Nr. 108/2019 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 13. mars 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 108/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19020008
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 5. febrúar 2019 kærði einstaklingur er kveðst heita […], vera fæddur […] og vera ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. febrúar 2019, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hans um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa honum frá landinu.
Kærandi gerir kröfu um að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Til vara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsókn kæranda til efnislegrar meðferðar hér á landi með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og 42. gr., sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsmeðferð
Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 7. ágúst 2018. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, þann sama dag, kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Sviss. Þann 9. ágúst 2018 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Sviss, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá svissneskum yfirvöldum, dags. 10. ágúst 2018, synjuðu þau viðtöku kæranda á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem kæranda hefði þegar verið viðurkenndur sem flóttamaður í Sviss og hlotið bráðabirgðaheimild þar í landi (e. provisional admission). Aftur á móti kom fram að svissneska ríkið samþykkti flutning kæranda til Sviss á grundvelli 2. mgr. 6. gr. tilskipunar 2008/115/EB frá 16. desember 2008 um sameiginlega staðla og málsmeðferð í aðildarríkjunum varðandi endursendingu ríkisborgara þriðju landa sem dvelja þar ólöglega (hér eftir brottvísunartilskipunin).
Útlendingastofnun sendi tvær beiðnir um upplýsingar til svissneskra stjórnvalda, dags. 7. og 26. september 2018, og bárust svör dagana 13. og 28. sama mánaðar. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun, m.a. þann 26. september 2018, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað þann 4. febrúar 2019 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 5. febrúar 2019 og kærði kærandi ákvörðunina samdægurs til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda ásamt fylgigagni barst kærunefnd 14. febrúar 2019. Með tölvupósti, þann 18. febrúar 2019, var kæranda leiðbeint um framlagningu tiltekinna gagna. Viðbótargögn og útskýringar frá kæranda bárust til kærunefndar þann 22. febrúar sl.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að kæranda hefði verið veitt alþjóðleg vernd í Sviss. Umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. a-liður 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Sviss ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá hefði kærandi ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar aðstæður væru fyrir hendi þannig að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldi hann fluttur til Sviss.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Aðalkrafa kæranda um að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til nýrrar meðferðar er reist á 10. gr. stjórnsýslulaga. Telur kærandi að Útlendingastofnunin hafi brotið gegn því ákvæði en stofnunin hafi rekið mál kæranda á röngum grundvelli. Það hafi stofnunin gert með því að ganga ranglega út frá þeirri forsendu að kærandi væri handhafi alþjóðlegrar verndar í Sviss. Vísar kærandi hvað þetta varðar í tvö svör frá svissneska ríkinu er borist hafi íslenskum stjórnvöldum, dags. 10. ágúst og 13. september 2018. Í fyrra svarinu frá svissneskum stjórnvöldum komi fram að beiðni íslenskra stjórnvalda um endurviðtöku kæranda sé hafnað á þeim forsendum að kæranda hafi verið veitt staða flóttamanns í Sviss þann 10. júní 2014 og því eigi Dyflinnarreglugerðin ekki við í máli hans. Í þessu svari hafi svissnesk stjórnvöld jafnframt samþykkt viðtöku á kæranda á grundvelli brottvísunartilskipunarinnar. Þá komi fram í seinna svarinu að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd í Sviss hafi verið hafnað þann 10. júní 2014 en hann hafi verið viðurkenndur sem flóttamaður og hafi verið veitt tímabundið leyfi (e. temporary admission) til dvalar í landinu. Í svarinu komi jafnframt fram að samkvæmt lögum í Sviss ljúki tímabundnu leyfi við það að umsækjandi sæki um alþjóðlega vernd í öðru ríki. Þrátt fyrir það hafi svissneska ríkið nú þegar samþykkt endurviðtöku á kæranda á grundvelli brottvísunartilskipunarinnar.
Í ljósi þess sem fram komi í svörum svissneskra stjórnvalda telur kærandi að allt bendi til þess að tímabundið leyfi kæranda í Sviss sé fallið úr gildi og geti íslensk stjórnvöld ekki gengið út frá hinu gagnstæða. Í greinargerð kæranda er einnig fjallað um aðstæður í Sviss, einkum með hliðsjón af upplýsingum úr skýrslu Evrópuráðsins um flóttamenn og landflótta einstaklinga (e. Asylum Information Database) um Sviss frá árinu 2018. Tekur kærandi m.a. fram að í svissneskum lögum um útlendinga sé að finna ákvæði sem komi í veg fyrir brottvísun einstaklinga sem synjað hafi verið um alþjóðlega vernd en svissneska ríkið telji ekki fært að vísa úr landi að svo stöddu. Í slíkum tilfellum, þ.e. þegar vísun útlendings úr landi geti ekki komið til framkvæmdar, fái viðkomandi tímabundið leyfi til dvalar í landinu og fái afhent svonefnt F-leyfi (e. F-permit). Sé þess getið í áðurnefndri skýrslu að F-leyfi séu í raun ekki dvalarleyfi heldur sé um að ræða staðfestingu á því að brottvísun geti ekki átt sér stað og að viðkomandi hafi leyfi til að dvelja í landinu svo lengi sem það ástand vari. Tímabundnu leyfi til dvalar sé í raun ætlað að leysa brottvísunarákvörðun af hólmi á meðan hún getur ekki komið til framkvæmdar, t.d. vegna alþjóðlegra skuldbindinga eða mannúðarástæðna. Þá séu F-leyfi háð ákveðnum takmörkunum og skilyrðum, t.d. hvað varðar ferðafrelsi viðkomandi útlendings utan landsteinanna og rétt til fjölskyldusameiningar.
