Úrskurður í tilefni af höfnun ÁTVR á umsókn kæranda.

Logos lögmannsþjónusta
Hjördís Halldórsdóttir, hdl.
Efstaleiti 5
103 Reykjavík

Reykjavík 10. apríl 2017
Tilv.: FJR16050062/16.2.4

Efni: Erindi vegna mats Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR) á tóbaksumbúðum.

Þann 23. maí 2016 barst ráðuneytinu bréf frá Áslaugu Björgvinsdóttur, hdl., fyrir hönd […] (hér eftir nefnt umsækjandi), kt. […], vegna höfnunar á umsókn umsækjanda um að Prince Boost vindlingar væru seldir í heildsölu ÁTVR innanlands. Þess er krafist að ráðuneytið kalli eftir nánari skýringum frá ÁTVR og leggi mat sitt á það hvort meðferð umsókna um sölu tiltekinna tóbaksvara standist stjórnsýslulög. Þá er þess krafist að ráðuneytið grípi eftir atvikum til virkra úrræða og gefi ÁTVR fyrirmæli. Þá er því beint til ráðuneytisins að meta hvort ástæða sé til þess að leggja fyrir ÁTVR að endurupptaka meðferð sína á umsókn umsækjanda um sölu á tóbakinu Prince Boost.

Málavextir
Þann 22. júlí 2013 óskaði umsækjandi eftir því að ÁTVR tæki í heildsölu tóbaksvöruna Prince Boost. Þann 11. september sama ár hafnaði ÁTVR umsókn umsækjanda á þeim grundvelli að umbúðir vörunnar væru neysluhvetjandi í skilningi 5. mgr. 14. gr. reglna nr. 496/2012, um vöruval og sölu tóbaks og skilmála í viðskiptum við birgja, en þar segir að ÁTVR skuli ekki taka við vöru ef texti eða myndmál á umbúðum vörunnar hvetji til tóbaksneyslu. Rökstuðningur að baki ákvörðun ÁTVR var sá að tiltekin áletrun sem fannst á tveimur stöðum á umbúðum vörunnar, auk myndar af vindlingi sem handleikinn var á milli tveggja fingra, bæri með sér að neysla vörunnar væri jákvæð og myndi hvetja til tóbaksneyslu. Í framhaldi af höfnun ÁTVR var umbúðum vörunnar breytt og í kjölfarið hóf umsækjandi sölu á vörunni undir heitinu „Prince Menthol“. Eftir að sala vörunnar var hafin varð umsækjandi var við að ÁTVR hafði samþykkt heildsölu á öðrum tóbaksvörum sem væru neysluhvetjandi að mati umsækjanda, en um var að ræða tóbaksvörurnar „Marlboro Ice Blast“, „Winston Fresh Xpression“ og „Marlboro Fine Beyond“. Af þeim sökum óskaði umsækjandi, með bréfi dags. 18. nóvember 2015, eftir nánari leiðbeiningum ÁTVR á því hvaða atriði það eru sem koma til skoðunar þegar stofnunin framkvæmir mat á því hvort vara eða umbúðir teljist neysluhvetjandi í skilningi vöruvalsreglnanna. Í framhaldi af frekari samskiptum milli umsækjanda og ÁTVR var tekið fram í bréfi ÁTVR, dags. 8. mars 2016, að við mat á því hvort tóbaksumbúðir teljist neysluhvetjandi samkvæmt fyrrnefndum reglum hafi ÁTVR hliðsjón af annars vegar lögum um verslun með áfengi og tóbak, nr. 86/2011, og hins vegar tóbaksvarnarlögum, nr. 6/2002. Umsækjandi telur að óljós aðferðarfræði liggi að baki meðferð ÁTVR á umsóknum um ofangreindar tóbaksvörur sem standist ekki góða stjórnsýsluhætti og ÁTVR hafi ekki gætt að jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993.

