Mál nr. 12/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. febrúar 2025
í máli nr. 12/2024:
Samtök iðnaðarins
gegn
Orkubúi Vestfjarða ohf.

Lykilorð
Kærufrestur. Útboðsskylda. Uppskipting innkaupa. Krafa um óvirkni samnings. Viðmiðunarfjárhæðir. Stjórnvaldssekt. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að samningum varnaraðila, O, tengdum innkaupum á hleðslustöðvum. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að kröfur kæranda, S, um óvirkni samninga O hefðu ýmist borist innan eða utan þess sex mánaða frests sem um væri mælt í 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og var kröfunum vísað frá að því marki sem þær bárust utan frestsins. Þá komst nefndin að þeirri niðurstöðu að kröfur S hefðu borist innan þess 20 og 30 daga frests sem væri mælt fyrir um í 1. mgr. 106. gr. laganna. Að þessu frágengnu deildu aðilar um hvort að innkaupin hefðu fallið undir lög nr. 120/2016 eða reglugerð nr. 340/2017. Kærunefnd útboðsmála féllst á með O að innkaupin féllu undir reglugerð nr. 340/2017. Á hinn bóginn taldi nefndin að innkaup O hefðu náð viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar þar sem líta bæri á innkaup hans á hleðslustöðvum og uppsetningu þeirra á árunum 2021-2024 sem sömu innkaupin, sbr. 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Taldi nefndin því að O hefði borið að bjóða út umrædd innkaup í samræmi við fyrirmæli reglugerðar nr. 340/2017 og að skilyrði væru uppfyllt til að óvirkja samninga um innkaup sem hefðu verið gerðir innan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Kærunefndin hafnaði þó kröfu S um að samningarnir yrðu lýstir óvirkir þar sem ekki yrði annað ráðið af gögnum málsins en að samningssambandinu sem hefði komist á með samningunum væri lokið. Þá var í úrskurðinum vísað til þess að kærunefnd útboðsmála bæri samkvæmt b-lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 að leggja stjórnvaldssektir á O og að virtu umfangi og eðli þess brots sem um ræddi, sem og að virtum atvikum öllum, var sektarfjárhæð ákvörðuð 250.000 krónur. Loks var kröfu S, um að kærunefnd útboðsmála veitti álit sitt á skaðabótaskyldu O ohf. gagnvart honum, hafnað en fallist á málskostnaðarkröfu hans.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. apríl 2024 kærðu Samtök iðnaðarins (hér eftir „kærandi“) innkaup Orkubús Vestfjarða ohf. (hér eftir „varnaraðili“) á hleðslustöðvum.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála lýsi samninga varnaraðila tengdum innkaupum á hleðslustöðvum óvirka í heild eða hluta og leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á hleðslustöðvum. Sé ekki fallist á kröfu um óvirkni skuli kærunefndin leggja stjórnvaldssektir á varnaraðila. Til vara krefst kærandi þess að kærunefndin leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin, fylgi því eftir með dagsektum og leggi stjórnvaldssektir á varnaraðila. Í báðum tilfellum er þess krafist að kærunefndin láti í ljós álit sitt á mögulegri skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Kæran var kynnt varnaraðila og honum gefinn kostur á að tjá sig. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 28. apríl 2024 að kröfum kæranda verði annaðhvort vísað frá eða hafnað. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi kæranda.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 10. maí 2024.

Með erindi 8. júlí 2024 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála eftir tilteknum upplýsingum og gögnum og gaf honum kost á að tjá sig um athugasemdir kæranda frá 10. maí 2024. Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir 8. ágúst 2024 og afhenti umbeðin gögn og upplýsingar.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 23. ágúst 2024. Með tölvupósti 9. september sama ár lagði kærandi fram frekari athugasemdir. Kærunefnd útboðsmála gaf varnaraðila kost á að tjá sig um þessar athugasemdir og lagði hann fram lokaathugasemdir sínar 1. október 2024.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurnum til varnaraðila 15. og 17. janúar 2025 þar sem meðal annars var óskað eftir upplýsingum um fyrirkomulag tiltekinna innkaupa og afrits af tilteknum samningi. Svör bárust frá varnaraðila 16. og 20. janúar 2025 og afhenti hann nefndinni umbeðin gögn og upplýsingar.

Með fyrirspurn 27. janúar 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála meðal annars eftir afritum af reikningum vegna vinnu verktaka við uppsetningu hleðslustöðva sem og afrita af samningum við verktakana hefðu þeir verið gerðir. Auk þessa óskaði nefndin eftir upplýsingum um heildarfjárhæð greiðslna varnaraðila til E1 ehf. á grundvelli tiltekins samnings frá upphafi hans. Loks óskaði nefndin eftir upplýsingum um hvort að varnaraðili hefði gert einhverjar áætlanir í tengslum við hin kærðu innkaup, svo sem framkvæmdaáætlanir, og afrita af slíkum áætlunum ef svo væri. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 5. febrúar 2025 og afhenti umbeðin gögn og upplýsingar.

I

Þann 27. mars 2024 birti varnaraðili frétt á samfélagsmiðlum þar sem meðal annars kom fram að hann hefði sett upp nýja 400 kW hraðhleðslustöð á Hólmavík sem annaði fjórum bílum til viðbótar við þær stöðvar sem væru fyrir. Með tölvupósti degi síðar sendi fulltrúi tiltekins fyrirtækis fyrirspurn til varnaraðila og óskaði eftir upplýsingum hvort innkaupin hefðu verið boðin út og hvar útboðið hefði verið auglýst. Varnaraðili svaraði tölvupóstinum 3. apríl 2024 og tiltók að stöðvarnar hefðu ekki farið í útboð og þær hefðu verið pantaðar um veturinn 2023 til þess að bregðast við mikilli aukningu ferðamanna yfir sumarið. Tafir á afhendingu og þung verkefnastaða hjá vinnuflokki varnaraðila hefðu ollið því að hleðslustöðvarnar hefðu ekki verið settar upp fyrr.

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefur varnaraðili frá árinu 2017 til ársins 2024 keypt hleðslustöðvar af fjórum mismunandi söluaðilum fyrir samanlagt 99.835.145 krónur án virðisaukaskatts. Um er að ræða eftirfarandi reikninga en allar fjárhæðir hér að neðan eru án virðisaukaskatts.

1. Reikningur, dags. 30. nóvember 2017, að fjárhæð 2.590.000 krónur.
2. Reikningur, dags. 28. febrúar 2018, að fjárhæð 2.590.000 krónur.
3. Reikningur, dags. 18. júlí 2018, að fjárhæð 349.000 krónur.
4. Reikningur, dags. 19. september 2018, að fjárhæð 2.790.000 krónur.
5. Reikningur, dags. 28. nóvember 2018, að fjárhæð 2.790.000 krónur.
6. Reikningur, dags. 18. september 2019, að fjárhæð 919.647 krónur.
7. Reikningur, dags. 12. mars 2021, að fjárhæð 1.491.935 krónur.
8. Reikningur, dags. 1. október 2021, að fjárhæð 19.437.007 krónur.
9. Reikningur, dags. 1. september 2022, að fjárhæð 6.479.001 krónur.
10. Reikningur, dags. 1. janúar 2023, að fjárhæð 4.653.791 krónur.
11. Reikningur, dags. 1. júlí 2023, að fjárhæð 3.675.731 krónur.
12. Reikningur, dags. 1. júlí 2023, að fjárhæð 24.597.945 krónur.
13. Reikningur, dags. 1. september 2023, að fjárhæð 20.591.088 krónur.
14. Reikningur, dags. 14. mars 2024, að fjárhæð 6.880.000 krónur.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila komu aðrir en söluaðilar að uppsetningu tiltekinna stöðva og mun kostnaður vegna þessa samtals hafa numið 16.707.670 krónum. Þá mun kostnaður vegna vinnu starfsmanna varnaraðila við uppsetningu stöðvanna hafa numið samtals 13.512.807 kr. og efniskostnaður 9.736.903 krónum. Í kjölfar fyrirspurnar nefndarinnar upplýsti varnaraðili að efniskostnaður væru hlutir sem teknir væru af lager varnaraðila í tengslum við uppsetningu eða smáhlutir keyptir beint á verkið. Yfirleitt væri um að ræða ýmislegt smálegt rafefni eða festingar/sökklar fyrir stöðvarnar.

II

Kærandi byggir kröfur sínar á að innkaup varnaraðila á hleðslustöðvum, ásamt uppsetningu, séu útboðsskyld samkvæmt lögum um opinber innkaup og núverandi tilhögun innkaupanna sé í andstöðu við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi byggir kæruheimild sína á 2. málsl. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 og segir að kæran sé móttekin innan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Innkaup varnaraðila hafi farið fram án undangengins innkaupaferlis samkvæmt lögum nr. 120/2016 og hafi varnaraðili ekki birt tilkynningar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins um gerð samninga sem tengist umræddum búnaði. Kærufrestir séu því ekki farnir að líða, sbr. 1. og 2. tl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 2/2019. Jafnframt sé ekki hægt að réttmæta eða lögheimila viðvarandi ólögmæt viðskipti á þeim grundvelli að kærufrestir séu liðnir. Verði talið að kærufrestir séu farnir að líða sé rétt að miða við það tímamark sem kærandi gat fyrst fengið vitneskju um þau atvik sem málið varðar og skal þá miðað við kærufrest þegar varnaraðili birti upplýsingar um innkaupin á samfélagsmiðlum þann 27. mars 2024. Við mat á kærufrestum beri að lokum að hafa til hliðsjónar ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2007/66/EB, sem innleidd hafi verið með breytingarlögum nr. 58/2013 og XI. kafli laga um opinber innkaup byggir á.

Í samhengi við röksemdir um að innkaupin séu útboðsskyld vísar kærandi til þess að varnaraðili sé opinbert hlutafélag sem sé í fullri eigu íslenska ríkisins og taki lög nr. 120/2016 til innkaupa hans, sbr. 3. gr. laganna. Í 9. gr. laga nr. 120/2016 sé fjallað um samninga aðila sem annist vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu. Segi meðal annars að ákvæði XI. og XII. kafla gildi um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar sem ráðherra setji um innkaup á þessu sviði, sbr. reglugerð nr. 340/2017, með síðari breytingum. Umrædd regla feli í sér sérreglu frá almennum ákvæðum laga um opinber innkaup og sé ljóst að opinberir aðilar, hvers starfsemi kunni að falla að hluta til undir 9. gr. laga nr. 120/2016, geti ekki útvíkkað starfsemi sína og fellt nýja starfsemi undir ákvæðið og reynt að komast þannig hjá útboðsskyldu. Í slíkum tilvikum séu opinberir aðilar eingöngu að sniðganga útboðsreglur laga nr. 120/2016. Að mati kæranda gildir framangreind reglugerð nr. 340/2017 ekki um þá starfsemi varnaraðila sem falli utan gildissviðs 9. gr. laga nr. 120/2016, þar með talið innkaup, uppsetningu og rekstur hleðslustöðva. Þvert á móti eigi meginreglur um útboðsskyldu opinberra aðila skv. lögum nr. 120/2016 við í málinu enda falli starfsemi varnaraðila í tengslum við hleðslustöðvar hvorki undir 9. gr. laga nr. 120/2016 né 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Kærandi telji að innkaup varnaraðila nái viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og reglugerð nr. 360/2022. Kærandi telji að innkaupsverð þessarar hleðslustöðvar sé samtals að verðmæti a.m.k. 35.000.000 kr. auk virðisaukaskatts en auk þess þurfi að taka tillit til annars kostnaðar vegna uppsetningar stöðvarinnar, svo sem jarðvinnu og tengingar, en sá kostnaður sé að minnsta kosti 2.000.000 kr., þ.e. um 2.000.000 fyrir rafmagnskassa, 1.500.000 – 2.800.000 kr. fyrir heimlögn og auk kostnaðar við jarðvinnu. Þannig sé heildarkostnaður við umrædda hleðslustöð yfir 40.000.0000 kr. auk virðisaukaskatts en einnig megi ætla að innkaup varnaraðila hafi tekið til mun fleiri hleðslustöðva en þessarar einnar stöðvar sem upplýst var um í frétt á Facebook síðu varnaraðila, sbr. svar varnaraðila í tölvupósti sínum 3. apríl 2024 þar sem talað hafi verið um hleðslustöðvar í fleirtölu.

Hvað varðar álit á mögulegri skaðabótaskyldu þá hafi kærandi, sem hagsmunasamtök fyrirtækja, enga lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um skaðabótaskyldu varnaraðila. Á hinn bóginn séu fyrirtæki innan raða kæranda sem geti átt lögvarða hagsmuni af úrlausn um slíka kröfu. Með vísan til þessa óski kærandi eftir að kærunefndin viðurkenni að samningar varnaraðila er varði innkaup á hleðslustöðvum séu andstæðir lögum nr. 120/2016 og láti á þeim grundvelli uppi álit sitt á mögulegri skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart félagsmönnum kæranda.

Í athugasemdum sínum 10. maí 2024 tiltekur kærandi að hann geri ekki athugasemdir við að meginstarfsemi varnaraðila við að annast orkuveitu falli undir gildissvið reglugerðar nr. 340/2017. Gildissvið reglugerðarinnar sé þó bundið við að samningar þeirra aðila, sem falli undir reglugerðina, séu vegna þeirrar starfsemi sem reglugerðin tekur til, sbr. meðal annars 5. gr. reglugerðarinnar. Sé það í samræmi við 2. gr. veitutilskipunarinnar sem kveði á um að innkaup, í skilningi tilskipunarinnar, séu kaup á verki, vöru eða þjónustu að því tilskildu að verkið, varan eða þjónustan sé ætluð til einhverrar þeirrar starfsemi sem tilgreind er í 8.-14. gr. veitutilskipunarinnar. Þetta sé áréttað í 1. mgr. 19. gr. veitutilskipunarinnar en þar sé kveðið á um að tilskipunin gildi ekki um samninga sem samningsstofnanir geri í öðrum tilgangi en að inna af hendi starfsemi sem lýst sé í 8.-14. gr. veitutilskipunarinnar. Þá hafi Evrópudómstóllinn sérstaklega tiltekið að túlka beri þröngt hvaða starfsemi falli undir veitutilskipunina, sbr. dóm í máli nr. C-393/06. Af því leiðir að reglugerð nr. 340/2017 gildir ekki um samninga varnaraðila vegna starfsemi sem fellur utan gildissviðs reglugerðarinnar. Um þá samninga gilda ákvæði laga nr. 120/2016.

Starfsemi varnaraðila njóti þeirrar sérstöðu hvað varði ákvæði raforkulaga, nr. 65/2003, að vera undanþegið þeim fyrirtækjaaðskilnaði sem komi fram í 1. mgr. 14. gr. laganna. Varnaraðili sé þannig heimilt að starfrækja bæði samkeppnistarfsemi sem og sérleyfisstarfsemi í samþættu fyrirtæki. Fram komi í frumvarpi til laga um breytingu á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði, nr. 58/2008, að í kjölfar setningar raforkulaga hafi vinnsla og sala raforku verið rekin á samkeppnisgrundvelli í markaðskerfi með þeim takmörkunum sem nauðsynlegar séu taldar vegna öryggis raforkuafhendingar og annarra almannahagsmuna. Aftur á móti sé starfsemi þeirra fyrirtækja sem annist flutning og dreifingu á raforku byggð á sérleyfi, enda um náttúrulega einokun að ræða. Af þeim sökum séu settar ítarlegar reglur um flutning og dreifingu til þess að tryggja hagsmuni neytenda annars vegar og jafnrétti þeirra fyrirtækja sem starfi að framleiðslu og sölu á raforku hins vegar. Með þeim breytingum sem hafi verið gerðar á raforkulögum með framangreindum lögum nr. 58/2008 hafi verið settar almennar reglur um starfsemi og eignarhald þessara fyrirtækja. Almenn breyting hafi verið gerð á starfsemi þessara fyrirtækja þess efnis að sérleyfisfyrirtækjum sé óheimilt að stunda alla samkeppnisstarfsemi og því gert að færa þann þátt fyrirtækjanna í sjálfstætt fyrirtæki. Þó hafi verið gerð tillaga um að þessi ákvæði yrðu ekki látin ná til allra minnstu orkufyrirtækjanna og hafi mörkin verið sett við fyrirtæki þar sem fjöldi íbúa á dreifiveitusvæðum veitunnar sé 10.000 eða fleiri. Þannig hafi fyrirtækjum sem þjóna færri viðskiptavinum ekki verið gert skylt að skipta fyrirtæki upp hvað varði sérleyfisstarfsemi annars vegar og samkeppnisstarfsemi hins vegar.

Á grundvelli ofangreindrar heimildar sé hinn tvíþætta starfsemi varnaraðila, þ.e. sérleyfis- og samkeppnisstarfsemi, rekin í sama fyrirtæki án uppskiptingar. Eftir sem áður gildi sömu lögmál almennt um bókhaldslegan aðskilnað, sbr. 2. mgr. 16. gr. raforkulaga. Starfsemi varnaraðila grundvallast á lögum um stofnun hlutafélags um Orkubú Vestfjarða, nr. 40/2001, sem hafi leyst af hólmi eldri lög nr. 66/1976 sama efnis. Tilgangur varnaraðila hafi samkvæmt þáverandi 2. gr. laganna verið að virkja vatnsafl og jarðhita á Vestfjörðum, eiga og reka orkuver og raforkustöðvar til raforkuframleiðslu, ásamt nauðsynlegum mannvirkjum til raforkuflutnings og raforkudreifingar, jarðvarmavirki og fjarvarmakyndistöðvar ásamt nauðsynlegu dreifikerfi. Starfsemi varnaraðila í dag grundvallast á sömu sjónarmiðum að teknu tilliti til þeirra breytinga sem orðið hefur á starfsumhverfi raforkumála, svo sem hvað varði breytingar á eignarhaldi flutningskerfis sem nú sé á ábyrgð Landsnets. Þannig séu meginverkefni varnaraðila nú jafnt vinnsla og sala á raforku sem og dreifing hennar á veitusvæði fyrirtækisins. Einnig annist varnaraðili starfsemi og rekstur á hitaveitu á veitusvæði sínu samkvæmt sérleyfi þess efnis.

Kærandi rekur fyrirmæli 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017 sem fjallar um hvaða starfsemi reglugerðin tekur til í tilviki raforku en að mati kæranda gildi ákvæðið um þá starfsemi varnaraðila að framleiða og dreifa raforku. Við hin kærðu innkaup og rekstur hleðslustöðva sé varnaraðili á hinn bóginn að sinna hlutverki þjónustuveitanda raforku í skilningi ákvæða reglugerðar nr. 1150/2019, um raforkuviðskipti og mælingar, sbr. einnig ákvörðun Raforkueftirlits Orkustofnunar í máli nr. 3/2024. Í því felist sjálfstæð starfsemi sem falli hvorki undir þjónustu varnaraðila við að starfrækja veitukerfi samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017 né afhendingu raforku til slíkra veitukerfa og er þar með utan gildissviðs reglugerðar nr. 340/2017. Starfsemi varnaraðila sem þjónustuveitandi raforku sé þannig alls ekki sama starfsemi og starfsemi varnaraðila sem dreifiveita eða sölufyrirtæki raforku. Af því leiði ennfremur að lög nr. 120/2016 gilda um hin kærðu innkaup varnaraðila. Verði ekki fallist á að starfsemi varnaraðila sem þjónustuveitandi raforku falli utan gildissviðs reglugerðar nr. 340/2017 sé ljóst að varnaraðili hafi sett upp fleiri hleðslustöðvar á Hólmavík. Við mat á viðmiðunarfjárhæðum verði að taka tillit til allra keyptra hleðslustöðva á Hólmavík auk alls kostnaðar við að setja upp stöðvarnar en engar slíkar upplýsingar mátti finna í andsvörum varnaraðila. Að endingu mótmælir kærandi því að kæra hans varði eingöngu kaup varnaraðila á einni hraðhleðslustöð og sé þess því krafist að varnaraðili afhendi afrit af reikningum fyrir allar hleðslustöðvar og öllum búnaði vegna uppsetningar og reksturs hleðslustöðvanna, sem og reikningum vegna vinnu við uppsetningu og tengingar hleðslustöðvanna.

Í athugasemdum sínum 23. ágúst 2024 áréttar kærandi afstöðu sína um að varnaraðili teljist til þjónustuveitanda raforku í skilningi reglugerðar nr. 1150/2019 í tengslum við innkaup og rekstur á hleðslustöðvum og hafnar því alfarið að hleðslustöð geti talist fast veitukerfi og falli þar með undir gildissvið reglugerðar nr. 340/2017. Um sé að ræða tilkynningarskylda starfsemi sem falli undir reglugerð nr. 1150/2019 þar sem hugtakið hleðslustöð sé meðal annars skilgreint sem raffang, sbr. 2. gr. reglugerðarinnar. Augljóst sé að rekstur og þjónusta raffanga geti aldrei talist undir veitustarfsemi, hvað þá að teljast hluti af föstu veitukerfi enda sé sú starfsemi háð sérleyfi frá Orkustofnun. Af skilgreiningu á hugtakinu þjónustuveitandi raforku, sem finna megi í 2. gr. reglugerðar nr. 1150/2019, leiði að engin leið sé til að hafa milligöngu um öflun raforku frá sölufyrirtæki í veitukerfi. Slík þjónusta geti aðeins verið veitt í neysluveitu eftir veitumæli.

Varnaraðili byggi á því að rekstur hleðslustöðva sé eðlilegur þáttur í starfsemi raforkufyrirtækja og að engin rök séu fyrir því að líta svo á að reglugerð nr. 340/2017 gildi eingöngu um starfsemi varnaraðila á sérleyfismarkaði og enga stoð sé að finna um slíkt í ákvæðum reglugerðarinnar. Kærandi ítrekar að reglugerð nr. 340/2017 taki samkvæmt II. kafla hennar til tiltekinnar starfsemi, þar á meðal vatnsveitu, orkuveitu, flutnings og póstþjónustu. Reglugerðin nái ekki til innkaupa varnaraðila á hleðslustöðvum og rekstri auk innkaupa á rekstrar og/eða þjónustulausnum hleðslustöðva. Af þeirri ástæðu beri ekki að líta til viðmiðunarfjárhæða reglugerðar nr. 340/2017 við afgreiðslu málsins heldur viðmiðunarfjárhæða laga nr. 120/2016.

Kærandi hafnar röksemdum varnaraðila um að rekstur hleðslustöðva falli undir lögbundinn tilgang hans með vísan í skilgreiningu á tilgangi félagsins í lögum nr. 40/2001 um stofnun hlutafélags um Orkubú Vestfjarða ásamt samþykktum félagsins. Starfsemi varnaraðila njóti þeirrar sérstöðu, hvað varðar ákvæði raforkulaga nr. 65/2003, að vera undanþegið fyrirtækjaaðskilnaði þeim sem kveðið sé á um í 1. mgr. 14. gr. laganna. Þannig sé varnaraðila heimilt að starfrækja bæði samkeppnisstarfsemi sem og sérleyfisstarfsemi í samþættu fyrirtæki. Ljóst sé að með breytingum sem gerðar hafi verið á raforkulögum með lögum nr. 58/2008 hafi sérleyfisfyrirtækjum verið gert óheimilt að stunda alla samkeppnisstarfsemi og gert að færa þann þátt reksturs í sjálfstætt fyrirtæki. Þrátt fyrir að varnaraðila sé ekki gert skylt að forminu til að aðskilja sérleyfis- og samkeppnisrekstur sinn vegna smæðarsjónarmiða gildi eftir sem áður almenn samkeppnissjónarmið ásamt sjónarmiðum um bókhaldslegan aðskilnað, sbr. 2. mgr. 16. gr. raforkulaga. Í því samhengi bendi kærandi á athugasemdir Samkeppniseftirlitsins við drög að breytingu á reglugerð nr. 1150/2019 um raforkuviðskipti og mælingar.

Þá sé athygli vakin á því, í ljósi málatilbúnaðar varnaraðila þess efnis að „rekstur hleðslustöðva sé bersýnilega eðlilegur þáttur í starfsemi raforkufyrirtækja líkt og varnaraðila“ að öll önnur raforkufyrirtæki séu með aðskilnað á milli sérleyfis- og samkeppnismarkaðar (ólíkt varnaraðila) og ekkert annað veitufyrirtæki hafi hafið starfsemi á markaði fyrir hleðslustöðvar, sem þjónustuveitandi raforku. Þannig sé varnaraðili eina veitufyrirtækið á Íslandi sem hafi hafið starfsemi á markaði fyrir hleðslustöðvar, þ.e. sem þjónustuveitandi raforku, en aðrir opinberir aðilar hafi fram til þessa boðið út kaup og rekstur á hleðslustöðvum. Kærandi vísi á bug þeim málatilbúnaði varnaraðila að firra sig ábyrgð á útboðsskyldu með vísan í lög nr. 40/2001 um stofnun hlutafélags Orkubús Vestfjarða, sem felld hafi verið úr gildi, og að rekstur varnaraðila á hleðslustöðvum falli undir lögbundinn tilgang hans. Mikið vatn hafi runnið til sjávar frá 2001 hvað raforkuframleiðslu, raforkuflutning, veitukerfi og raforkumarkaði varði. Bæði hafa laga- og reglugerðarbreytingar átt sér stað sem og starfsemi varnaraðila sé orðin víðtækari en lög og samþykktir félagsins kveði á um. Þvert á móti rúmist rekstur hleðslustöðva ekki innan lagaheimilda um kjarnastarfsemi varnaraðila. Í því samhengi leggi kærandi áherslu á umsögn borgarlögmanns um starfsemi Orkuveitu Reykjavíkur og Carbfix en í þeirri umsögn hafi meðal annars komið fram að tryggilegast væri frá sjónarhóli eigenda Orkuveitu Reykjavíkur að freista þess að afla lagaheimildar fyrir verkefni Carbfix ohf., sér í lagi ef ætlunin sé að Carbfix ohf. keppi við önnur sambærileg fyrirtæki á markaði þar sem þess háttar lagaheimild er grundvöllur þátttöku Orkuveitu Reykjavíkur í rekstri Carbfix ohf. Sömu sjónarmið eigi við um starfsemi varnaraðila.

Kærandi veki athygli kærunefndar á því samkeppnislega forskoti sem varnaraðili hafi á grundvelli einokunar sinnar á dreifingu á Vestfjörðum og stöðu sinni sem markaðsráðandi aðili í opinberri eigu á svæðinu. Í því samhengi verði að líta til almennrar eigendastefnu ríkisins fyrir félög í eigu ríkisins og þá sérstaklega málsgrein 2.1.2. sem kveði á um að eignarhlutum ríkisins í félögum skuli, eins og kostur er, miða að því að efla og styrkja samkeppni á viðeigandi markaði. Félög sem njóti sérstakrar stöðu í krafti laga, einokunar eða stærðar skuli gæta sanngirni og hófs í framgöngu gagnvart viðskiptavinum, samstarfsaðilum og samkeppnisaðilum. Ljóst sé að varnaraðili hafi hafið kaup sín hleðslustöðvum árið 2018 og hafi á kostnað neytenda aukið umsvif sín til muna síðastliðin ár án þess að gæta að lagalegri skyldu sinni sem og sanngirni gagnvart samkeppnisaðilum.

Kærandi byggir á því að kaupin hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 23. gr. laga nr. 120/2016, bæði hvað varðar innkaup á hraðhleðslustöðum og hins vegar hvað varðar þjónustukaup á uppsetningu. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir reikningum og frekari gögnum vegna ofangreindra kaupa varnaraðila og liggja þær upplýsingar fyrir í málinu. Ljóst sé að varnaraðili hafi varið 123.795.583 kr. í kaup á hraðhleðslustöðvum ásamt þjónustu við uppsetningu þeirra án útboðs. Leiki þar með enginn vafi á að viðskiptin hafi verið útboðsskyld samkvæmt 23. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi innkaup varnaraðila á árinu 2023 numið 66.400.000 kr., án tillits til kostnaðar við uppsetningu, og um 8.000.000 kr. árið 2024. Að mati kæranda sé um að ræða sömu innkaup, a.m.k. hvað varðar innkaup í júlí og ágúst, þó svo að reikningar séu ekki gefnir út á sama tíma. Loks árétti kærandi að í öllu falli sé um að ræða kaup á búnaði, rafföngum, sem ávallt sé staðsettur í neysluveitu, sbr. reglugerð nr. 1150/2019. Verði ekki fallist á að starfsemi varnaraðila sem þjónustuveitandi raforku falli utan gildissviðs reglugerðar nr. 340/2017 þá sé í kröfugerð kæru gerð krafa um að kærunefndin lýsi samninga varnaraðila tengdum innkaupum óvirka í heild eða hluta og taki þannig til kaupa varnaraðila á hleðslustöðvum í heild sinni. Framlagðir reikningar varnaraðila staðfesta að viðskipti hans voru yfir viðmiðunarfjárhæðum veitureglugerðarinnar og hafi þannig verið útboðsskyld.

Með athugasemdum 9. september 2024 lagði kærandi fram svar Raforkueftirlitsins við fyrirspurn vegna ákvörðunar eftirlitsins 4. september 2024 í máli nr. 1/2024. Það sé afdráttarlaus afstaða eftirlitsins að ómögulegt sé að aðili geti uppfyllt skilyrði um að hafa milligöngu um öflun raforku frá sölufyrirtæki og þar með talist þjónustuveitandi samkvæmt reglugerð nr. 1150/2019 án þess að skrá sig fyrir raforku. Þá sé vakin athygli á þeirri afstöðu eftirlitsins að þjónustuveitandi skuli skráður fyrir þeim raforkumæli sem staðsettur sé á þeim stað þar sem raforka sé afhent úr dreifikerfi og í neysluveitu hins almenna notanda (og þjónustuveitanda). Telji kærandi að í þessum svörum felist staðfesting á að engin leið sé til að líta svo á að hleðslustöð sé hluti af föstu veitukerfi, líkt og varnaraðili byggi á í málatilbúnaði sínum. Jafnframt taki svar eftirlitsins allan vafa því að það skuli vera skilyrði að þjónustuveitandi raforku sé skráður á raforkumæli þegar hann stundi milligöngu um öflun raforku og að reglugerðarheimild 3. mgr. 20. gr. raforkulaga taki þannig ekki til hleðslustöðva heldur þurfi að setja sérstakar reglur um rekstur og tæknilegar kröfur þeirra. Loks feli afstaða eftirlitsins í sér að þjónustuveitandi raforku þurfi að eiga í viðskiptasambandi við dreifiveitu og að þjónustuveitandi raforku teljist almennur notandi. Telji kærandi vandséð hvernig varnaraðili geti starfað sem þjónustuveitandi raforku enda sé varnaraðili einfaldlega að gera samninga við sjálft sig. Afstaða eftirlitsins staðfesti afstöðu kæranda þess að efnis að varnaraðili sé kominn út fyrir starfsheimildir sínar. Þess utan staðfesti svar eftirlitsins að starfsemi þjónustuveitanda raforku, líkt og varnaraðili sinni vegna þeirra hleðslustöðva sem málið hverfist um, sé sjálfstæð starfsemi á sjálfstæðum markaði og geti þar með engum hætti fallið undir gildissvið reglugerðar nr. 340/2017.

III

Varnaraðili byggir á að kæra málsins varði eingöngu kaup varnaraðila á hraðhleðslustöð á Hólmavík og sé í aðalkröfu kæranda ekki getið um samning varnaraðila um þessi viðskipti né beinist kröfugerðin að honum svo sem skylt sé samkvæmt a. lið 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016. Þessi annmarki á aðalkröfu kæranda sé það alvarlegur að úr honum verði ekki bætt og því rétt að vísa kærunni frá. Sama eigi við um aðra kröfuliði kæranda.

Varnaraðili hafnar málatilbúnaði kæranda um að innkaupin hafi fallið fyrir utan gildissviðs reglugerðar nr. 340/2017 og byggir á að hugsanleg útboðsskylda innkaupanna ráðist af fyrirmælum reglugerðarinnar. Samkvæmt framlögðum gögnum sé ljóst að kaupverð stöðvarinnar hafi verið 20.591.088 krónur og innkaupin því verið langt undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar. Þar sem innkaupin hafi ekki verið útboðsskyld sé grundvallarforsenda fyrir kæru málsins ekki til staðar og verði því annaðhvort að hafna kröfugerð kæranda eða vísa henni frá.

Í athugasemdum sínum 8. ágúst 2024 byggir varnaraðili á að sú starfsemi hans sem felist í rekstri hleðslustöðva falli undir 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og þar með gildi viðmiðunarfjárhæðir reglugerðarinnar. Lög nr. 120/2016 gildi á hinn bóginn ekki um innkaup varnaraðila varðandi hleðslustöðvar, sbr. 1. mgr. 9. gr. laganna. Óumdeilt sé að varnaraðili sé opinbert fyrirtæki sem fari með starfsemi á sviði raforku og taki reglugerð nr. 340/2017 til starfsemi hans, sbr. 4. gr. reglugerðarinnar. Þá telji varnaraðili engan vafa leika á því að sú starfsemi að setja upp og bjóða aðgang að hraðhleðslustöðvum falli undir skilgreiningu 9. gr. reglugerðarinnar á raforkustarfsemi. Hraðhleðslustöð sé raforkustöð (aflstöð) sem veiti raforku til þess að endurhlaða rafknúin ökutæki. Í slíkri stöð sé riðstraumi breytt í jafnstraum sem notaður sé til að hlaða ökutækin. Hraðhleðslustöðvar teljist þannig til veitukerfis í skilningi 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og rekstur hraðhleðslustöðva feli þannig í sér starfrækslu fastra veitukerfa sem eigi að þjóna almenningi í tengslum við veitingu raforku. Falli umrædd starfsemi varnaraðila því skýrlega undir reglugerð nr. 340/2017.

Samkvæmt lögum nr. 40/2001, um stofnun hlutafélags um Orkubú Vestfjarðar, sé tilgangur varnaraðila meðal annars að eiga og reka orkuver og raforkustöðvar til raforkuframleiðslu, ásamt nauðsynlegum mannvirkjum til raforkuflutnings og raforkudreifingar, jarðvarmavirki og fjarvarmakyndistöðvar ásamt nauðsynlegu dreifikerfi. Tilgangur varnaraðila sé skilgreindur á víðtækan hátt í lögunum en auk þess skuli tilgangi varnaraðila nánar lýst í samþykktum félagsins. Hraðhleðslustöð sé aflstöð sem búi til raforku í því formi sem þurfi til að hlaða rafmagnsbíla. Rekstur varnaraðila á hleðslustöðvum falli því undir lögbundinn tilgang hans. Þá sé á það bent að flest raforkufyrirtæki hér á landi starfræki hleðslustöðvar fyrir rafmagnsbíla og veiti rafmagni í þeim tilgangi. Rekstur hleðslustöðva sé þannig bersýnilega eðlilegur þáttur í starfsemi raforkufyrirtækja líkt og varnaraðila.

Engin rök séu fyrir því að líta svo á að veitureglugerðin gildi eingöngu um starfsemi varnaraðila á sérleyfismarkaði og sé enga stoð fyrir slíku að finna í ákvæðum reglugerðarinnar. Þá hafi enga þýðingu fyrir gildissvið veitureglugerðarinnar eða ágreinings þessa máls hvort varnaraðili teljist þjónustuveitandi raforku í skilningi reglugerðar nr. 1150/2019 og sé öllum málsástæðum kæranda þar að lútandi hafnað. Veitureglugerðin gildi hvað raforku varði ekki aðeins um sölu á raforku heldur einnig meðal annars um þá starfsemi að bjóða fram eða að starfrækja veitukerfi sem þjóni almenningi í tengslum við raforkuframleiðslu, raforkuflutning eða rafveitu, sbr. fyrrnefnda 9. gr. reglugerðarinnar. Verði því að telja að rekstur hleðslustöðva falli undir þá starfsemi sem reglugerðin nái til.

Varnaraðili byggir á að hin kærðu innkaup hafi verið undir þeim viðmiðunarfjárhæðum sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt samantekt varnaraðila hafi hann á tímabilinu frá 2018 til 2024 sett upp hleðslustöðvar á ýmsum stöðum á Vestfjörðum. Hleðslustöðvarnar hafi verið keyptar af mismunandi aðilum á mismunandi tímum og hafi kaupverð þeirra í öllum tilvikum verið langt undir þeim viðmiðunarfjárhæðum sem komi fram í 15. gr. veitureglugerðarinnar. Fyrirkomulag innkaupanna hafi verið þannig að hleðslustöð hafi verið keypt af tilteknum aðila en vinna við uppsetningu eða tengingu stöðvarinnar hafi bæði verið sinnt af starfsmönnum varnaraðila og af verktökum sem hafi verið sérstaklega fengnir til verkanna. Söluaðilar rafhleðslustöðvanna hafi þannig ekki komið að uppsetningu þeirra enda séu þeir eingöngu söluaðilar. Varnaraðili sjái síðan sjálfur um að reka allar hleðslustöðvarnar en gerður hafi verið samningur við tiltekið fyrirtæki um ákveðna þjónustu við aðgangsstýringu, vöktun og aðstoð við notendur svo sem fram komi á heimasíðu varnaraðila.

Varnaraðili byggir á að líta verði á kaup á hverri og einni hleðslustöð sem sjálfstæð innkaup í skilningi veitureglugerðarinnar, það er sem sjálfstæður vörusamningur, sbr. 1. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar. Í öllu falli verði að líta svo á að kaup á þeim hleðslustöðvum sem keyptar hafi verið samtímis samkvæmt framlögðum reikningum séu sjálfstæð vöruinnkaup í þessum skilningi. Innkaupin hafi í öllum tilvikum verið undir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt a-lið 15. gr. veitureglugerðarinnar og hafi þar með ekki verið útboðsskyld. Hið sama gildi um kaup varnaraðila á vinnu við uppsetningu eða tengingu hleðslustöðvanna en þar hafi verið um að ræða sjálfstæða verksamninga sem gerðir hafi verið við verktaka um uppsetningu og tengingu hverrar hleðslustöðvar á mismunandi tímum frá árinu 2018 til ársins 2024. Ljóst sé af þeim gögnum sem varnaraðili hafi lagt fram í málinu að kostnaður varnaraðila vegna kaupa á vinnu verktaka í tengslum við uppsetningu hleðslustöðvanna er mishár hverju sinni en í öllum tilvikum sé um óverulegan kostnað að ræða. Innkaup varnaraðila í tengslum við uppsetningu eða tengingu hleðslustöðvanna hafi því ekki heldur verið útboðsskyld, sbr. b-lið 15. gr. reglugerðarinnar.

Samkvæmt 4. mgr. 17. gr. reglugerðar nr. 340/2017 sé heimilt að skipta upp verki eða innkaupum á vöru og/eða þjónustu þegar slíkt sé réttlætanlegt á grundvelli hlutlægra ástæðna. Varnaraðili telji augljóst að réttlætanlegt hafi verið í þessu tilviki að gera sjálfstæða samninga bæði um kaup á umræddum hleðslustöðvum hverju sinni og um verktakavinnu við uppsetningu á þeim. Engar forsendur hafi verið fyrir því að gera ein sameiginleg heildarinnkaup á öllum hleðslustöðvum sem settar hafi verið upp á Vestfjörðum á árunum 2018 til 2024, enda hafi engan veginn legið fyrir árið 2018 hve margar hleðslustöðvar varnaraðili hafi átt eftir að setja upp og starfrækja á þessu svæði. Ákvarðanir um uppsetningu hverrar og einnar hleðslustöðvar hafi þannig verið teknar á mismunandi tímum og við mismunandi aðstæður og þarfir og hafi því verið ómögulegt fyrir varnaraðila að kaupa hleðslustöðvarnar allar á sama tíma. Þá sé ljóst af framlögðum gögnum að þær hleðslustöðvar sem varnaraðili hafi sett upp hafi ekki allar verið keyptar af sama söluaðila. Enn síður hafi varnaraðili geta keypt allar hleðslustöðvarnar ásamt vinnu við uppsetningu þeirra af sama aðila sem eina heild hverju sinni enda taki þau fyrirtæki sem selja hleðslustöðvarnar ekki að sér vinnu við uppsetningu þeirra.

Samkvæmt framangreindu sé ekki unnt að miða við að um sé að ræða ein heildarinnkaup sem skipt hafi verið upp í fleiri sjálfstæða samninga. Þvert á móti sé um að ræða marga sjálfstæða samninga í skilningi reglugerðarinnar, það er annars vegar samninga um kaup á hleðslustöðvunum sjálfum, sem séu yfir 20 talsins, og hins vegar um kaup á verktakavinnu í tengslum við uppsetningu þeirra. Við útreikning á virði hvers og eins vörusamnings, um kaup á hleðslustöð, verði því að miða við heildarkaupverð hverrar stöðvar að frátöldum virðisaukaskatti, sbr. 1. mgr. 17. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Verðið sem varnaraðili hafi greitt fyrir hverja hleðslustöð nemi allt frá tæpum 400 þúsund krónum og upp í rúmar 20 milljónir króna í tilviki hleðslustöðvarinnar á Hólmavík en ljóst sé að kaupverðið sé í öllum tilvikum undir viðmiðunarfjárhæð. Þá hafi virði hvers samnings um vinnu verktaka við uppsetningu umræddra hleðslustöðva jafnframt verið langt undir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt reglugerðarinnar en telja verði að innkaup í tengslum við uppsetningu hleðslustöðvanna teljist til verksamninga. Kærandi byggi á því í athugasemdum sínum frá 30. maí 2024 að við mat á viðmiðunarfjárhæðum verði að taka tillit til allra keyptra hleðslustöðva á Hólmavík en fyrir liggi að innkaup þessu tengdu hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum.

Varnaraðili tekur fram að af framangreindu leiði að ágreiningur aðila falli utan úrskurðarvalds kærunefndar útboðsmála, sbr. úrskurði í málum nr. 18/2020 og 39/2020, og beri þegar af þessari ástæðu að vísa frá öllum kröfum kæranda í málinu. Af sömu ástæðum beri að hafna öllum kröfum kæranda.

Í lokaathugasemdum sínum telur varnaraðili meðal annars að skilgreining á hugtakinu þjónustuveitandi samkvæmt reglugerð nr. 1150/2019 hafi ekki þýðingu við úrlausn málsins. Það sem skipti máli sé hvort sú starfsemi varnaraðila að starfrækja hleðslustöðvar sem veiti raforku til hleðslu rafknúinna ökutækja sé starfsemi sem falli undir 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017, líkt og varnaraðili telji að ljóst sé. Þá sé staðhæfingu kæranda um að reglugerðin gildi einungis um starfsemi varnaraðila á sérleyfismarkaði alfarið mótmælt af hálfu varnaraðila sem haldlausri enda fái sú skoðun sér enga stoð í ákvæðum reglugerðarinnar. Þannig séu engin rök fyrir því að líta svo á að reglugerðin gildi ekki um rekstur varnaraðila á hleðslustöðvum þar sem ekki sé um að ræða sérleyfisstarfsemi.

Varnaraðili sé ekki milligönguaðili um öflun raforku enda sé hann dreifiveita og einnig sölufyrirtæki raforku. Því sé ekki unnt að líta svo á að varnaraðili sé þjónustuveitandi í skilningi reglugerðar nr. 1150/2019, eins og það hugtak sé skilgreint í reglugerðinni. Auk þess hafi varnaraðili augljóslega ekki stöðu almenns notanda í skilningi 1. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar enda sé hann hvorki viðskiptavinur dreifiveitu né hafi hann gert raforkusölusamning við söluaðila raforku. Kærandi virðist þannig líta framhjá að varnaraðili geti ekki talist milligönguaðili í neinum skilningi þegar komið að rekstri hleðslustöðva en auk þess verði ekki séð hvaða þýðingu það geti haft að greint sé á milli þjónustuveitanda og raforkusölufyrirtækis í reglugerð nr. 1150/2019.

Hvað sem þessu líði verði ekki séð að skilgreining á hugtakinu þjónustuveitandi í skilningi reglugerðar nr. 1150/2019 geti leitt til þess að sú starfsemi varnaraðila sem felst í rekstri hleðslustöðva falli utan reglugerðar nr. 340/2017 enda falli sú starfsemi bersýnilega undir 9. gr. hennar. Þá megi benda á að í 2. mgr. 1. gr. veitutilskipunarinnar segi að innkaup í skilningi tilskipunarinnar séu kaup á verki, vöru eða þjónustu af rekstraraðilum „að því tilskildu að verkið, varan eða þjónustan sé ætluð til einhverrar þeirrar starfsemi sem um getur í 8.-14. gr. tilskipunarinnar“. Þá verði ekki séð hvernig skilgreining á hugtakinu hleðslustöð sem „raffang“ í reglugerð nr. 1150/2019 geti leitt til þess að rekstur hleðslustöðva falli utan 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Skilgreiningin á raffangi sé mjög víðtæk og verði ekki fallist á það með kæranda að rekstur og þjónusta raffanga geti aldrei talist til veitustarfsemi. Með rekstri á hleðslustöðvum sé varnaraðili einfaldlega að veita raforku í gegnum aflstöð og breyta riðstraumi í jafnstraum þannig að hægt sé að hlaða ökutæki sem gangi fyrir rafmagni. Þá sé á það bent að ef fallist yrði á röksemdir kæranda varðandi greinarmun á sérleyfis- og samkeppnisstarfsemi varnaraðila fæli það væntanlega í sér að varnaraðili ræki starfsemi sem jafnað yrði til starfsemi einkaaðila þegar hann ræki hleðslustöðvar. Teldist varnaraðili þá ekki opinber aðili í skilningi 2. mgr. 3. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Yrði litið svo á að ákvæði reglugerðar nr. 340/2017 geti ekki gilt um starfsemi varnaraðila að reka hleðslustöðvar þar sem um samkeppnisstarfsemi væri að ræða verði að telja að reglur laga nr. 120/2016 geti ekki heldur gilt um umrædda starfsemi og væri skylda til útboðs þannig engan veginn fyrir hendi. Einnig af þessari ástæðu verði að vísa kærunni frá í heild sinni eða hafna kröfum kæranda.

Framangreindu til viðbótar ítrekar varnaraðili sjónarmið um að kaup hans á hverri og einni hleðslustöð hafi verið sjálfstæð vöruinnkaup í skilningi reglugerðar nr. 340/2017. Með sama hætti hafi samningar varnaraðila við verktaka um vinnu við uppsetningu og tengingu á hleðslustöðva á Vestfjörðum verið sjálfstæðir verksamningar sem gerðir hafi verið á mismunandi tímum og því sé þar einnig um sjálfstæð innkaup að ræða hvað hverja og eina hleðslustöð varði. Ekki fái staðist að leggja saman fjárhæð allra innkaupa varnaraðila í tengslum við rekstur hans á hleðslustöðum á síðustu sex árum við mat á því hvort innkaup hans hafi náð tilskildum viðmiðunarfjárhæðum enda hafi varnaraðili aldrei geta gert ein sameiginleg heildarinnkaup á öllum hleðslustöðvum sínum. Enn síður hafi varnaraðili getað keypt hleðslustöðvarnar ásamt vinnu verktaka við uppsetningu þeirra, enda taki þau fyrirtæki sem selji hleðslustöðvarnar ekki að sér vinnu við uppsetningu. Þá nái eingöngu kaupverð einnar hleðslustöðvar innlendri viðmiðunarfjárhæð vegna vöruinnkaupa samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Allar aðrar fjárhæðir sem varnaraðili hafi greitt vegna kaupa og reksturs hleðslustöðva séu langt undir viðmiðunarfjárhæðum, hvort sem miðað sé við reglugerð nr. 340/2017 eða 23. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili bendi á að eingöngu innkaup hans á hleðslustöðvum á árinu 2024 geti fallið innan sex mánaða tímamarksins sem mælt sé fyrir um í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þannig sé ekki hægt að lýsa óvirka þá samninga sem varnaraðili hafi gert um kaup hleðslustöðva og verktakavinnu í tengslum við uppsetningu þeirra á árinu 2023 eða fyrr. Jafnframt séu allir samningarnir undir viðmiðunarfjárhæðum EES-svæðisins en skilyrði fyrir óvirkni sé að þeim fjárhæðum sé náð, sbr. 115. gr. laga nr. 120/2016. Þá geti kærunefnd útboðsmála ekki fellt samning úr gildi eftir að hann hefur komist á, sbr. 1. mgr. 114. gr. laganna, og verði gildi þeirra samninga sem varnaraðili hafi þegar gert um innkaup á hleðslustöðvum því ekki haggað. Loks hafni varnaraðili því að hann geti talist skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

IV

A

Mál þetta lýtur að lögmæti innkaupa varnaraðila á hleðslustöðvum og öðrum innkaupum þeim tengdum án útboðs.

Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafa þau fyrirtæki, sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls, heimild til að skjóta málum til nefndarinnar. Í síðari málslið málsgreinarinnar er félögum eða samtökum fyrirtækja heimilað að skjóta málum til nefndarinnar, enda samræmist það tilgangi þeirra að gæta slíkra hagsmuna. Kærandi hefur meðal annars þann tilgang að standa vörð um hagsmuni félagsmanna sinna og koma fram fyrir þeirra hönd gagnvart opinberum aðilum og öðrum stofnunum, samtökum og fyrirtækjum í þeim málum sem hagsmuni þeirra varða. Í þessu felist að koma fram fyrir hönd félagsmanna fyrir stjórnsýslunefndum í málum sem varða sameiginlega hagsmuni félagsmanna. Á meðal félagsmanna kæranda munu vera innflytjendur, uppsetningar- og söluaðilar hleðslustöðva sem kunna að hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Verður því að telja að tilgangsskilyrði 2. málsliðar 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt og að kæranda sé heimilt að eiga aðild að kæru til nefndarinnar. Þá liggur fyrir að málatilbúnaður kæranda lýtur að því að varnaraðili hafi brotið gegn skyldum sínum til að auglýsa innkaup en í slíkum tilvikum eru lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru, sbr. 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili hefur borið því við í málinu að kröfugerð í kæru sé í ósamræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 og að vísa skuli kærunni frá af þeim sökum.

Í 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segir að í kæru skuli koma fram upplýsingar um kæranda, þann aðila sem kæra beinist að og ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem er kærð. Þá segir í ákvæðinu að í kæru skuli koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur og að kröfugerð kærandi skuli lúta að úrræðum nefndarinnar samkvæmt lögunum. Samkvæmt 3. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kærunefnd útboðsmála, í þeim tilvikum sem kæra fullnægir ekki skilyrðum 2. mgr., beina því til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests. Verði kærandi ekki við því skal kærunefndin vísa kærunni frá.

Í kæru málsins er gerð grein fyrir öllum þeim atriðum sem 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 tiltekur og verður kærandi ekki látinn bera hallann af því að hafa búið yfir takmörkuðum upplýsingum um hin kærðu innkaup við framlagningu kæru. Þegar kærandi lagði fram kæru sína hafði hann þannig fengið takmarkaðar upplýsingar um hin kærðu innkaup. Takmarkaði þetta möguleika kæranda til að setja fram kröfugerð sína. Undir meðferð málsins lagði varnaraðili fram frekari upplýsingar um innkaupin og er tilgreining þeirra eins og málið liggur nú fyrir nefndinni engum vafa undirorpin. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður lagt til grundvallar að kæra málsins uppfylli þær kröfur sem til hennar eru gerðar samkvæmt lögum nr. 120/2016.

Í samræmi við framangreint og í ljósi kæru og málatilbúnaðar aðila að öðru leyti lítur kærunefnd útboðsmála svo á að kæruefni málsins lúti að innkaupum varnaraðila á hleðslustöðvum og þjónustu við uppsetningu og rekstur þeirra. Líkt og er nánar rakið hér að framan hefur varnaraðili keypt hleðslustöðvar af fjórum mismunandi fyrirtækjum frá árinu 2017 til ársins 2024 án útboðs. Þá hefur varnaraðili annaðhvort sjálfur eða í samvinnu við utanaðkomandi verktaka sett upp hleðslustöðvarnar víðsvegar á Vestfjörðum. Jafnframt hefur varnaraðili upplýst að hann reki hleðslustöðvarnar sjálfur en hafi gert samning við fyrirtækið E1 ehf. um ákveðna þjónustu við aðgangsstýringu, vöktun og aðstoð við notendur.

B

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála lýsi samninga varnaraðila tengdum innkaupum á hleðslustöðvum óvirka í heild eða að hluta og leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á hleðslustöðvum. Þá hefur kærandi einnig uppi aðrar kröfur í málinu, meðal annars að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að kröfu um óvirkni samnings er heimilt að bera undir kærunefnd útboðsmála innan 30 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar höfð sé uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup.

Á skýringu framangreindra ákvæða reyndi í dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021. Þar kom meðal annars fram að frestur kæranda til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings væri í öllum tilvikum 30 dagar frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Jafnframt var með dóminum lagt til grundvallar að hinn sérstaki upphafstími frests, sem vikið sé að í lokamálslið 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, næði eingöngu til þess þegar tilkynning hefði verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins og að hinn sérstaki frestur gæti, í þeim tilvikum sem skylda til birtingar hefði verið vanrækt, einungis náð til kærenda sem væru grandlausir um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem þeir teldu brjóta gegn réttindum sínum.

Svo sem fyrr segir er mælt fyrir um það í 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 að krafa um óvirkni samnings verði ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans.

Fyrir liggur í málinu að hin kærðu innkaup hafa átt sér stað yfir langt tímabil eða frá árinu 2017 til ársins 2024. Síðustu innkaup varnaraðila á hleðslustöðvum fóru fram í mars 2024 en þá keypti varnaraðili fjórar 40 kW hleðslustöðvar af Rafbox ehf. vegna endurnýjunar á eldri stöðvum í Flókalundi, Bjarkalundi, Hólmavík og Patreksfirði. Af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið að varnaraðili hafi pantað umræddar stöðvar með tölvupósti 4. mars 2024 en reikningur vegna stöðvanna var gefinn út 14. sama mánaðar.

Auk framangreinds verður ráðið af fyrirliggjandi gögnum að uppsetning á 400 kW hleðslustöð á Hólmavík hafi farið fram á vormánuðum 2024 en í málinu liggja fyrir reikningar frá þeim fyrirtækjum sem komu að uppsetningu stöðvarinnar. Fjórir af þessum reikningum eru dagsettir áður en kæra málsins barst nefndinni 16. apríl 2024 og stafa þeir frá Gámaþjónustu Hólmavíkur ehf., Ferro Zink hf., Rafbox ehf. og E1 ehf., sbr. reikningar dagsettir 26. mars, 27. mars, 5. apríl og 12. apríl 2024. Af gögnum málsins verður ráðið að síðastnefndi reikningurinn eigi rætur sínar að rekja til fyrrnefnds samnings varnaraðila við E1 ehf.

Kærunefnd útboðsmála óskaði sérstaklega eftir upplýsingum um fyrirkomulag innkaupa á hleðslustöðvum á tímabilinu frá 2021 til 2024. Varnaraðili hefur staðfest að fyrirkomulagið hafi verið með þeim hætti að hann hafi pantað vörur af tilteknum fyrirtækjum og þau síðan gefið út reikninga í kjölfar afhendingar varanna. Þá hefur varnaraðili jafnframt staðfest að engir skriflegir samningar hafi verið gerðir við viðkomandi fyrirtæki. Í ljósi þessa fyrirkomulags þykir verða miða við að samningar varðandi innkaup á hleðslustöðvunum hafi í síðasta lagi verið gerðir í skilningi 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þegar reikningar vegna kaupanna voru gefnir út.

Að framangreindu gættu og að virtum útgáfudögum þeirra reikninga sem liggja fyrir í málinu verður að líta svo á að kröfur kæranda um að samningar varnaraðila um innkaup á hleðslustöðvunum verði lýstir óvirkir hafi borist innan þess sex mánaða frests sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 varðandi fyrrgreind innkaup varnaraðila á hleðslustöðvum af Rafboxi ehf. Að öðru leyti verður að telja að fresturinn hafi verið liðinn varðandi umrædd innkaup þegar kæra barst kærunefnd útboðsmála.

Framangreindu til viðbótar hefur kærunefnd útboðsmála svo sem fyrr segir einnig fengið afhent gögn sem varða greiðslu varnaraðila til fyrirtækja í tengslum við uppsetningu stöðvanna. Þá hefur varnaraðili staðfest að engir skriflegir samningar hafi verið gerðir við verktakana heldur hafi vinna verið unnin og greidd samkvæmt tímaskýrslum eftir að verkunum lauk. Af reikningum útgefnum áður en kæran barst nefndinni verður ráðið að í öllum tilvikum nema einu hafi verið búið að gefa út reikninga vegna vinnu við uppsetningu stöðvanna utan þess sex mánaða frests sem um er mælt í 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þetta eina tilvik varðar fyrrnefnda uppsetningu á 400 kW hleðslustöð varnaraðila á Hólmavík sem fram fór á vormánuðum 2024.

Loks hefur varnaraðili upplýst nefndina að hann hafi gert samning við félagið E1 ehf. í tengslum við rekstur stöðvanna. Umræddur samningur er dagsettur 22. september 2022 og er þar meðal annars mælt fyrir um hvaða þjónusta fellur undir samninginn og um þóknanir. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila hefur hann greitt E1 ehf. samtals 5.209.310 krónur frá undirritun samningsins. Að virtu efni samningsins og þeirra upplýsinga sem liggja fyrir um samningssambandið eru að mati kærunefndar útboðsmála ekki efni til annars en að miða kærufrest 3. máls. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 við dagsetningu samningsins. Verður því að leggja til grundvallar að samningurinn hafi verið gerður utan þess sex mánaða kærufrests sem um er mælt í 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt öllu framangreindu verður litið svo á að krafa kæranda um óvirkni hafi borist innan fyrrgreinds sex mánaða kærufrests hvað varðar innkaup varnaraðila á fjórum 40 kW hleðslustöðvum sem voru settar upp í Flókalundi, Bjarkalundi, Hólmavík og Patreksfirði og innkaup í tengslum við uppsetningu á 400 kW hleðslustöð í Hólmavík sem fram fór á vormánuðum 2024, þ.e.a.s. greiðslur varnaraðila til Gámaþjónustu Hólmavíkur ehf., Ferro Zink hf. og Rafbox ehf. Að öðru leyti verður að telja að krafa kæranda um óvirkni hafi borist utan umrædds sex mánaða frests og verður kröfunni því að hluta til vísað frá í málinu.

Við mat á því hvort að kröfur kæranda hafi borist innan kærufrests sem um er mælt í 1. og 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 er til þess að líta að varnaraðili birti frétt á samfélagsmiðlum þann 27. mars 2024. Þar kom meðal annars að varnaraðili hefði sett upp nýja 400 kW hraðhleðslustöð á Hólmavík sem annaði fjórum bílum til viðbótar við þær stöðvar sem væru fyrir. Í kjölfar fyrirspurnar frá fulltrúa tiltekins fyrirtækis til varnaraðila upplýsti varnaraðili með tölvupósti 3. apríl 2024 að stöðvarnar hefðu ekki farið í útboð og þær hefðu verið pantaðar um veturinn 2023 til þess að bregðast við mikilli aukningu ferðamanna yfir sumarið.

Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að kærandi hafi fyrst vitað eða mátt vita um þau atriði sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum 3. apríl 2024. Kæra málsins barst nefndinni 16. apríl sama ár og þar með innan kærufresta 1. og 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

C

Ágreiningur er milli aðila hvort hin kærðu innkaup falli undir reglugerð nr. 340/2017, um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, eða lög nr. 120/2016. Varnaraðili ber því við að innkaupin falli undir reglugerð nr. 340/2017 en nái ekki viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar. Innkaupin falli þar með utan valdsviðs nefndarinnar samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi byggir á að innkaupin falli undir gildissvið laga nr. 120/2016 en að öðrum kosti skuli leggja saman heildarfjárhæð allra innkaupa varnaraðila við mat á því hvort þau nái viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017.

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda ákvæði XI. og XII. kafla laganna um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en að öðru leyti taka lögin ekki til slíkra innkaupa ef samningar eru gerðir vegna reksturs vatnsveitu, orkuveitu, flutnings eða póstþjónustu. Um slík innkaup gildir aftur á móti sérstök reglugerð, sbr. fyrrnefnd reglugerð nr. 340/2017, en með henni var innleidd tilskipun 2014/25/ESB um sama efni, sbr. 107. gr. reglugerðarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017 tekur hún til opinberra aðila samkvæmt 3. gr. og opinberra fyrirtækja sem fara með starfsemi á sviði gass eða hita, raforku, vatns, flutningaþjónustu, hafnar- eða flugvallarmála, póstþjónustu eða olíu- og gasvinnslu eða vinnslu á öðru eldsneyti í föstu formi, sbr. 8.-14. gr. reglugerðarinnar. Í ákvæðinu er nánar útskýrt að opinber fyrirtæki séu þau sem opinber aðili getur haft ráðandi áhrif á eins og nánar er tilgreint í 2. og 3. mgr. reglugerðarinnar. Fyrir liggur í málinu að varnaraðili er opinbert hlutafélag og deila aðilar ekki sérstaklega um að hann sinni að meginstefnu til starfsemi sem falli undir gildissvið reglugerðarinnar, sbr. einnig úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 27/2023.

Samkvæmt 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017 kemur fram að reglugerðin taki til vöru-, þjónustu- og verksamninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur samkvæmt 4. gr. gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu sem fellur undir gildissvið reglugerðarinnar. Þá kemur fram í 1. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar að hún gildi um innkaup á vöru, þjónustu eða verki er varðar starfsemi sem fellur undir reglugerðina samkvæmt II. kafla hennar. Af framangreindu leiðir að til þess að unnt sé að fella tiltekin innkaup undir gildissvið reglugerðar nr. 340/2017 þurfa þau að varða þá starfsemi sem um er mælt II. kafla reglugerðarinnar, sbr. 8. til 14. gr. hennar.

Varnaraðili byggir á að hin kærðu innkaup falli undir a-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Þar kemur fram að reglugerðin, hvað varðar raforku, gildi um þá starfsemi að bjóða fram eða starfrækja föst veitukerfi sem eigi að þjóna almenningi í tengslum við raforkuframleiðslu, raforkuflutning eða rafveitu.