Kærandi fjallar nánar um F-leyfi í greinargerð og lagalega stöðu sína í Sviss. Tekur kærandi m.a. fram að F-leyfi séu gefin út í eitt ár í senn og hægt sé að óska eftir framlengingu svo lengi sem þær ástæður sem lágu að baki veitingu tímabundinnar dvalar séu enn til staðar. Þá falli tímabundin dvöl niður ef viðkomandi yfirgefi Sviss til frambúðar, sé utan landsins í meira en tvo mánuði í senn án þar til gerðs ferðaleyfis eða ef hann fái útgefið dvalarleyfi. Tekur kærandi fram að ef svissneska ríkið sé krafið um endurviðtöku á einstaklingi sem sótt hafi um alþjóðlega vernd í öðru ríki Evrópu, eftir að hafa verið veitt F-leyfi í Sviss, geti staða viðkomandi verið óljós, en útgefið leyfi hans geti fallið niður á þeim grundvelli.
Þá gerir kærandi nokkrar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun, m.a. við það að Útlendingastofnun, með vísan til þess er fram komi í áðurnefndri skýrslu Evrópuráðsins um flóttamenn og landflótta einstaklinga, hafi dregið þá ályktun að kærandi hafi ekki fyrirgert rétti sínum til dvalar í Sviss þar sem honum standi til boða að mótmæla ákvörðun þar um. Kærandi telur sjónarmið Útlendingastofnunar ekki eiga við rök að styðjast og vísar m.a. til þess að samkvæmt svari svissneskra yfirvalda frá 13. september sl. sé leyfi kæranda í Sviss nú þegar fallið niður enda séu ákvarðanir um niðurfellingu kæranlegar innan 30 daga frá birtingu. Þá hafi Útlendingastofnun gefið sér þær forsendur að kærufrestur byrji ekki að líða fyrr en við endursendingu kæranda til Sviss.
Kærandi vísar þá m.a. til þess að þó að kærufrestur byrji ekki að líða fyrr en við endursendingu kæranda til Sviss þá standi honum ekki til boða endurgjaldslaus lögfræðiaðstoð þar í landi. Dómstólar hafi þó heimild til að útvega umsækjendum lögfræðing sé talin sérstök þörf á. Einnig sé kærandi án atvinnu í Sviss og tali ekki þýsku. Möguleikar hans á að leggja fram fullnægjandi kæru séu því verulega takmarkaðir. Þá gerir kærandi ennfremur athugasemd við að í hinni kærðu ákvörðun hafi stofnunin byggt á því að kærandi hafi hlotið viðurkenningu sem flóttamaður. Kærandi telji þetta ekki eiga við rök að styðjast og vísi til þess að hann hafi fengið dvalarleyfi í Sviss á grundvelli sérstakrar undanþágu í svissneskum lögum sem komi í veg fyrir brottvísun til heimaríkis. Það leyfi geri kæranda jafnframt ekki kleift að sameinast fjölskyldu sinni, en kærandi gerir einnig athugasemd við fullyrðingu Útlendingastofnunar um hið gagnstæða.
Þá vekur kærandi athygli á að í áðurnefndu svari svissneskra stjórnvalda sé vísað til brottvísunartilskipunarinnar. Tekur kærandi fram að umrædd tilskipun eigi við í tilvikum þar sem brottvísa eigi einstaklingi í ólöglegri dvöl. Eðli málsins samkvæmt eigi tilskipunin því ekki við um einstaklinga sem sæki um alþjóðlega vernd, enda teljist þeir ekki í ólöglegri dvöl fyrr en endanleg synjun sé komin til framkvæmda og vísar kærandi í þessu samhengi t.d. til 9. mgr. inngangsorða tilskipunarinnar. Þar sem kærandi sé ekki í ólöglegri dvöl hér á landi bendi tilvísun svissneskra stjórnvalda til tilskipunarinnar til þess að svissnesk stjórnvöld líti svo á að endanleg synjun kæranda í Sviss sé komin til framkvæmdar þar í landi. Útlendingastofnun hafi ekki tekið afstöðu til þessa í ákvörðun sinni. Kærandi telur að a-liður 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli hans og að enginn lagalegur grundvöllur sé fyrir endursendingu hans til Sviss þar sem svissnesk stjórnvöld hafi synjað viðtöku hans á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar.
Hvað varðar varakröfu kæranda er m.a. vísað til þess að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í máli hans og því skuli taka umsókn hans til efnislegrar meðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í þeim efnum fjallar kærandi almennt um og gerir grein fyrir inntaki og túlkun á 2. mgr. 36. gr. laganna, m.a. með hliðsjón af lögskýringargögnum, fyrri úrskurðum kærunefndar útlendingamála og hugtakinu sérstaklega viðkvæm staða, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Margt bendi til þess að kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu, en hann hafi áður greint frá því í viðtölum hjá Útlendingastofnun að hann hafi verið handtekinn og beittur líkamlegu ofbeldi í heimaríki, auk þess að sæta fangelsisvist í öðrum ríkjum sem kærandi hafi haft viðkomu í á flótta sínum frá heimaríki. Kærandi hafi ekki viljað tala um þessa atburði og hafi því ekki séð þörf á að ræða við sálfræðing.
Dvöl kæranda í Sviss hafi almennt verið góð, þó að sú vernd sem hann hafi hlotið í landinu hafi verið tímabundin og lotið ströngum skilyrðum. Þá hafi kærandi ekki uppfyllt ströng skilyrði fyrir fjölskyldusameiningu sem handhafi F-leyfis í Sviss. Þá ítrekar kærandi að staða hans í Sviss kunni að vera óljós vegna aðstæðna hans og þarlendra reglna sem gildi um tímabundin leyfi, m.a. hvað varðar dvöl utan landsteinanna í tvo mánuði. Kærandi hafi komið hingað til lands þann 7. ágúst 2018. Í ljósi framangreinds sé ómögulegt að sjá fyrir hver staða kæranda yrði við endursendingu til Sviss. Því séu sérstakar ástæður í máli kæranda, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
Kærandi byggir einnig á og vísar til grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement sem sé lögfest í 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. laganna. Fjallar kærandi almennt um regluna, inntak hennar og gildissvið auk þess að benda m.a. á að reglan hafi verið tekin upp í fjölda alþjóðlegra samninga, t.d. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Rekur kærandi m.a. að umsókn hans um alþjóðlega vernd í Sviss hafi verið hafnað þann 10. júní 2014 og hann hafi í kjölfarið fengið tímabundið leyfi til dvalar í landinu. Svar svissneskra stjórnvalda bendi til þess að leyfi kæranda sé þó fallið úr gildi enda hafi hann sótt um alþjóðlega vernd í öðru ríki. Þá gefi tilvísun svissneskra stjórnvalda til brottvísunartilskipunarinnar í svörum sínum til íslenskra stjórnvalda til kynna að útlendingayfirvöld þar í landi líti svo á að endanleg synjun á umsókn kæranda sé komin til framkvæmdar og því bíði hans endursending til heimaríkis.
Kærandi gerir þá og athugasemd við reglugerð nr. 276/2018, um breytingu á reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, sem hafi falið í sér breytingar er varðað hafi framkvæmd 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Tekur kærandi m.a. fram að reglugerðina skorti lagastoð vegna skilyrða í henni sem gangi lengra en ákvæði laga um útlendinga og vilji löggjafans. Þá séu þau viðmið er komi fram í 32. gr. a. umræddrar reglugerðar eingöngu nefnd í dæmaskyni og ekki sé um tæmandi talningu að ræða á þeim þáttum sem líta ber til við mat á því hvort um sérstakar ástæður sé að ræða. Við mat á sérstökum ástæðum í máli kæranda hafi Útlendingastofnun einblínt á afmörkuð skilyrði reglugerðarinnar og því hafi heildarmat á aðstæðum hans ekki farið fram.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í öðru ríki eða ef hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir því að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og, ef hann var talinn flóttamaður, fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.
Á meðal gagna málsins eru svör frá svissneskum yfirvöldum við fyrirspurnum Útlendingastofnunar um stöðu kæranda þar í landi. Af svörum svissneskra stjórnvalda verður m.a. ráðið að kærandi hafi verið viðurkenndur sem flóttamaður þar í landi en ekki hlotið alþjóðlega vernd á þeim grundvelli. Flutningur kæranda til heimaríkis hafi þó ekki verið framkvæmanlegur að svo stöddu. Því hafi kæranda verið úthlutað svonefndu bráðabirgðaleyfi (e. provisional/temporary admission) þar í landi. Þá tóku svissnesk stjórnvöld m.a. fram í svörum sínum að samkvæmt þarlendum lögum félli bráðabirgðaleyfi úr gildi sækti umsækjandi um alþjóðlega vernd í öðru ríki. Samþykki svissneska ríkisins á flutningi kæranda til Sviss sé byggt á 2. mgr. 6. gr. brottvísunartilskipunarinnar.
Kærunefnd telur m.a. ljóst af framangreindu að kærandi hafi sótt um og fengið viðurkennda stöðu sem flóttamaður í Sviss. Ástæður þess hvers vegna kærandi fékk þó ekki vernd í Sviss sem flóttamaður verða ekki skýrlega ráðnar af fyrirliggjandi gögnum málsins. Þá liggur fyrir, eins og áður hefur komið fram, að svissneska ríkið taldi ekki hægt að flytja kæranda til heimaríkis að svo stöddu og var honum því úthlutað bráðabirgðaleyfi þar í landi. Í ljósi framangreinds telur kærunefnd að skilyrði a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt í máli kæranda enda hafi kærandi að eigin frumkvæði komið til Íslands eftir að hafa dvalist í Sviss, þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum og gat óskað eftir alþjóðlegri vernd, líkt og nánar er lýst í ákvæðinu.
Einstaklingsbundnar aðstæður kæranda
Samkvæmt gögnum málsins er kærandi kvæntur karlmaður, tæplega […] að aldri og er eiginkona hans ásamt tveimur ungum börnum þeirra stödd í […]. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að […]líkamlegt og andlegt heilsufar kæranda sé með ágætum. Þá hefur kærandi greint frá því að hann hafi orðið fyrir ofbeldi í heimaríki og sætt fangelsisvist þar í landi sem og í öðrum nærliggjandi ríkjum er hann hafi flúið til Evrópu. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi ekki vilja rifja upp þá erfiðu reynslu og greindi frá því að hann hafi afþakkað þjónustu sálfræðings í Sviss. Að mati kærunefndar er kærandi ekki í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.
Við meðferð málsins hefur kærandi einnig greint frá aðstæðum sínum í Sviss. Þær hafi almennt verið góðar hvað varðar réttindi og félagslega þjónustu. Kæranda hafi þó reynst erfitt að fá fjölskyldusameiningu og þá hafi honum ekki tekist að finna sér atvinnu. Kærandi telji að fordómar ríki í garð útlendinga en hafi þó ekki upplifað slíkt sjálfur. Þá kunni grundvöllur fyrir dvöl kæranda í Sviss að vera brostinn. Auk þess telji kærandi að draga megi þá ályktun af tilvísun svissneskra stjórnvalda til brottvísunartilskipunarinnar í svörum til íslenskra yfirvalda að endanleg synjun á umsókn kæranda í Sviss sé komin til framkvæmda og hans geti beðið áframsending til heimaríkis.
Aðstæður í Sviss
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Sviss, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:
- Family Reunification for Refugees in Switzerland: Legal Framework and Strategic Considerations - A paper by Stephanie A. Motz (Birt með stuðningi Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna fyrir Sviss og Liechtenstein, október 2017);
- Admission provisiore et personnes à protéger: analyse et possibilites d‘action (e. Temporary admission: Analysis and actions) (Swiss Federal Council, október 2016);
- Upplýsingar af vefsíðu svissneska flóttamannaráðsins (e. Swiss Refugee Council), einkum varðandi bráðabirgðaleyfi (e. temporary admission). Sótt í febrúar 2019 (https://www.refugeecouncil.ch/);
- Amnesty International Report 2017/18 – Switzerland (Amnesty International, febrúar 2018);
- Asylum Information Database, National Country Report: Switzerland (European Council on Refugees and Exiles, febrúar 2019);
- Svissnesk löggjöf um útlendinga í enskri þýðingu. Sótt í febrúar 2019 (https://www.admin.ch/gov/en/start/federal-law/classified-compilation.html);
- Brief Overview: recognised refugees (B permit)/Temporarily admitted refugees (f permit)/Temporarily admitted persons (f permit). Útgáfa í enskri þýðingu (State Secretariat for Migration, 1. útgáfa, 2015);
- Rapport du Conseil fédéral concernan‘t l‘admission provisoire (Swiss Refugee Council, október 2016);
- Freedom in the World 2018 – Switzerland (Freedom House, 5. október 2018);· Asylum Information Database, Asylum on the Clock? Duration and review of international protection status in Europe (European Council on Refugees and Exiles, júní 2016); og
- Information Note on Family Reunification for Beneficiaries of International Protection in Europe (European Legal Network on Asylum (ELENA), júní 2016)
Í framangreindum skýrslum er þess m.a. getið að Sviss standi fyrir utan Evrópusambandið (ESB) og sé því t.d. ekki bundið af tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2011/95/ESB frá 13. desember 2011 um kröfur, sem ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar þurfa að uppfylla til að njóta alþjóðlegrar verndar, um samræmda réttarstöðu flóttamanna eða fólks sem á rétt á viðbótarvernd og um efni þeirrar verndar sem veitt er. Svissneska ríkið sé þó t.d. bundið af flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna frá 1951 og bókun frá 1967 um réttarstöðu flóttamanna. Þá hafi ríkið skuldbundið sig að þjóðarétti til að fylgja ákvæðum ýmissa alþjóðlegra samninga á sviðum grundvallarréttinda, t.d. mannréttindasáttmála Evrópu. Hvað varðar tengsl þjóðaréttar og svissnesks landsréttar kemur fram að í Sviss sé kenningin um eineðli (e. monism) ríkjandi.
Jafnframt er tekið fram að þó að Sviss sé ekki aðildarríki ESB sé ríkið þó beint eða óbeint bundið af ýmissi afleiddri löggjöf sambandsins sem varðar t.d. málefni ríkisborgara þriðju landa, flóttamanna o.fl., svo sem í gegnum Schengen samstarfið. Sviss sé bundið af áðurnefndri brottvísunartilskipun. Ákvæði er varði málsmeðferð og stöðu útlendinga, m.a. umsækjenda um alþjóðlega vernd, sé að finna í innlendum lögum, t.d. lögum um alþjóðlega vernd frá 1998 (f. Loi sur l‘asile) eða lögum um erlenda ríkisborgara (f. Loi fédérale sur les étrangers et l‘intégration) frá 2005. Þá sé til staðar stofnun í Sviss (e. State Secretariat for Migration (SEM)) sem annist málefni útlendinga, þ.m.t. umsækjenda um alþjóðlega vernd. Ákvarðanir SEM, m.a. þær sem varða umsóknir umsækjenda um alþjóðlega vernd, geta sætt kæru til stjórnsýsludómstóls (e. Federal Administrative Tribunal) í samræmi við gildandi reglur þar um.
Umsækjendur um alþjóðlega vernd í Sviss geta að tilteknum skilyrðum uppfylltum sótt um að fá viðurkenningu á stöðu sinni sem flóttamenn og vernd í samræmi við það. Þeir umsækjendur sem hljóta slíka viðurkenningu og vernd fá úthlutað dvalarleyfi í flokknum B-leyfi. Þar sem Sviss er ekki bundið af tilskipun 2011/95/ESB eins og að framan greinir er svonefnd viðbótarvernd sem kveðið er á um í tilskipuninni ekki notuð í Sviss, ólíkt því sem tíðkast í aðildarríkjum ESB. Aftur á móti geta umsækjendur í Sviss sem t.d. hljóta viðurkenningu en fá ekki vernd sem flóttamenn fengið svokallað bráðabirgðaleyfi (e. temporary admission). Þeir einstaklingar sem hljóta bráðabirgðaleyfi fá afhent svonefnt F-leyfi. Er þess getið í gagnagrunni Evrópuráðsins um flóttamenn og landflótta einstaklinga að bráðabirgðaleyfi og F-leyfi feli ekki í sér eiginlegt dvalarleyfi heldur sé fremur um að ræða staðfestingu á því að ákvörðun um frávísun/brottvísun geti ekki farið fram að svo stöddu og því sé viðkomandi einstaklingi heimilt að dvelja í Sviss á meðan aðstæður séu með þeim hætti.
Úthlutun bráðabirgðaleyfis og F-leyfis komi til greina í eftirfarandi tilvikum: i) ef einstaklingur er viðurkenndur sem flóttamaður en fær ekki vernd sem slíkur þar sem svonefndar útilokunarástæður (e. exclusion grounds) eiga við í máli hans, eða ii) ef flutningur umsækjanda til heimaríkis getur ekki komið til framkvæmdar vegna þjóðréttarlegra skuldbindinga svissneska ríkisins, mannúðarástæðna eða vegna hindrana sem kunna að koma upp í framkvæmd. Er þess getið í ofangreindum gögnum að F-leyfi sé háð tilteknum takmörkunum, t.d. geti handhafar þess eingöngu ferðast utan Sviss í undantekningartilvikum og þá sé möguleiki á fjölskyldusameiningu einungis raunhæfur eftir þriggja ára bið og að þeim skilyrðum uppfylltum að viðkomandi sé fjárhagslega sjálfstæður og hafi yfir að ráða nægilega rúmgóðum húsakosti. F-leyfi séu gefin út til eins árs í senn en hægt sé að framlengja þau nema yfirvöld telji að þær ástæður sem lágu að baki útgáfu leyfisins séu ekki lengur fyrir hendi.
Einnig er tekið fram í skýrslu Asylum Information Database að í svissneskum lögum sé m.a. kveðið á um að SEM skuli reglulega kanna hvort skilyrði bráðabirgðaleyfis einstaklinga sé enn uppfyllt. Í framkvæmd hafi stjórnvöld þó ekki fyllt þessu eftir í öllum málum, m.a. vegna manneklu. Þá er greint frá því að SEM geti afturkallað bráðabirgðaleyfi og ákveðið að ákvörðun um brottvísun/frávísun skuli framfylgt ef skilyrði leyfisins séu ekki lengur uppfyllt. Þá renni leyfið út ef handhafi þess yfirgefur Sviss varanlega en slíkt sé talið eiga við dvelji handhafi utan Sviss án heimildar í tvo mánuði eða fái útgefið varanlegt dvalarleyfi. Sama geti átt við ef handhafi ferðast utan Sviss og sækir um alþjóðlega vernd í öðru ríki. Er sérstaklega tekið fram í áðurnefndri skýrslu að undir slíkum kringumstæðum geti staða viðkomandi reynst óljós sé handhafi endursendur til Sviss frá öðru evrópsku ríki og í ljós kemur að bráðabirgðaleyfið sé fallið úr gildi. Hægt sé að kæra ákvarðanir SEM um niðurfellingu leyfis en kærufrestur sé 30 dagar frá tilkynningu ákvörðunar.
Handhafar F-leyfis í Sviss njóta ferðafrelsis innanlands en hvað varðar ferðir utan landsteinanna og útgáfu nauðsynlegra ferðaskilríkja frá svissneskum stjórnvöldum þá gildi verulegar takmarkanir. Hvað varðar húsnæði og atvinnu þá sé félagslegt húsnæði í boði fyrir þá sem þurfa og staðbundin yfirvöld geti gefið út sérstakt atvinnuleyfi. Réttur handhafa F-leyfis til slíks atvinnuleyfis sé þó ekki tryggður sérstaklega. Í desember 2018 hafi 36,9% þeirra sem hlotið höfðu bráðabirgðaleyfi og töldust vinnufærir verið með atvinnu. Í desember 2016 hafi svissneska þingið aflétt sérstöku gjaldi, umfram hefðbundna skattheimtu, á tekjur einstaklinga með bráðabirgðaleyfi og þá hafi reglum um öflun sérstakrar heimildar til atvinnu verið afnumdar. Breytingarnar hafi tekið gildi frá og með 1. janúar 2018 og sé vonast til þess að þær auki líkur einstaklinga með bráðabirgðaleyfi á að hljóta atvinnu. Þá er þess getið að handhafar bráðabirgðaleyfis eigi almennt rétt á félagslegum stuðningi, t.d. hvað varðar kostnað við heilbrigðisþjónustu, húsnæði o.fl. Þessi stuðningur nái þó ekki þeim þröskuldi sem eigi við um almenning í Sviss. Í Sviss þurfi allir einstaklingar sem þar búa að vera sjúkratryggðir, m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd sem hlotið hafa neikvæða niðurstöðu, og af því leiði að aðgangur að grunnheilbrigðiskerfinu sé tryggður.
Þá kemur fram að svissneska kerfið um alþjóðlega vernd sé ekki laust við gagnrýni og eigi það t.d. við um bráðabirgðaleyfi og F-leyfi. Svissneska flóttamannaráðið hafi m.a. gagnrýnt þessi leyfi fyrir að þau séu hugsuð sem skammtímaúrræði en raunveruleikinn sé sá að handhafar þeirra dvelji oft í fjölda ára í Sviss á grundvelli þeirra. Það sé einkum óviðunandi í ljósi þeirra takmarkana sem fylgja F-leyfi, m.a. hvað varðar ferðafrelsi, atvinnu, fjölskyldusameiningu o.fl., en slíkt sé til þess fallið að hafa hamlandi áhrif á aðlögun einstaklinga.
Í gagnagrunni Evrópuráðsins um flóttamenn og landflótta einstaklinga kemur m.a. fram að afstaða svissneskra stjórnvalda og dómstóla til aðstæðna í […] hafi á síðastliðnum árum tekið breytingum og undir vissum kringumstæðum hafi endursendingar ríkisborgara […] til heimaríkis ekki verið taldar óraunhæfar. Þá hafi SEM árið 2018 hrint af stað verkefni sem snúist um að endurskoða bráðabirgðaleyfi ríkisborgara […] og sé áætlað að því verkefni verði haldið áfram árið 2019. Kemur fram að líta megi á slíkt sem dæmi um harðara viðhorf svissneskra stjórnvalda til umsókna um alþjóðlega vernd frá ríkisborgunum […]. Framkvæmd af þessum toga, m.a. að hægt sé að vísa einstaklingum til […], hafi sætt gagnrýni flóttamannaráðs Sviss og annarra, m.a. þar sem afstaða Sviss sé ekki talin vera í samræmi við fyrirliggjandi landaupplýsingar um […] eða skort á upplýsingum þar um.
Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga
Í 3. mgr. 36. gr. laganna kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun aðildarríkis um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944.
Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið byggt á því að sú meðferð sem einstaklingur á von á við brottvísun eða frávísun verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til að ákvörðunin verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars. Við mat á umræddu alvarleikastigi hefur dómstólinn jafnframt litið til annarra þátta, t.d. hvort einstaklingurinn er í viðkvæmri stöðu, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Khlaifia o.fl. gegn Ítalíu (nr. 16483/12) frá 15. desember 2016.
Í ákvörðun í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013 kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við brottvísun eða frávísun frá aðildarríki nái ekki alvarleikastigi 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóta alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem stendur til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að valda broti á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæltu gegn endursendingu.
Til hliðsjónar vísar kærunefnd jafnframt til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli […] frá […]. Í málinu, þar sem um var að ræða einstakling sem var ríkisborgari […] og flúið hafði heimaríki til Sviss og sótt þar um alþjóðlega vernd, komst dómstóllinn m.a. að þeirri niðurstöðu að synjun á umsókn kæranda og brottvísun svissneskra stjórnvalda á honum til heimaríkis bryti ekki gegn 3. gr. sáttmálans. Tók dómstóllinn m.a. fram að þrátt fyrir að aðstæður í […] væru alvarlegt áhyggjuefni þá yrði ekki ráðið af þeim skýrslum sem lagðar hefðu verið fram fyrir dómstólinn að almennar aðstæður þar í landi væru svo slæmar að endursending […] ríkisborgara til […] leiddi sjálfkrafa í sér að hann ætti á hættu slæma meðferð. Þannig væri almennt ástand mannréttindamála í […] ekki með þeim hætti að frávísun kæranda frá Sviss til […] væri útilokuð. Þá gætu einstaklingsbundnar aðstæður kæranda ekki leitt til annarrar niðurstöðu og ljóst væri að svissnesk stjórnvöld og dómstóll þar í landi hefðu yfirfarið mál kæranda vandlega og ekki talið þörf á að veita kæranda vernd.
Með vísan til umfjöllunar um aðstæður einstaklinga sem hlotið hafa bráðabirgðaleyfi og F-leyfi í Sviss er það niðurstaða kærunefndar að synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi leiði ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, að því er varðar aðstæður sem bíða kæranda í Sviss.Að því er varðar málsástæður kæranda um möguleikann á að hann verði sendur áfram til heimaríkis eftir komuna til Sviss tekur nefndin fram að burtséð frá stöðu bráðabirgðaleyfis og F-leyfis kæranda í Sviss, þ.e. hvort þau leyfi séu enn í gildi í ljósi áðurnefndra svara frá svissneskum stjórnvöldum, þá er Sviss, sem samþykkt hefur endurviðtöku á kæranda, bundið af sambærilegum reglum og Ísland hvað varðar vernd gegn brottvísun umsækjanda um alþjóðlega vernd til ríkis þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulment).
Telur nefndin því ekki forsendur til annars en að leggja til grundvallar að verði kæranda snúið aftur til Sviss muni þarlend stjórnvöld ef til þess kemur taka afstöðu til endursendingar hans til heimaríkis í ljósi þeirra alþjóðlegu og innlendu skuldbindinga á sviði mannréttinda og flóttamannaréttar sem ríkið hefur gengist undir. Því telur nefndin ekki annað unnt en að ganga út frá þeirri forsendu að þrátt fyrir að bráðabirgðaleyfi og F-leyfi kæranda kunni að vera fallið úr gildi, líkt og áðurnefnd svör svissneskra stjórnvalda og skýrslur sem kærunefnd hefur kynnt sér bera með sér, þá muni svissneska ríkið ekki án frekari skoðunar vísa kæranda umsvifalaust til heimaríkis án tillits til framangreindra skuldbindinga. Þá hafi kærandi raunhæf úrræði í Sviss, bæði fyrir landsrétti og Mannréttindadómstól Evrópu sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að hann verði ekki sendur áfram til annars ríkis þar sem líf hans eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Um þetta vitnar jafnframt áðurnefndur dómur í máli […] að nokkru leyti.
Samkvæmt framansögðu kemur 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga ekki í veg fyrir að umsókn kæranda verði synjað um efnismeðferð.
Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga
Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.
Aðstæðum kæranda hefur þegar verið lýst og telur kærunefnd að þær séu ekki þess eðlis að viðmið sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga eigi við í málinu. Í því sambandi hefur nefndin m.a. litið til þess að heilsufar kæranda sé ekki með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi eða að aðstæður hans að því leyti séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði framhjá þeim litið. Í gögnum málsins hefur þó komið fram að kærandi sé m.a. kvíðinn, sakni fjölskyldu sinnar og þá hafi hann þolað ofbeldi og fangelsisvist sem fengið hafi á sig. Af þeim gögnum sem nefndin hefur skoðað um aðstæður í Sviss telur nefndin ljóst að kærandi hafi aðgang að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu þar í landi í samræmi við þarfir sínar, en kærandi hefur jafnframt greint frá því að honum hafi staðið til boða þjónusta sálfræðings í Sviss sem hann hafi þó afþakkað.
Kærunefnd tekur ekki undir þær ályktanir sem kærandi dregur af tilvísun svissneskra stjórnvalda til brottvísunartilskipunarinnar. Líkt og kemur fram í svari svissneskra stjórnvalda, dags. 10. ágúst 2018, samþykktu stjórnvöld þar í landi flutning kæranda til Sviss með vísan til 2. mgr. 6. gr. brottvísunartilskipunarinnar en þar er fjallað um för ríkisborgara þriðja lands frá aðildarríki þar sem hann er staddur í ólögmætri dvöl til annars aðildarríkis þar sem hann hefur dvalarleyfi eða annars konar heimild til dvalar. Því telur nefndin að tilvísun svissneskra stjórnvalda til 2. mgr. 6. gr. tilskipunarinnar gefi ekki til kynna að í Sviss bíði kæranda endursending til heimaríkis. Að öðru leyti vísar kærunefnd til fyrri umfjöllunar um vernd gegn brottvísun kæranda frá Sviss til heimaríkis.
Þá telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að hann geti af sömu ástæðu vænst þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda m.a. til þess að telji kærandi sér mismunað eða að hann sæti fordómum í Sviss, m.a. vegna uppruna síns, tungumálakunnáttu eða annars geti hann tilkynnt slíkt til lögregluyfirvalda þar í landi. Þá telur nefndin ljóst að handhafar F-leyfis kunni að mæta hindrunum hvað varðar aðgang að vinnumarkaði í Sviss. Þó sé ekki hægt að leggja til grundvallar að kæranda sé ómögulegt að verða sér úti um atvinnu í Sviss enda benda gögn málsins til þess að einstaklingar með F-leyfi hafi aðgang að vinnumarkaðnum. Þá hefur ekkert annað komið fram í málinu en að kærandi sé vinnufær og viljugur um að verða sér úti um starf og þá liggur fyrir að hann stundaði m.a. sjálfboðavinnu í Sviss með það fyrir augum að auka líkur sínar á vinnumarkaði.
Þá liggur fyrir, samkvæmt frásögn kæranda sem jafnframt fær stoð í þeim skýrslum sem nefndin hefur skoðað, að hann hefur aðgang að félagslega kerfinu í Sviss og hefur t.d. hlotið húsnæði og bætur. Hvað varðar möguleika kæranda á að óska eftir og hljóta leyfi til fjölskyldusameiningar tekur nefndin fram að skv. svissneskum lögum eiga einstaklingar með F-leyfi rétt á fjölskyldusameiningu en þó að uppfylltum tilteknum skilyrðum, þ.e. meðal annars varðandi framfærslu og húsakost. Telur nefndin því að kærandi hafi möguleika á slíkri sameiningu í Sviss þó að ljóst sé að svissnesk löggjöf hvað þetta varði hafi sætt gagnrýni. Að mati kærunefndar verður þó ekki litið svo á að reglur um fjölskyldusameiningu í Sviss séu þess eðlis að litið verði svo á að kærandi eigi erfitt uppdráttar af þeim sökum.
Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 26. september 2018 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína þann 7. ágúst 2018.
Athugasemdir kæranda og kærunefndar við ákvörðun Útlendingastofnunar
Í greinargerð kæranda er gerð athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar m.a. með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi telur t.d. að Útlendingastofnun hafi rekið mál hans á röngum grundvelli, þ.e. þar sem stofnunin hafi m.a. gengið út frá því að kærandi væri handhafi alþjóðlegrar verndar í Sviss. Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun. Í henni kemur eftirfarandi m.a. fram: „Óumdeilt er að umsækjanda hefur verið veitt alþjóðleg vernd í Sviss og eru því skilyrði a-liðar 1. mgr. 36. gr. útlendingalaga uppfyllt.“ Á meðan kærunefnd telur ekki tilefni til að taka beinlínis undir áðurnefnda athugasemd kæranda tekur nefndin þó fram að eins og málið var rekið fyrir Útlendingastofnun var ekki óumdeilt að kærandi hefði hlotið alþjóðlega vernd í Sviss enda hafði kærandi við meðferð málsins bent á hið gagnstæða í greinargerð til stofnunarinnar.Þá telur nefndin að rökstuðningur Útlendingastofnunar að því er varðar mat stofnunarinnar á því hvort unnt væri að beita a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga í máli kæranda hafi að nokkru leyti verið áfátt. Af ákvörðuninni verður ráðið að stofnunin hafi talið að bráðabirgðaleyfi kæranda í Sviss fæli í sér alþjóðlega vernd í skilningi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Af 1. mgr. 36. gr. laganna og lögskýringargögnum við ákvæðið er ljóst að um þarf að vera að ræða virka alþjóðlega vernd í samræmi við ákvæði flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Í rökstuðningi er aftur á móti ekki fjallað um inntak þeirrar verndar sem felst í bráðabirgðaleyfi kæranda. Í ljósi forsendna niðurstöðu Útlendingastofnunar telur kærunefnd að rökstuðningurinn beri jafnframt með sér að skort hafi á að stofnunin leiddi nægilega í ljós hvers konar vernd kærandi væri með í skilningi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun Útlendingastofnunar hvað þetta varðar er þó ekki haldin slíkum ágöllum að komið geti til ógildingar hennar. Þá hefur kærunefnd, eins og ljóst er af framangreindri umfjöllun, endurskoðað beitingu stofnunarinnar á a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
Kærandi gerir jafnframt athugasemd við mat Útlendingastofnunar á einstaklingsbundnum aðstæðum hans og beitingu 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Telur kærandi m.a. að reglugerðina skorti lagastoð og þá hafi Útlendingastofnun við mat á sérstökum ástæðum einblínt um of á viðmið reglugerðarinnar og því hafi heildarmat á aðstæðum hans ekki farið fram. Eins og áður hefur komið fram í úrskurðum kærunefndar telur nefndin að reglugerðina skorti ekki lagastoð. Nefndin telur aftur á móti ekki hjá því komist að gera nokkra athugasemd við beitingu 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og 32. gr. a. reglugerðar um útlendinga, þ.e. hvað varðar heimfærslu á aðstæðum kæranda undir þessi ákvæði.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar eru sérstakar ástæður kæranda afmarkaðar við málsástæður hans hvað varðar rétt til fjölskyldusameiningar og grundvöll verndar hans í Sviss. Aftur á móti ber mat og rökstuðningur Útlendingastofnunar með sér að við mat á sérstökum ástæðum hafi eingöngu verið horft til heilsufars kæranda og þess að hann hefði ekki upplifað mismunun eða fordóma í Sviss. Kærunefnd telur að rökstuðningi og úrlausn stofnunarinnar hvað varðar mat á sérstökum ástæðum hafi því verið ábótavant og skort hafi á gerð væri grein fyrir þeim meginsjónarmiðum sem voru ráðandi við heildarmat á aðstæður kæranda og málsatvik sem höfðu þýðingu við það mat, sbr. 1. og 2. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Nefndin telur þó að þessi ágalli sé ekki þess eðlis að rétt sé að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi vegna hans.
Frávísun
Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands þann 30. júlí 2018. Hann sótti um alþjóðlega vernd þann sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Erna Kristín Blöndal Anna Tryggvadóttir