Þann 23. maí 2016 óskaði ráðuneytið eftir umsögn ÁTVR og barst umsögnin ráðuneytinu þann 5. júlí 2016. Í henni kom fram að höfnun ÁTVR á umsókn umsækjanda var grundvölluð á 5. mgr. 14. gr. fyrrgreindra vöruvalsreglna, en bent var á að umsókn umsækjanda hlaut brautargengi eftir að umbúðum tóbaksvörunnar var breytt í núverandi horf. Við mat ÁTVR á því hvort tóbaksumbúðir teljist neysluhvetjandi samkvæmt ákvæði vöruvalsreglnanna var höfð hliðsjón af lögum um verslun með áfengi og tóbak, nr. 86/2011, en markmið þeirra laga er að vernda ungt fólk gegn neyslu áfengis og tóbaks og takmarka framboð á óæskilegum vörum. Jafnframt var höfð hliðsjón af tóbaksvarnarlögum, nr. 6/2002, en samkvæmt 4. mgr. 6. gr. laganna er bannað að hafa á umbúðum tóbaksvöru hverskonar texta eða tákn sem gefi í skyn að varan sé ekki eins skaðleg og annað tóbak og samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laganna er bannað að sýna neyslu eða hvers konar meðferð tóbaks eða reykfæra í myndskreytingum á varningi. Þá var tekið fram að ákvörðun ÁTVR byggðist ekki einungis á þeirri forsendu að tóbaksvaran hefði verið neysluhvetjandi heldur vóg einnig þungt að á tóbaksumbúðunum mátti finna mynd af vindlingi sem handleikinn var á milli tveggja fingra, en sambærilegt myndmál var ekki að finna á þeim tóbaksumbúðum sem umsækjandi tefldi fram til samanburðar. Að ofangreindu virtu var það mat ÁTVR að fyllsta jafnræðis, sem og meðalhófs, hafi verið gætt við meðferð á umsókn umsækjanda og málsmeðferðin verið í samræmi við góða stjórnsýsluhætti. Enn fremur var tekið fram að á grundvelli nýlegrar Evróputilskipunar, sem geri strangari kröfur til tóbaksumbúða, standi til að ÁTVR endurskoði gildandi reglur um vöruval tóbaks og slípi til verklag við afgreiðslu söluumsókna.

Forsendur og niðurstaða
Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum var ákvörðun ÁTVR um að hafna umsókn umsækjanda byggð á reglum um vöruval og sölu tóbaks og skilmálum í viðskiptum við birgja, en við töku ákvörðunarinnar voru jafnframt höfð til hliðsjónar annars vegar lög um verslun með áfengi og tóbak, nr. 86/2011, og lög um tóbaksvarnir, nr. 6/2002.

Í 8. gr. laga um verslun með áfengi og tóbak, nr. 86/2011, er fjallað um tóbaksgjald og merkingar tóbaks. Í 2. mgr. ákvæðisins er tekið fram að ÁTVR skal tryggja að allt tóbak sem flutt er inn frá útlöndum eða framleitt hér á landi sem ætlað er til sölu sé merkt. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laganna er fjallað um þetta hlutverk ÁTVR og sérstaklega er vikið að eftirliti ÁTVR með umbúðum tóbaks með svohljóðandi hætti: „Ásamt því að innheimta gjaldið fer ÁTVR með eftirlit með umbúðum tóbaks“.Í e-lið 2. mgr. 6. gr. laganna er einnig tekið fram að meðal helstu verkefna ÁTVR er að tryggja að allt tóbak sé merkt samkvæmt lögum um tóbaksvarnir og jafnframt skal ÁTVR haga starfsemi sinni í samræmi við tóbaksvarnarlög, sbr. 3. mgr. 4. gr. sömu laga. Þá er í 2. mgr. 7. gr. laga um tóbaksvarnir, nr. 6/2002, tekið fram að bannað er að sýna neyslu eða hvers konar meðferð tóbaks eða reykfæra í m.a. myndskreytingu á varningi.

Að ofangreindu virtu og á grundvelli fyrirliggjandi gagna var ÁTVR beinlínis óheimilt að hefja sölu á tóbaksumbúðum Prince Boost sem sýndi mynd af vindlingi sem handleikinn var á milli tveggja fingra, en sambærilega myndskreytingu er ekki að finna á öðrum tóbaksumbúðum sem umsækjandi hefur vísað til. Í þessu ljósi er það mat ráðuneytisins að jafnræðis, sem og meðalhófs, hafi verið gætt af hálfu ÁTVR við meðferð söluumsóknar umsækjanda á tóbakinu Prince Boost, sem hlaut brautargengi eftir að umbúðunum var breytt í núverandi horf, og málsmeðferð ÁTVR á umsókn umsækjanda hafi verið í samræmi við góða stjórnsýsluhætti. Þá telur ráðuneytið að skilyrði endurupptöku málsins séu ekki til staðar, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Ráðuneytið telur þó mikilvægt að vöruvalsreglur ÁTVR verði endurskoðaðar sem allra fyrst þegar Evróputilskipun nr. 40/2014 hefur verið innleidd í íslenskan rétt.

Fyrir hönd ráðherra