Í reglugerð nr. 340/2017 er ekki að finna skilgreiningu á því hvað felst í orðalaginu fast veitukerfi í skilningi a-liðar 1. mgr. 9. gr. reglugerðarinnar en sama orðalag kemur einnig fram í 8. og 10. gr. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir mega leggja til grundvallar að með hugtakinu föst veitukerfi í skilningi a-liðar 1. mgr. 9. gr. reglugerðarinnar sé átt við þau kerfi, þar á meðal mannvirki og búnað, sem eru varanlega sett upp til að þjóna almenningi í tengslum við raforkuframleiðslu, raforkuflutning eða veitu rafmagns.

Varnaraðili hefur borið því við að hleðslustöðvar teljist vera föst veitukerfi í framangreindum skilningi þar sem hraðhleðslustöð sé raforkustöð (aflstöð) sem veiti raforku til þess að endurhlaða rafknúin ökutæki og að í slíkri stöð sé riðstraumi breytt í jafnstraum sem notaður sé til að hlaða ökutækin. Þá hefur varnaraðili upplýst nefndina að hann sjái sjálfur um að reka allar hleðslustöðvarnar.

Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 678/2009, um raforkuvirki, er hleðslustöð skilgreind sem raffang sem hleður rafknúin ökutæki en hraðhleðslustöð sem hleðslustöð þar sem mögulegt er að yfirfæra raforku á rafknúið ökutæki með afli sem er meira en 22 kW. Þá kemur fram í 1. gr. reglugerðarinnar að raffang sé hvers konar hlutur sem að einhverju leyti kemur að gagni við nýtingu raforku, það er til vinnslu flutnings, dreifingar, geymslu, mælinga, breytingar og notkunar á raforku, svo sem spennar, hreyflar, mælitæki, neyslutæki, varnarbúnaður og búnaður til raflagna.

Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að hleðslustöðvar varnaraðila séu varanlega uppsettar og ætlað að þjóna almenningi í tengslum við hleðslu á rafknúnum ökutækjum. Þykir því mega leggja til grundvallar að innkaup varnaraðila í tengslum við hleðslustöðvar falli undir a-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að telja að hin kærðu innkaup falli undir gildissvið reglugerðar nr. 340/2017.

D

Að framangreindu frágengnu þarf að taka afstöðu til þess hvort að innkaup varnaraðila hafi náð viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir mega miða við að innkaup varnaraðila á hleðslustöðvunum og þjónusta við uppsetningu þeirra teljist vera vörusamningar í skilningi 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar gildir hún um innkaup á vöru, þjónustu eða verki er varðar starfsemi sem fellur undir II. kafla reglugerðarinnar og þar sem áætlað verðmæti innkaupa án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem eru tilgreindar í bókstafsliðum ákvæðisins. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar nemur nú 64.640.000 krónum án virðisaukaskatts þegar um er að ræða vöru- og þjónustusamninga, sbr. breytingar sem voru gerðar á ákvæðinu með reglugerð nr. 289/2024. Þá segir meðal annars í 48. gr. reglugerðarinnar að innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 15. gr. skuli fara fram á grundvelli almenns útboðs, lokaðs útboð eða samningskaupa að undangenginni útboðsauglýsingu samkvæmt nánari reglum VII., VIII. og IX. kafla reglugerðarinnar. Þá kemur einnig fram í ákvæðinu að heimilt sé að beita öðrum nánar tilgreindum innkaupaferlum.

Samkvæmt 4. mgr. 17. gr. reglugerðar nr. 340/2017 er óheimilt að skipta upp verki eða innkaupum á vöru og/eða þjónustu í því skyni að innkaup verði undir viðmiðunarfjárhæðum, nema slíkt sé réttlætanlegt á grundvelli hlutlægra ástæðna. Þá segir í 1. mgr. 21. gr. að þegar innkaupum á fyrirhuguðu verki eða þjónustu er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga skuli miða við samanlagt virði allra samninganna. Sama eigi við þegar innkaupum á vöru af svipaðri tegund er skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga. Sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarfjárhæðum. Samkvæmt 2. mgr. 21. gr. er heimilt, þrátt fyrir að heildarvirði samninga samkvæmt 1. mgr. sé yfir viðmiðunarfjárhæðum, að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta ef verðmæti viðkomandi samningshluta, án virðisaukaskatts er lægra en 11.673.300 krónur vegna vöru eða þjónustu. Í þessu samhengi þykir kærunefnd útboðsmála rétt að benda á að nefndin lítur svo á að heimild 2. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 sé háð þeirri forsendu að kaupandi bjóði út innkaup að öðru leyti. Með öðrum orðum getur heimildin ekki helgað gerð einstakra samninga án útboðs þegar innkaup, sem skipt hefur verið upp, eru að engu leyti boðin út.

Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum var kostnaður varnaraðila vegna kaupa og uppsetningu á hverri hleðslustöð undir fyrrnefndri viðmiðunarfjárhæð. Liggur þó fyrir að heildarkostnaður varnaraðila vegna kaupa og uppsetningar á hleðslustöðvunum er langt yfir umræddri viðmiðunarfjárhæð og breytir þá engu hvort að horft er til þeirrar viðmiðunarfjárhæðar eða þeirra sem giltu þegar innkaupin hófust. Þarf því að taka afstöðu til hvort um hafi verið að ræða innkaup á vöru af svipaðri tegund sem hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga í skilningi 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Mat á því hvort innkaupum hafi verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga ber að framkvæma á hlutlægum grundvelli og skiptir markmið kaupanda með uppskiptingu almennt ekki máli, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 8/2021. Við mat á því hvort innkaupum á þjónustu hafi verið skipt upp hefur nefndin meðal annars litið til þess hvort um sé að ræða innkaup sem hafi verið skipt upp í röð samninga og hvort samningar lúti að innkaupum sem hafi sameiginleg einkenni og mæti sömu fjárhagslegu og tæknilegum þörfum, sbr. úrskurð í máli nr. 2/2022. Þá hefur nefndin við mat á því hvort innkaupum á verki hafi verið skipt upp meðal annars litið til þess hvort innkaupin hafi fylgt sömu áætlun og verið nátengd í tíma og efni, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 13/2023.

Eins og er nánar rakið í kafla I hér að framan greiddi varnaraðili samtals 99.835.145 krónur án virðisaukaskatts vegna innkaupa á hleðslustöðvunum frá haustmánuðum 2017 til vormánaða 2024 en stöðvarnar voru keyptar af fjórum mismunandi söluaðilum. Á sama tímabili mun varnaraðili hafa greitt 16.707.670 krónur til verktaka í tengslum við uppsetningu stöðvanna. Stærsti hluti innkaupanna fór fram frá vormánuðum 2021 til vormánaða 2024 en á því tímabili námu kaup varnaraðila á hleðslustöðvum 87.806.498 krónur án virðisaukaskatts en þar af voru 79.434.563 krónur greiddar til sama söluaðila. Sé einungis litið til tímabilsins frá ársbyrjun 2023 til vormánaða 2024 námu innkaup varnaraðila á hleðslustöðvunum 60.398.555 krónum án virðisaukaskatts. Hluti þessara innkaupa fór fram utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 líkt og lýst er að framan. Af því leiðir að úrræðum nefndarinnar verður ekki beitt gagnvart þeim. Þótt svo sé verður engu að síður horft til innkaupanna við mat viðmiðunarfjárhæða, enda er ekki mælt fyrir um að horfa eigi til kærufresta við mat þeirra samkvæmt 17. og 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Varnaraðili ber því meðal annars við í málinu að ákvarðanir um uppsetningu hverrar og einnar hleðslustöðvar hafi verið teknar á mismunandi tíma með hliðsjón af mismunandi aðstæðum og þörfum. Að mati kærunefndar útboðsmála er vandséð að innkaup varnaraðila hafi verið tilfallandi eftir aðstæðum hverju sinni og hefur varnaraðili ekki lagt fram gögn sem benda til þess að svo hafi verið. Öllu heldur virðast innkaupin hafa verið liður í stærri áætlun varnaraðila um orkuskipti á Vestfjörðum. Varnaraðili birti þannig tilkynningu á heimasíðu sinni 3. nóvember 2022 þar sem fram kom að hann hefði hafið vegferðina fyrir orkuskiptin á Vestfjörðum árið 2017 með fyrstu hleðslustöð fyrirtækisins. Jafnframt að varnaraðili ræki net hleðslustöðva víðsvegar um Vestfirði en alls væri um að ræða 16 stöðvar í 9 sveitarfélögum. Þá liggja fyrir í málinu útdrættir úr framkvæmdaáætlunum varnaraðila vegna áranna 2022-2024 sem benda til þess að innkaupin hafi ekki verið tilfallandi.

Samkvæmt framangreindu og að virtum gögnum málsins að öðru leyti verður að telja að innkaup varnaraðila á tímabilinu frá vormánuðum 2021 til vormánaða 2024 hafi falið í sér röð reglubundinna innkaupa á vörum af svipaðri tegund og þjónustu við uppsetningu þeirra. Þá liggur fyrir að innkaupunum var öllum ætlað að þjóna sömu þörfum og var varnaraðili í öllum tilvikum kaupandi. Mæla þessi atriði með því að líta beri á innkaup varnaraðila á hleðslustöðvum og uppsetningu þeirra sem sömu innkaupin og skiptir í þessu samhengi ekki máli þó að enginn einn aðili hefði getað selt hleðslustöðvarnar og séð um uppsetningu þeirra, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 2/2022.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að telja að skilyrði séu uppfyllt til þess að miða við samanlagt virði allra innkaupa varnaraðila vegna kaupa á hleðslustöðvum og uppsetningar þeirra á tímabilinu frá vormánuðum 2021 til vormánaða 2024, sbr. 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Fjárhæð þessara innkaupa nær viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Í 1. mgr. 21. gr. kemur fram, eins og fyrr segir, að sé samanlagt virði allra samninganna yfir viðmiðunarfjárhæðum skuli líta svo á að verðgildi hvers og eins samnings sé einnig yfir viðmiðunarmörkum. Að þessu gættu og með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum verður lagt til grundvallar að varnaraðila hafi borið að bjóða út umrædd innkaup í samræmi við fyrirmæli reglugerðar nr. 340/2017.

Í framangreindu samhengi og í tilefni af málatilbúnaði varnaraðila þykir kærunefnd útboðsmála rétt að árétta að ákvæði 4. mgr. 17. gr. og 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 hafa ekki þá þýðingu að varnaraðila hafi verið skylt að bjóða út öll innkaup í tengslum við hleðslustöðvarnar samtímis með einu útboði. Skylda varnaraðila laut öllu heldur að því að gæta þess að við innkaup á hleðslustöðvunum og þjónustu við uppsetningu þeirra væri farið eftir þeim innkaupaferlum sem mælt er fyrir um í reglugerð nr. 340/2017.

Á hinn bóginn er það niðurstaða nefndarinnar að samningur varnaraðila við E1 ehf. hafi falið í sér sjálfstæðan þjónustusamning sem hafi ekki verið hluti af þeim innkaupum sem var skipt upp. Af fyrirliggjandi samningi verður þannig ekki annað ráðið en að þjónusta fyrirtækisins skeri sig frá öðrum innkaupum varnaraðila enda virðist hún einkum lúta að vinnu í tengslum við hugbúnað stöðvanna og þjónustu við notendur. Eins og áður hefur verið rakið hefur varnaraðili upplýst nefndina að heildarfjárhæð þeirra greiðslna sem hann hefur greitt E1 ehf. á grundvelli samningsins nemi 5.209.310 krónum. Með hliðsjón af b. lið 2. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 340/2017 verður lagt til grundvallar að verðmæti þessara innkaupa sé langt undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 340/2017 og falli þar með utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála eftir 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Verður kröfu kæranda um að varnaraðila verði gert skylt að bjóða út þessi innkaup því hafnað.

E

Svo sem fyrr greinir krefst kærandi þess að samningar varnaraðila um innkaup á hleðslustöðvum verði lýstir óvirkir. Hér að framan komst nefndin að þeirri niðurstöðu að krafa þessi hefði borist nefndinni innan fresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 að því marki sem hún varðar innkaup varnaraðila á fjórum 40 kW hleðslustöðvum sem voru settar upp í Flókalundi, Bjarkalundi, Hólmavík og Patreksfirði og innkaup varnaraðila í tengslum við uppsetningu á 400 kW hleðslustöðvar í Hólmavík, sbr. reikningar dags. 26. mars, 27. mars og 5. apríl 2024.

Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laganna getur kærunefnd útboðsmála lýst samning óvirkan en þó aðeins samning sem er yfir viðmiðunarfjárhæðum 4. mgr. 23. gr. Í tilviki innkaupa sem fara eftir reglugerð nr. 340/2017 verður að líta svo á að heimildir nefndarinnar til að lýsa samning óvirkan séu bundnar við að samningur nái viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðarinnar. Úrskurður um óvirkni samnings hefur þau áhrif að réttindi og skyldur samkvæmt aðalefni samnings falli niður. Óvirkni samnings skuli takmörkuð við þær greiðslur sem enn hafi ekki farið fram. Að því er varði greiðslur sem þegar hafi farið fram skuli kærunefnd kveða á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Kærunefnd skuli tilgreina frá hvaða tímamarki samningur sé lýstur óvirkur eða hvaða nánari hlutar samnings séu óvirkir. Í a. lið 2. mgr. 115. gr. laganna segir að kærunefnd útboðsmála skuli lýsa samning óvirkan þegar samningur, þar á meðal samningur sem fellur undir reglur um gerð sérleyfissamninga um verk og hönnunarsamkeppni, hafi verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin eða reglur settar samkvæmt þeim.

Eins og áður hefur verið rakið verður að leggja til grundvallar að varnaraðila hafi borið að auglýsa innkaupin eftir ákvæðum reglugerðar nr. 340/2017. Af fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði varnaraðila verður ráðið að það hafi ekki verið gert. Verður því að leggja til grundvallar að fyrrgreind innkaup varnaraðila hafi falið í sér að varnaraðili hafi gert samninga heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin eða reglur settar samkvæmt þeim og að skilyrði 1. mgr. 115. gr. séu því uppfyllt.

Á hinn bóginn er þess að gæta að af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að samningssambandinu sem komst á með fyrrgreindum samningum sé lokið, þ.e.a.s. búið er að afhenda, setja upp og greiða fyrir vörurnar og uppsetningu. Virðist þetta jafnframt eiga við um öll önnur innkaup sem deilt er um í málinu. Þegar af þessum ástæðum eru ekki fyrir hendi samningar sem unnt er að óvirkja í samræmi við kröfugerð kæranda og verður því að hafna kröfunni. Af sömu ástæðum verður að hafna kröfu kæranda um að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á hleðslustöðvum eða þjónustu við uppsetningu þeirra.

F

Í 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um hvenær kærunefnd útboðsmála skal leggja stjórnvaldssektir á kaupanda vegna samnings sem er yfir viðmiðunarfjárhæðum skv. 4. mgr. 23. gr. laganna. Með sama hætti og varðandi 1. mgr. 115. gr. laganna verður að líta svo á að þessi skylda eigi einnig við um samninga sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Skilyrðin fyrir þessari skyldu eiga öll það sameiginlegt að efnisleg afstaða þarf áður að hafa verið tekin til kröfu um óvirkni, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 7/2024. Með öðrum orðum getur kærunefnd útboðsmála ekki lagt stjórnvaldssekt á kaupanda þegar ekki hefur verið tekin efnisleg afstaða til kröfu um óvirkni samnings.

Í máli þessu hefur kærunefnd útboðsmála aðeins tekið efnislega afstöðu til kröfu kæranda um óvirkni að því leyti sem hún varðar samning varnaraðila við Rafbox ehf. vegna kaupa á fjórum 40 kW hleðslustöðvum, sem voru settar upp á Flókalundi, Bjarkalundi, Hólmavík og Patreksfirði, og samninga hans við tilgreind fyrirtæki sem komu að uppsetningu 400 kW hleðslustöðvar á Hólmavík.

Hvað varðar greiðslur, sem varnaraðili hefur innt af hendi á grundvelli framangreindra samninga, ber kærunefnd útboðsmála að leggja stjórnvaldssekt á hann samkvæmt b. lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 í ljósi hinna ólögmætu innkaupa. Það er í samræmi við athugasemdir við 18. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/2013 þar sem fyrst var mælt fyrir um beitingu stjórnvaldssekta í lögum um opinber innkaup. Ákvæðin voru sett til innleiðingar á tilskipun 2007/66/EB og er nánar skýrt í almennum athugasemdum við frumvarpið að það sé meginregla samkvæmt tilskipuninni að komi óvirkni af einhverjum ástæðum ekki til greina sé skylt að beita öðrum viðurlögum, það er stjórnvaldssekt eða styttingu samnings. Séu grunnrök tilskipunarinnar þau að alvarleg brot á reglum um opinber innkaup eigi að leiða til verulega neikvæðra afleiðinga fyrir kaupanda, ef ekki með óvirkni samnings þá með öðrum viðurlögum sem hafi viðhlítandi varnaðaráhrif og beri að hafa þetta markmið í huga við innleiðingu ákvæða um önnur viðurlög.

Í 2. mgr. 118. gr. laganna segir að stjórnvaldssekt skuli nema allt að 10% af ætluðu virði samnings. Greiðslur varnaraðila til Rafbox ehf. vegna innkaupa á fjórum 40 kW hleðslustöðvum námu samtals 6.880.000 krónum án virðisaukaskatts. Þá greiddi varnaraðili 1.801.170 krónur án virðisaukaskatts vegna uppsetningar á 400 kW hleðslustöðinni á Hólmavík samkvæmt reikningum útgefnum 26. mars, 27. mars og 5. apríl 2024. Fjárhæð stjórnvaldssektarinnar verður ákvörðuð út frá þessum greiðslum. Við ákvörðun á fjárhæð sektar skal samkvæmt 2. mgr. 118. gr. hafa hliðsjón af eðli og umfangi brots, ferli kaupanda og hvort og að hvaða marki samningur hefur verið látinn halda virkni sinni. Að virtu eðli og umfangi þess brots sem um ræðir, sem og að virtum atvikum öllum, verður því sektarfjárhæð ákvörðuð 250.000 krónur.

G

Að framangreindu frágengnu stendur eftir að taka afstöðu til krafna kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og um málskostnað. Þá hefur varnaraðili haft uppi kröfu um að kærandi greiði honum málskostnað.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Af lokamálslið ákvæðisins leiðir að kærunefnd útboðsmála getur veitt álit á skaðabótaskyldu þegar fyrirtæki hefur tekið þátt í opinberu útboði þar sem brotið hefur verið í bága við lög nr. 120/2016 eða reglur settar samkvæmt lögunum, að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Þegar af þeirri ástæðu að mál þetta lýtur ekki að útboði heldur að innkaupum sem hafa farið fram án útboðs getur kærunefnd útboðsmála ekki veitt álit á skaðabótaskyldu, sbr. m.a. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 17/2020 og 49/2023. Verður kröfunni því hafnað.

Hvað varðar kröfu varnaraðila um málskostnað úr hendi kæranda er í lögum nr. 120/2016 ekki mælt fyrir um heimild til handa kærunefnd útboðsmála til þess að úrskurða varnaraðila málskostnað úr hendi kæranda, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 47/2021. Verður því að hafna þessari kröfu.

Hvað varðar kröfu kæranda um málskostnað úr hendi varnaraðila er þess að gæta að ákvæði 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 á rætur sínar að rekja til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í lögskýringargögnum með því ákvæði kom fram að ákvörðun um málskostnað ætti að jafnaði aðeins að koma til greina ef varnaraðili tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Að mati nefndarinnar verður að telja að niðurstaða nefndarinnar, um að leggja stjórnvaldssekt á varnaraðila, feli í sér að varnaraðili hafi tapað málinu í öllum verulegum atriðum þrátt fyrir að öðrum kröfum kæranda hafi verið hafnað eða vísað frá, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 20/2023. Að þessu gættu og að virtum atvikum öllum verður fallist á að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Samtaka iðnaðarins, um að kærunefnd útboðsmála lýsi samninga varnaraðila, Orkubús Vestfjarða ohf., tengdum hleðslustöðvum óvirka, er vísað frá að því marki sem krafan lýtur að öðrum samningum en samningi varnaraðila við Rafbox ehf. um innkaup á fjórum hleðslustöðvum og samningum varnaraðila við Gámaþjónustu Hólmavíkur ehf., Rafbox ehf. og Ferro Zink hf. varðandi uppsetningu 400 kW hleðslustöðvar á Hólmavík, sbr. reikningar dags. 26. mars, 27. mars og 5. apríl 2024.

Varnaraðili greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 250.000 krónur í ríkissjóð.

Varnaraðili greiði kæranda 1.250.000 krónur í málskostnað.

Kröfu varnaraðila, um að kærandi greiði honum málskostnað, er hafnað.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Reykjavík, 24. febrúar 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir