Nr. 42/2022 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 26. janúar 2022 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 42/2022
í stjórnsýslumáli nr. KNU21110026
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 4. nóvember 2021 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 26. október 2021, um að synja honum um dvalarleyfi fyrir börn, sbr. 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Af kæru má ráða að kærandi krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um dvalarleyfi fyrir börn, sbr. 71. gr. laga um útlendinga, hinn 3. maí 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 26. október 2021, var umsókninni synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 4. nóvember 2021 og meðfylgjandi kæru voru greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 26. nóvember 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að í dvalarleyfisumsókn komi fram að móðir kæranda sé í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og sé með dvalarleyfi í gildi til 2023. Kærandi hafi hug á því að stunda atvinnu á Íslandi, stunda nám og búa við hlið móður sinnar þar sem hún og fjölskylda hennar annist framfærslu hans, en kærandi hafi engan stuðning í heimaríki. Með hliðsjón af framangreindu hafi umsókn kæranda verið flokkuð sem umsókn um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar, sbr. 71. gr. laga útlendinga. Kærandi væri fæddur hinn [...] og því ljóst að hann uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga um að vera yngri en 18 ára. Þá var það mat Útlendingastofnunar að undanþáguákvæði 5. mgr. 71. gr. ætti ekki við í málinu. Var umsókn kæranda því synjað.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi fengið upplýsingar um að sækja um dvalarleyfi á ákveðnu formi og að umsókn hans hafi verið á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. X. kafla laga um útlendinga. Kærandi sé [...] ára og móðir hans sé gift íslenskum ríkisborgara og vinni á leikskólanum [...]. Byggir kærandi á því að sú ákvörðun Útlendingastofnunar að flokka umsókn hans sem dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar, n.t.t. dvalarleyfi fyrir börn hafi verið röng. Sú ákvörðun hafi leitt sjálfkrafa til synjunar á umsókninni þar sem kærandi hafi verið [...] ára þegar hann sótti um dvalarleyfið. Kærandi uppfylli þau skilyrði sem fram komi í 1. og 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga og hafi auk þess sérstök tengsl við landið þar sem hann eigi fjölskyldu hér á landi, móður, fósturföður, fósturömmu og tengist auk þess börnum fósturföður. Þá séu augljóslega til staðar rík umönnunarsjónarmið, sbr. 4. mgr. 78. gr. laganna og að bersýnilega ósanngjarnt væri að veita kæranda ekki dvalarleyfi á grundvelli þeirra. Séu allar aðstæður í heimaríki hörmulegar og faðir hans sé ekki til staðar fyrir hann þar sem hann vinni í öðru landi. Er vísað til þess að næga vinnu sé að hafa á [...] og allar líkur á því að kærandi geti komist fljótt í vinnu þar. Sé það með ólíkindum að útlendingalög séu þannig úr garði gerð að vísa þurfi táningi úr landi í því tilviki sem um ræðir.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 69. gr. laga um útlendinga er kveðið á um skilyrði dvalarleyfis vegna fjölskyldusameiningar. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laganna getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Til nánustu aðstandenda teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildir um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stunda framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr.
Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. laganna. Kærunefnd telur að ákvæði 1. mgr. 69. gr. og 1. mgr. 71. gr. verði ekki skýrð á annan veg en að þar séu tæmandi talin þau dvalarleyfi sem veita rétt til fjölskyldusameiningar. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi orðinn 18 ára gamall þegar hann lagði fram dvalarleyfisumsókn sína. Liggur því fyrir að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
Í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefur tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri. Í athugasemdum við 5. mgr. 71. gr. í frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir orðrétt:
Í 5. mgr. er stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjast. Við slíkt mat skal ávallt haft samráð við barnaverndaryfirvöld ef grunur leikur á að barn búið við óviðunandi aðstæður. Getur þetta t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn hefur flust til Íslands að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í upphafi voru ekki uppfyllt eða skilyrði endurnýjunar séu af öðrum orsökum brostin. Sem dæmi má nefna ef barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Þessi heimild þarf að vera fyrir hendi meðan íslensk stjórnvöld leysa úr málefnum viðkomandi barns. Um undanþáguheimild er að ræða sem þarf að skýra þröngt en árétta ber að heimildin er sett til verndar hagsmunum barns.
Þegar kærandi sótti um umrætt dvalarleyfi var hann orðinn 18 ára og því getur undantekningarákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, sem lýtur að sérstökum hagsmunum barns, ekki átt við í máli hans. Með vísan til þess uppfyllir kærandi ekki skilyrði 71. gr. til útgáfu dvalarleyfis.
Kærandi gerir í greinargerð athugasemd við þá málsmeðferð Útlendingastofnunar að flokka umsókn hans sem umsókn um fjölskyldusameiningu í stað umsóknar um sérstök tengsl við landið. Af dvalarleyfisumsókn kæranda verður ekki fyllilega ráðið hvers konar dvalarleyfi sé sótt um. Af fyrirliggjandi tölvupóstsamskiptum móður kæranda við Útlendingastofnun, dags. 12. maí 2021, má þó ráða að stofnunin hafi móttekið umsóknina sem umsókn vegna sérstakra tengsla við landið.
Meginmarkmið með stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna á þann hátt að þeir fái skoðun á máli sínu á tveimur stjórnsýslustigum. Að mati kærunefndar er það til hagsbóta fyrir kæranda að Útlendingastofnun taki afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli skilyrði dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga. Kærandi getur þá eftir atvikum leitað eftir endurskoðun á því mati hjá kærunefnd. Þykir því rétt að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og leggja fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellants’ case.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares