brazil/en/asylum-claim);
• Upplýsingar af vefsíðu Migration Policy Institute (https://www.migrationpolicy.org/article/south-american-migration-crisis-venezuelan-outflows-test-neighbors-hospitality);
• Upplýsingar af vefsíðu Pan American Health Organization (https://www3.paho.org/salud-en-las-americas-2017/?p=2706);
• World Report 2024 (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Stjórnvöld í Brasilíu eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá hafa stjórnvöld í Brasilíu verið aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku síðan 1992 þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá fullgilti Brasilía barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990. Brasilía gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð 28. september 1989 og fullgilti samninga Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1992. Þá gerðist ríkið aðili að Flóttamannasamningnum árið 1960.

Samkvæmt landslögum eru kosningar í Brasilíu leynilegar og fara fram með reglulegu millibili. Í forsetakosningum árið 2018 var hinn hægrisinnaði Jair Bolsanaro kosinn forseti landsins. Af fréttum og upplýsingum á veraldarvefnum má lesa að Bolsonaro er meðal annars þekktur fyrir opinbera andstöðu sína við samkynja hjónabönd, samkynhneigð og fóstureyðingar. Þá hafi Bolsonaro í stjórnartíð sinni á forsetastólnum dregið til baka verndarráðstafanir fyrir frumbyggja Amasón regnskóganna og hliðrað fyrir eyðileggingu skóganna. Hinn 30. október 2022, í seinni umferð forsetakosninga í Brasilíu, var frambjóðandi Verkamannaflokksins og fyrrum forseti landsins, Luiz Inácio Lula da Silva (Lula), kosinn forseti landsins. Fram kemur á vefsíðu Mannréttindavaktarinnar 30. október 2022 að Lula hafi heitið því að vinna gegn hungri, fátækt, ofbeldi gegn konum og innfæddum, kynþáttahatri og eyðingu Amasón regnskóganna.

Á framangreindri vefsíðu Angloinfo og í útlendingalöggjöf Brasilíu kemur fram að einstaklingar geti verið handhafar tímabundins eða ótímabundins dvalarleyfis í Brasilíu. Gildistími tímabundinna dvalarleyfa sé tvö ár og óska þurfi eftir endurnýjun að þeim tíma liðnum. Einstaklingar geti að þeim tíma liðnum einnig lagt fram umsókn um ótímabundið dvalarleyfi. Sé fallist á umsókn einstaklings um ótímabundið dvalarleyfi fái hann útgefið dvalarleyfisskírteini sem gildi í níu ár. Að þeim tíma liðnum þurfi ekki að sækja um endurnýjun á dvalarleyfinu sjálfu heldur eingöngu endurnýjun á dvalarleyfisskírteininu. Handhafar ótímabundinna dvalarleyfa í Brasilíu geti ferðast til og frá landinu og hafi heimild til að dvelja þar og starfa. Ótímabundið dvalarleyfi falli úr gildi dvelji handhafi þess utan Brasilíu í meira en tvö ár. Fari svo þurfi að sækja um leyfið að nýju.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2023 er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum Brasilíu auk þess sem stjórnvöld hafi komið á fót kerfi sem veiti flóttamönnum vernd. Samkvæmt vefsíðu flóttamannastofnunnar Sameinuðu þjóðanna kveður útlendingalöggjöf í Brasilíu m.a. á um málsmeðferð umsókna, ákvarðanir, veitingu verndar og afturköllun verndar. Þá kveði hún á um réttindi og skyldur umsækjenda um alþjóðlega vernd og flóttamanna og varanleg úrræði þessara hópa. Umsækjendur um alþjóðlega vernd fái atvinnuleyfi og megi dvelja í landinu á meðan umsóknir þeirra séu til meðferðar. Einstaklingar geti lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá lögreglunni eða útlendingayfirvöldum á landamærunum.

Umsækjendum um alþjóðlega vernd séu útveguð opinber gögn og þeir fái aðgang að opinberri þjónustu og lögfræðiaðstoð. Samkvæmt skýrslu ASILE hafi gríðarleg aukning flóttamanna frá Venesúela reynt á móttökukerfi Brasilíu. Árið 2019 hafi brasilísk landsnefnd um flóttamenn viðurkennt alvarlega stöðu Venesúela sem opnað hafi í fyrsta skipti í sögu landsins á mikinn fjölda flóttamanna frá Venesúela á skömmum tíma. Umsóknir ríkisborgara Venesúela um alþjóðlega vernd hafi verið teknar til einfaldari málsmeðferðar sem feli ekki í sér viðtal heldur einungis grunnskoðun skilríkja og gagna. Umsóknum venesúelskra ríkisborgara geti þó ekki verið hafnað án viðtals. Árið 2021 hafi yfirvöld í Brasilíu haldið áfram að veita flóttamönnum frá Venesúela alþjóðlega vernd og flutt þá á milli landshluta til að létta álag á landamærum og auka tækifæri þeirra til menntunar og atvinnu.

Samkvæmt vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna tryggir hið opinbera heilbrigðiskerfi öllum íbúum landsins, þ. á m. flóttamönnum og umsækjendum um alþjóðlega vernd, fullan aðgang að heilbrigðisþjónustu án endurgjalds. Í skýrslu Efnahags- og framfarastofnunarinnar (OECD) um heilbrigðiskerfið í Brasilíu frá árinu 2021 kemur fram að stjórnarskrárbreytingar árið 1988 hafi leitt til núverandi sameinaðs heilbrigðiskerfis í Brasilíu (p. Sistema Único de Saúde) og síðan þá sé nánast öll þjóðin sjúkratryggð og með tryggt aðgengi að ríkisreknum heilbrigðisstofnunum. Hins vegar hafi það verið stöðug áskorun að tryggja nægilegt fjármagn til reksturs á hinu sameinaða heilbrigðiskerfi. Samkvæmt upplýsingum frá Alþjóðaheilbrigðismálastofnuninni fyrir árið 2020 sé geðheilbrigðisþjónusta að mestu tryggð með sjúkratryggingakerfi landsins og meirihluti fólks sem eigi við andleg vandamál að stríða þurfi ekki að greiða fyrir slíka þjónustu.

Samkvæmt skýrslu The Freedom House frá árinu 2023 kveður stjórnarskrá Brasilíu á um jafnrétti, tjáningar- og trúfrelsi, bann gegn pyndingum og annars konar grimmilegri, vanvirðandi og ómannúðlegri meðferð. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í Brasilíu séu m.a. spilling innan stjórnkerfis, valdbeiting lögreglu, slæmar aðstæður í fangelsum, pyndingar og ofbeldi, eða hótanir um ofbeldi, sem m.a. beinist að minnihlutahópum og aðgerðarsinnum. Þá kemur fram að há tíðni glæpa sé vandamál í Brasilíu. Skipulögð glæpastarfsemi sé víðtæk og ofbeldisglæpir algengir, sérstaklega í stærri borgum landsins. Morðtíðni sé há í landinu en hafi farið lækkandi, að einhverju leyti vegna vopnahlés fíkniefnagengja. Þolendur ofbeldis í landinu séu að meginstefnu ungt, fátækt fólk sem sé dökkt á hörund.

Lögregla landsins heyrir undir dómsmála- og almannaöryggisráðuneytið (p. Ministério da Justiça e Segurança Pública). Lögreglan skiptist í alríkis-, vega- og járnbrautalögreglu og fylkislögreglu sem skiptist í borgaralega lögreglu sem rannsaki mál og herlögreglu sem haldi uppi lögum og rétti í fylkinu. Spilling sé algeng innan löggæslu landsins og óhófleg valdbeiting af hálfu lögreglu hafi sætt gagnrýni. Stjórnarskrá landsins banni handahófskenndar handtökur og varðhald. Heimild til handtöku sé takmörkuð við einstaklinga sem staðnir séu að refsiverðum verknaði eða sem gefin hafi verið út handtökuskipun á hendur. Lögregla virði hins vegar ekki alltaf þetta bann. Lög geri ráð fyrir að einstaklingar geti borið lögmæti handtöku eða varðhalds undir dómstóla og stjórnvöld virði yfirleitt þann rétt. Þá hafi verið fregnir um að lögregla ráði fólki bana af handahófi og að ungir karlmenn sem séu dökkir á hörund séu í meirihluta þolenda lögregluofbeldis. Lögreglumenn séu þó sjaldan ákærðir fyrir brot í starfi og nánast aldrei sakfelldir fyrir slík brot.

Í skýrslu utanríkisráðuneytis Bandaríkjanna fyrir árið 2023 kemur fram að í lögum landsins sé kveðið á um refsingar fyrir spillingu opinberra aðila og dæmi séu um að stjórnvöld höfði dómsmál af þeim sökum. Þá kemur fram að algengt sé að dómsmál sem höfðuð séu vegna spillingar verði fyrir töfum sem valdi de facto refsileysi. Þá séu dómstólar landsins sjálfstæðir en gjaldi fyrir fjölda óafgreiddra mála og geti orðið fyrir utanaðkomandi áhrifum, m.a. pólitískum. Dómsvaldið standi þó traustum fótum m.a. vegna stjórnarskrár landsins og veiti stjórnvöldum aðhald með dómum sínum, borgurum landsins í vil. Borgarar landsins geti einnig höfðað mál fyrir dómstólum vegna mannréttindabrota og leitað til skrifstofa umboðsmanna. Þá sé hægt að leggja mál vegna mannréttindabrota fyrir mannréttindanefnd Ameríkuríkja (e. Inter-American Commission on Human Rights) sem geti sent málið til Mannréttindadómstóls Ameríkuríkja (e. Inter-American Court of Human Rights). Þá starfi hvoru tveggja innlend og alþjóðleg félagasamtök á sviði mannréttinda án vandkvæða í landinu, brasilísk stjórnvöld séu þeim samvinnuþýð og leiti jafnvel aðstoðar þeirra við ýmis mál.

Samkvæmt upplýsingum af vefsíðu insightcrime.org þá eru Tren de Aragua valdamestu og stærstu glæpasamtök í Venesúela og teygja anga sína til fjölda landa í Suður-Ameríku, m.a. Kólumbíu, Perú og Chile. Þá hafi samtökin haft einhverja starfsemi í Ekvador, Bólivíu og Brasilíu. Helsti stjórnandi samtakanna er Héctor Guerrero, sem hefur liðþjálfa sér til aðstoðar við að stjórna starfsemi þeirra. Helsta brotastarfsemi samtakanna felur í sér ólöglega námuvinnslu, viðskipti með fíkniefni og vopn, mansal, mannrán, fjárkúgun, þvingaðar nýliðaskráningar, dráp og rán. Samtökin fái einnig staðbundna glæpahópa til að framkvæma sum afbrot fyrir glæpasamtökin eða leyfa glæpahópum að nota nafn samtakanna í sinni starfsemi. Þungamiðja stjórnar samtakanna var áður í Tocorón fangelsinu í Aragua fylki en í september 2023 tóku stjórnvöld í Venesúela yfir stjórn fangelsisins að nýju.

4.4         Niðurstaða um 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í frumvarpi til laga nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur m.a. fram að

nýr d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland í gildandi lögum hefur ekki verið beitt að fullu þar sem það er talið óskýrt. Með frumvarpi þessu er því lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins koma fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið um beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

Samkvæmt framburði kæranda dvaldi hann í Brasilíu í um tvö ár og hafði þar dvalar- og atvinnuleyfi. Kærandi hafi yfirgefið Brasilíu þegar dóttir hans fæddist í október 2021. Kærandi hafi starfað í fluggeiranum í Brasilíu og haft aðgang að heilbrigðiskerfinu þar í landi. Samkvæmt framangreindum upplýsingum um aðstæður í Brasilíu verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að hann hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Þá greindi kærandi frá því að hann hafi oft ferðast á milli heimaríkis og Brasilíu og að hann teldi að auðvelt yrði fyrir sig að hljóta heimild til dvalar að nýju þar í landi. Fyrir liggur fullnægjandi sönnun þess að kærandi hafi möguleika á að öðlast heimild til dvalar í viðtökuríki af þeim sökum auk þess sem engar lögformlegar hindranir eru fyrir því að hann ferðist þangað að nýju. Enn fremur hafi kærandi haft heimild til atvinnu og verður því að telja að hann hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti hans.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir hótunum og ofbeldi af hálfu glæpasamtakanna Tren de Aragua í heimaríki. Kærandi telji að samtökin hafi tengsl við önnur ríki í Suður-Ameríku, þ. á m. Brasilíu. Kærandi hafi ekki leitað til lögreglunnar í Brasilíu vegna framangreindra glæpasamtaka.

Að teknu tilliti til gagna málsins og upplýsinga um viðtökuríki er ekki hægt að útiloka að kærandi hafi mátt sæta hótunum og ofbeldi af hálfu glæpasamtakanna í heimaríki. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt hótunum eða áreiti frá glæpasamtökunum Tren de Aragua í Brasilíu þó hann óttist að verða fyrir slíku. Verður ekki talið að það áreiti og meðferð sem kærandi hafi lýst nái því markmiði að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Jafnframt bendi framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé virk og að kærandi geti leitað til hennar telji hann þörf á því. Samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki telst kærandi ekki hafa ástæðu til að óttast ofsóknir í Brasilíu, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að hann sé í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Við framangreint mat hefur m.a. verið litið til þess að stjórnvöld í Brasilíu eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Brasilíu aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Jafnframt benda framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé skilvirk og að kærandi geti leitað til hennar telji hann þörf á því. Falla því aðstæður kæranda í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og verður umsókn hans um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki tekin til efnismeðferðar. Telst kærandi því hafa slík tengsl við viðtökuríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað í skilningi d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreindrar umfjöllunar er ekki tilefni til að gera athugasemd við ákvörðun Útlendingastofnunar. Þá er ekki skilyrði fyrir beitingu d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga að íslensk stjórnvöld setji sig í samband við viðtökuríki, sbr. orðalag ákvæðisins. Af þeim sökum verður ekki fallist á varakröfu kæranda um að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi og senda málið til nýrrar meðferðar.

4.5         Niðurstaða um 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því.

Í 1. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í 2. og 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar segir:

Ef umsækjandi mun eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, ef umsækjandi glímir við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Meðferð telst, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en viðkomandi muni ekki standa hún til boða, eða ef umsækjandi, vegna þungunar, stendur ekki til boða fullnægjandi fæðingaraðstoð í viðtökuríki.

Að öðru leyti en talið er upp hér að framan hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi við mat á því hvort umsókn hans verði tekin til efnislegrar meðferðar hér á landi nema ástæðan sé talin það einstaklingsbundin og sérstök að ekki verði fram hjá henni litið. Efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna.

Orðalagið „muni eiga“ í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar felur ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar heldur að leitt sé í ljós að tilteknar líkur séu á að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun. Verður því að sýna fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir. Ekki nægir að aðeins sé til staðar möguleiki á að slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi í skilningi 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar, verður m.a. litið til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem umsækjandinn þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Kærandi er karlmaður á [...]sem kom hingað til lands m.a. ásamt maka sínum og dóttur. Maki kæranda og dóttir fengu synjun á umsókn sinni um alþjóðlega vernd og hafa dregið kærur sínar til kærunefndar til baka og óskað eftir að fara sjálfviljugar til heimaríkis. Kærandi greindi frá því að hafa fengið flogaköst frá fimmtán ára aldri sem hann taki inn lyf við. Andleg heilsa hans sé mismunandi eftir dögum og hann verði stundum pirraður. Í komunótum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 15. desember 2023 til 15. apríl 2024, kemur m.a. fram að kærandi hafi greint frá ofbeldi sem hann hafi orðið fyrir í heimaríki en hann hafi upplifað breytingar á skapi eftir þetta. Kæranda líði illa og sofi lítið og honum hafi verið gefinn tími hjá sálfræðingi. Þá hafi kærandi óskað eftir endurkomutíma vegna krampa. Í komunótum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 8. febrúar 2024, kemur fram að kærandi hafi hitt sálfræðing. Við meðferð málsins hefur kærandi lagt fram ljósmyndir sem hann kveði að sýni áverka eftir ofbeldi af hálfu meðlima glæpasamtaka í heimaríki.

Kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, 22. maí 2024, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem hann teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi nefndarinnar 14. júní 2024 um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari heilsufarsgögn bárust. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu er mál kæranda nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hans. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar kæranda geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Af gögnum málsins verður ekki ráðið að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Heilsufar kæranda er ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem fyrir liggja um aðstæður í Brasilíu verður ráðið að kærandi hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Þá greindi kærandi frá því að hafa verið með aðgang að heilbrigðisþjónustu í viðtökuríki. Verður því að líta svo á að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá geta heilbrigðisaðstæður kæranda ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærandi hefur borið fyrir sig að óttast tiltekin glæpasamtök í heimaríki sem hafi hótað honum og beitt hann ofbeldi. Kærandi óttist að glæpasamtökin hafi tengsl við fleiri ríki í Suður-Ameríku, þ.á m. Brasilíu. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að óttist kærandi um öryggi sitt geti hann leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hann geti vænst þess að staða hans, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hans í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsókn hans til efnismeðferðar hér á landi. Samkvæmt framburði kæranda hafi hann haft atvinnu í Brasilíu. Þá greindi hann frá því að hafa átt rétt til félagslegrar aðstoðar þar í landi.

Kærandi telur að hann sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Áréttað er að ákvörðun um hvort umsækjandi sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, lýtur að því hvort þörf sé á sérstökum stuðningi við umsækjanda í gegnum umsóknarferlið á meðan á dvöl hans stendur hér á landi. Með vísan til 1. og 2. mgr. 25. gr. laga um útlendinga er ljóst að það mat samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga sem fram fer hjá Útlendingastofnun, sé ekki kæranlegt til kærunefndar og hafi ekki önnur réttaráhrif en sérstaklega er getið um í lögum og reglugerð.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda verður umsókn hans ekki tekin til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 22. maí 2024 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

Kærandi lagði fram umsókn sína um alþjóðlega vernd hér á landi 24. nóvember 2023 og eru því ekki liðnir 12 mánuðir samkvæmt framangreindu. Verður umsókn kæranda ekki tekin til efnismeðferðar á þeim grundvelli.

4.6         Niðurstaða um 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga segir að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki sé tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga er rétt að líta til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun, sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skal líta til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá skal hafa hliðsjón af þeim meginreglum sem Evrópudómstóllinn setur fram í dómum sínum að því leyti sem þær eru til skýringar á alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og eru samhljóma þeim, en með þeim skýra fyrirvara að dómar Evrópudómstólsins á þessu réttarsviði eru ekki bindandi fyrir íslenska ríkið.

Gögn málsins bera með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Gögnin benda jafnframt til þess að meðferð stjórnvalda í viðtökuríki leggi einstaklingsbundið mat á aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd. Ekkert bendir til að endursending kæranda til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Meðal annars er til þess að líta að Brasilía er aðili að Cartagena yfirlýsingunni, þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement), og mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Þá benda öll gögn til þess að kærandi hafi raunhæf úrræði í viðtökuríki fyrir landsrétti sem tryggja að hann verði ekki sendur áfram til annars ríkis þar sem líf hans eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í Brasilíu og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda, hefur ekki verið sýnt fram á að hann eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verður umsókn kæranda ekki tekin til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

5          Brottvísun og endurkomubann

5.1         Lagagrundvöllur

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

5.2         Niðurstaða um brottvísun og endurkomubann

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 24. nóvember 2023. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hefur hann því ekki frekari heimild til dvalar hér á landi. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kæranda úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Kæranda var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun frá Íslandi og endurkomubanni í viðtali hjá Útlendingastofnun. Kærandi greindi frá því að vera ekki með tengsl innan Schengen-svæðisins. Kærandi taldi að um ósanngjarna ráðstöfun væri að ræða þar sem hann væri í leit að betra lífi fyrir sig og fjölskyldu sína. Kærandi óttist að verða endursendur til heimaríkis eða Brasilíu þar sem þau séu í hættu. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kæranda og framangreindrar umfjöllunar um aðstæður kæranda í Brasilíu telst brottvísun hans frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærandi landið sjálfviljugur innan þess frests.

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann er staðfest.

6          Athugasemdir, samantekt og leiðbeiningar

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur nefndin þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur nefndin tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir                                                     Sandra Hlíf Ocares