Nr. 667/2017 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 14. desember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 667/2017
í stjórnsýslumáli nr. KNU17110021
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 27. október 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. október 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um vernd ásamt eiginkonu og börnum. Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 22. ágúst 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 10. október 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 25. október 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðuninni með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 7. nóvember 2017. Ákvörðun Útlendingastofnunar var kærð til kærunefndar útlendingamála þann 27. október 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 17. nóvember 2017 ásamt fylgigögnum. Kærunefnd bárust frekari gögn frá kæranda þann 1. desember 2017.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að fjölskylda kæranda hafi þurft að þola hótanir og ofsóknir í heimaríki sínu af hálfu óþekktra aðila og geti ekki leitað á náðir yfirvalda vegna þessa. Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi. Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi greint frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að þegar hann hafi skilið við fyrrverandi eiginkonu sína og gifst á ný hafi hótanir byrjað að berast honum. Þær hótanir hafi síðan aukist þegar fyrri eiginkona hans og móðir hennar hafi látist í bílslysi í maí 2017 og hafi núverandi eiginkonu hans verið kennt um bílslysið. Hafi henni og börnum þeirra borist líflátshótanir í kjölfarið. Hótanirnar hafi átt rætur að rekja til fjölskyldu fyrrverandi eiginkonu hans sem sé […]. Fjölskyldu kæranda hafi borist nafnlaus símtöl og bréf með hótunum. Þá hafi dauður fugl verið hengdur á útidyrahurð þeirra. Einnig hafi verið skotið í átt að eiginkonu hans. Kærandi kveðst óttast um líf sitt og og tekur fram að hann hafi þurft að láta börn sín hætta í skóla vegna hótananna. Þá kveðst kærandi ekki geta leitað til lögreglu í heimaríki.
Í greinargerð er fjallað almennt um ástand mannréttindamála í […]. Kærandi greinir frá margvíslegum mannréttindabrotum sem framin séu í heimaríki og vísar til stuðnings þess til alþjóðlegra skýrslna. Í greinargerð er fjallað ítarlega um ástæðuríkan ótta kæranda við ofsóknir á grundvelli aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi. Vísar kærandi til leiðbeininga Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna […] máli sínu til stuðnings og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Telur kærandi að hann hafi sýnt fram á að ótti hans við ofsóknir vegna hótana um líflát og ofbeldi af hálfu […] sé ástæðuríkur. Ljóst sé að líf kæranda verði í hættu verði hann sendur til heimaríkis og ekki sé raunhæft að hann leiti ásjár yfirvalda í heimaríki, enda sé spilling þar landlægt vandamál og réttar- og löggæslukerfi landsins veikt. Með því að senda kæranda til heimaríkis sé brotið gegn grundvallarreglu þjóðaréttar um bann við því að vísa fólki brott eða endursenda þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu. Vísar kærandi því til stuðnings til 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Þá myndi ákvörðun um endursendingu brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu.
Til stuðnings varakröfu um viðbótarvernd fjallar kærandi um ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og samspil þess við m.a. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 15. gr. tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2004/83/EB um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og um inntak slíkrar verndar. Þá bendir kærandi m.a. á að einstaklingsbundið mat sé kjarni flóttamannahugtaksins og nauðsynlegt til að virða grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Þá hafi Evrópuráð um flóttamenn og útlaga (e. European Council on Refugees and Exiles) ítrekað beint þeim tilmælum til ríkja Evrópusambandsins að hverfa frá notkun lista yfir svokölluð örugg ríki. Fari stjórnvöld þá leið að meta umsóknir eingöngu eftir heimaríki kæranda leiði það til ómálefnalegrar málsmeðferðar sem byggi á staðalímyndum í stað sjálfstæðs mats á aðstæðum hvers og eins. Umsóknir um alþjóðlega vernd beri að meta á grundvelli hlutlægra og nýrra upplýsinga um stöðu mála í heimaríki viðkomandi og aðstæðum einstaklingsins fremur en almennum fullyrðingum um að ríki séu tiltölulega örugg lýðræðisríki.
Til stuðnings þrautavarakröfu um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga vísar kærandi einkum til lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Kærandi telji að með hliðsjón af framangreindri umfjöllun um aðstæður í heimaríki hans þá séu skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga uppfyllt.
Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Í greinargerð er ferli málsins hjá stofnuninni varðandi beitingu brottvísunar og endurkomubanns rakið. Þar kemur m.a. fram að kæranda hafi verið gefinn kostur á að veita andmæli og að andmælum hafi verið komið á framfæri af hálfu kæranda. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 um útlendinga og meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Þá telur kærandi að af hraða ákvörðunar Útlendingastofnunar að dæma hafi stofnunin ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni þegar umsókn kæranda hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus. Enn fremur hafi stofnuninni verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Jafnframt hafi Útlendingastofnun brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með því að fella niður frest kæranda til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, enda sé sú ráðstöfun verulega íþyngjandi úrræði. Þá telur kærandi að ákvæði 49. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, ásamt áorðnum breytingum, sé í andstöðu við lög um útlendinga. Í ákvæðinu sé fjallað um réttaráhrif synjunar bersýnilega tilhæfulausrar umsóknar. Kærandi telur að ákvæðið eigi sér ekki stoð í lögum um útlendinga þar sem ekki sé að finna heimild til handa ráðherra til að ákveða með reglugerð að íþyngja einstökum hópum fólks meira en öðrum við ákvörðun brottvísunar og endurkomubanns. Kærandi bendir þá m.a. á að börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd, hvort sem þau séu í fylgd með umönnunaraðila eða ekki og að ávallt skuli hafa það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess. Vísar kærandi m.a. til laga um útlendinga, barnalaga nr. 76/2003, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2011/95/ESB máli sínu til stuðnings. Kærandi heldur því fram að börnum hans sé hætta búin í heimaríki og það sé augljóslega þeim ekki fyrir bestu að verða send aftur til heimaríkis. Að lokum bendir kærandi á að við mat á möguleika á flótta innanlands beri að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort krafan sé sanngjörn. Þá þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat í hverju tilviki fyrir sig og almennt séu ekki forsendur til þess að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum. Kærandi fái ekki séð að aðstæður hans í heimaríki myndu breytast flytji hann innanlands í heimaríki. Hann hafi margoft reynt að flytjast um set innan […] en einstaklingarnir sem séu á eftir honum hafi ávallt fundið þau. Hann sé hvergi öruggur og telur að flutningur innan heimaríkis muni ekki leysa hann undan þeirri ógn sem hann búi við í […].
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum: […] Þá kemur fram í framangreindum gögnum að […] kveði á um jafnrétti allra fyrir lögunum og mismunun á grundvelli kynþáttar, litarháttar, tungumáls, kyns, trúar- og lífsskoðana, stjórnmálaskoðana, þjóðernis, félagslegrar stöðu eða tengsla, uppruna, búsetu eða efnahagslegrar stöðu sé refsiverð skv. refsilöggjöf landsins. […].
Framangreind gögn kveða einnig á um að spilling sé þó nokkur í […] stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu og hafi miklar framfarir átt sér stað á undanförnum árum. Meðal annars hafi verið sett á fót sérstök landsáætlun til að sporna við skipulögðum glæpum í landinu […]. Stjórnvöldum beri að taka allar tilkynningar um misferli lögreglu til skoðunar og aðili sem telji að brotið sé á réttindum sínum geti kært til æðra stjórnvalds eða farið með mál sitt fyrir dómstóla. Einnig komi fram að stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins (e. General Inspection Department) sé ábyrg fyrir því að rannsaka brot sem framin séu af lögreglumönnum og hafi sú stofnun heimild til að beita agaviðurlögum. Frjáls félagasamtök líkt og […] hafi hins vegar gagnrýnt þetta fyrirkomulag og bendi m.a. á að stjórnvöld hafi ekki alltaf rannsakað málin með fullnægjandi hætti.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggði umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að fjölskylda kæranda hafi þurft að þola hótanir í heimaríki sínu af hálfu óþekktra aðila og geti ekki leitað á náðir yfirvalda vegna þessa.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna. Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Eins og fram hefur komið byggði kærandi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að fjölskylda kæranda hafi þurft að þola hótanir í heimaríki sínu af hálfu óþekktra aðila í kjölfar þess að kærandi hafi skilið við eiginkonu sína og gifst á ný. Hótanirnar hafi aukist eftir að fyrrum eiginkona kæranda hafi látist í bílslysi í maí 2017. Kærandi kveðst ekki geta leitað til lögreglu vegna þessa.
Kærandi hefur lagt fram ljósmyndir sem sýna fuglshræ á hurðarhúni sem gagn til stuðnings þeirra málsástæðu sinni að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir […]. Kærandi hefur ekki orðið fyrir áverkum eða beinum árásum og hefur ekki lagt fram önnur trúverðug gögn sem styðja við mál sitt. Þá hefur hann ekki leitað til lögreglu. Kærunefnd telur að flótta kæranda frá heimaríki hafi ekki borið það brátt að að ósanngjarnt sé að gera þá kröfu að kærandi styðji málsástæður sínar betur með trúverðugum gögnum. Með hliðsjón skýrslum um aðstæður í heimaríki kæranda telur kærunefnd að hann hafi ekki á nægilega skýran hátt sýnt fram á að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi vera […] en ekki tilheyra minnihlutahópi, svo sem á grundvelli kynþáttar, þjóðernis eða pólitískra skoðana. Þá kvaðst hann ekki vera virkur í pólitísku starfi. Kærandi hefur borið fyrir sig að vera […] og þar að leiðanda teljast til verndaðs hóps samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 38. gr. laganna. Kærandi hefur hvorki leitað til lögreglu né […]. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem gefa til kynna að um […] sé að ræða. Í ljósi skýrslna um […] fellst kærunefnd ekki á að hann hafa sýnt fram á að sú hætta sem hann telur sig vera í tengist […]. Önnur gögn málsins, þ.m.t. framburður kæranda, benda ennfremur ekki til þess að sú hætta sem kærandi kveður sig vera í tengist þeim ástæðum sem 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vísar til, sbr. 3. mgr. 38. gr. laganna. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu […] yfirvalda. Einnig benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Kærunefnd hefur yfirfarið gögn málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana og frjálsra félagasamtaka um aðstæður í […]. Á grundvelli framangreindra gagna verður ekki talið að […] viðgangist almennt í landinu í skjóli refsileysis. Sú staðhæfing kæranda að hann fái ekki nauðsynlega aðstoð frá lögreglu í […] fær lítinn stuðning í þeim gögnum sem kærunefndin hefur skoðað við meðferð málsins. Gögn bendi til þess að þeir ríkisborgarar […] sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Hægt sé m.a. að leita til stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og umboðsmanns […]. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf að mati umboðsmanns og frjálsra félagasamtaka í landinu. Í ljósi framangreinds telur kærunefnd að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld í […] geti ekki eða vilji ekki veita honum viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir það áreiti sem kann að beinast að honum, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita sér ásjár lögreglu eða annarra yfirvalda í heimaríki telji hann þörf á því. Af framangreindu virtu telur kærunefnd að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling. Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997). Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. í greinargerð með frumvarpi til laga um útlendinga segir m.a. að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi kveðst ekki geta leitað aðstoðar yfirvalda vegna hótana sem hann og fjölskylda hans sæti þar í landi. Svo sem fram hefur komið metur kærunefnd það svo, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að kæranda standi til boða úrræði í heimaríki hans sem feli í sér viðeigandi vernd. Þá kemur fram í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.
Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun m.a. vera með […] en að hann þurfi ekki á lyfjum að halda. Kærandi tók jafnframt fram að hann ætti andlega erfitt. Kærandi hefur lagt fram samskiptaseðil frá […], dags. 11. september og 2. nóvember 2017, þar sem staðfest er að kærandi sé […]. Þá kemur þar einnig m.a. fram að kærandi sé með […].
Samkvæmt upplýsingum frá Alþjóðaheilbrigðisstofnuninni hafa […]. Kærandi er ekki í meðferð hér á landi sem ekki er læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa. Með vísan til framburðar kæranda og gagna um heilbrigðisaðstæður í […] og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum hans telur kærunefnd að kærandi geti fengið aðstoð stjórnvalda í heimaríki vegna aðstæðna sinna leiti hann eftir því. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Brottvísun og endurkomubann
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að í viðtali við kæranda hafi hann kveðið ástæður flótta síns vera ótta við hótanir ónafngreindra aðila í garð fjölskyldu sinnar. Það var mat Útlendingastofnunar, með hliðsjón af frásögn kæranda, trúverðugleikamati, gögnum máls og fyrirliggjandi landaupplýsingum, að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá hafi ekkert bent til þess að aðstæður kæranda í heimaríki væru þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi hafi Útlendingastofnun litið til orðalags 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessarar umsóknar taki mið af þeirri ábyrgð sem lögð sé á aðila að þessu leyti.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna.
Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Þá segir í 49. gr. reglugerðarinnar að ef umsókn hefur verið synjað á þeim grundvelli að hún sé bersýnilega tilhæfulaus skuli útlendingi almennt brottvísað og ákvarðað endurkomubann án þess að veittur sé frestur til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 2. mgr. 104. gr. og b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun sé heimilt í undantekningartilvikum að veita útlendingum sem falla undir þetta ákvæði frest til sjálfviljugrar heimfara og aðstoð, t.d. þegar um er að ræða fylgdarlaus ungmenni. Samkvæmt efni sínu fjalla framangreind ákvæði reglugerðar um útlendinga bæði um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hefur áður komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.
Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.
Af framangreindu leiðir að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar verði ekki túlkað á þann veg að niðurstaða mats á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. gr. laga um útlendinga ráði úrslitum um það hvort rétt sé að fella niður frest til að yfirgefa landið og brottvísa umsækjanda með endurkomubanni, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, enda hafi löggjafinn ekki falið ráðherra vald til að setja slíka reglu. Telur kærunefnd því að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar hafi ekki áhrif á fyrri framkvæmd nefndarinnar varðandi mat á tilhæfuleysi umsókna um alþjóðlega vernd þegar kemur að beitingu brottvísunar.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.
Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að fjölskylda kæranda hafi þurft að þola hótanir í heimaríki sínu af hálfu óþekktra aðila og geti ekki leitað á náðir yfirvalda vegna þessa. Kærandi bar fyrir sig að vera […]. Hann lagði fram fjölmörg gögn en kærunefnd telur þó að flest þeirra tengist ekki umsókn hans um vernd. Sem fyrr segir er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kæranda og aðstæður hans þar, að kærandi eigi ekki rétt á alþjóðlegri vernd skv. 37. gr. laga um útlendinga eða dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. Sú niðurstaða fékkst hins vegar ekki án undangenginnar rannsóknar á aðstæðum kæranda, m.a. þess hluta er varðaði ætlað andlát fyrri eiginkonu hans og móður hennar og afleiðingar þess fyrir kæranda. Kærunefnd telur því að umsókn hans hafi ekki verið bersýnilega tilhæfulaus. Með vísan til ofangreinds eru ekki forsendur til að staðfesta þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann.
Rökstuðningur ákvörðunar Útlendingastofnunar
Eins og að framan greinir tók Útlendingastofnun ákvörðun í máli kæranda, dags. 25. október 2017. Í ákvörðuninni er að einhverju leyti gerð grein fyrir lagagrundvelli málsins, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þar koma jafnframt fram ákveðnar upplýsingar um málsatvik, sbr. 2. mgr. 22. gr. laganna. Þá er vísað til þess í ákvörðuninni að heimilt sé að óska eftir frekari rökstuðningi fyrir ákvörðuninni, sbr. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Nánari rökstuðningur Útlendingastofnunar er dags. 7. nóvember 2017.
Við mat á því hvort áskilnaði 22. gr. stjórnsýslulaga um efni rökstuðnings fyrir ákvörðun stofnunarinnar í máli kæranda sé fullnægt telur kærunefnd rétt að líta heildstætt á það sem fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. október 2017, og nánari rökstuðningi ákvörðunarinnar, dags. 7 nóvember 2017. Aftur á móti leiðir af reglum stjórnsýsluréttarins, einkum hinni svonefndu skýrleikareglu, að bæði ákvörðun stofnunarinnar og nánari rökstuðningur verða að efni til að vera rétt og skýr. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda kemur fram að umsókn hans hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus, sbr. a- og b-lið 2. mgr. 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Þá er vísað til þess að þar sem umsókn kæranda hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus verði honum ekki veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 49. gr. reglugerðar um útlendinga.
Að mati kærunefndar verður ekki önnur ályktun dregin af framsetningu ákvörðunarinnar en að við mat á hvort umsókn kæranda sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hafi eingöngu verið byggt á þeim skilyrðum sem koma fram í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Eins og að framan hefur verið lýst er það afstaða kærunefndar að löggjafinn hafi falið stjórnvöldum mat á þessu atriði og ráðherra hafi ekki verið framselt vald til að takmarka matið með reglugerð. Að mati nefndarinnar var framsetning í ákvörðun Útlendingastofnunar að þessu leyti ekki í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru til skýrleika ákvarðana og rökstuðnings stjórnvalda. Nánari rökstuðningur, dags. 7. nóvember 2017, bendir frekar til þess að farið hafi fram mat á tilhæfuleysi umsóknar kæranda í tengslum við ákvörðun um brottvísun og telur kærunefnd því ekki tilefni til annars en að leggja til grundvallar að efnislegt mat á þessu atriði hafi farið fram hjá Útlendingastofnun. Í ljósi niðurstöðu kærunefndar um brottvísun og endurkomubann er ekki ástæða til að fjalla frekar um þetta atriði.
Leiðbeiningar vegna kærufrests
Fari aðili máls fram á eftirfarandi rökstuðning með ákvörðun þar sem samhliða rökstuðningur hefur ekki verið veittur hefst kærufrestur þegar rökstuðningur hefur verið tilkynntur honum, sbr. 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af gögnum málsins má ráða að leiðbeiningar Útlendingastofnunar um kærufrest hafi verið á þá leið að kæri umsækjandi ákvörðun hefjist kærufrestur þegar umsækjanda er tilkynntur rökstuðningur ákvörðunar. Leiðbeiningar stofnunarinnar, að því er varðar upphaf kærufrests, voru því villandi og ekki í samræmi við 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Þar sem ljóst er að kærandi í þessu máli hefur ekki orðið af réttindum vegna annmarkans og ljóst er að annmarkinn hefur ekki haft áhrif á niðurstöðu máls hans hjá Útlendingastofnun er ekki ástæða til að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.
Andmælaréttur aðila máls
Í IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eru lögfestar meginreglur um andmælarétt. Þeim er einkum ætlað að tryggja að aðili máls geti gætt hagsmuna sinna með því að koma afstöðu sinni til málsins á framfæri við stjórnvöld. Til þess að aðili geti neytt andmælaréttar síns þarf hann að hafa vitneskju um að málið sé til meðferðar hjá stjórnvöldum, hann þarf að eiga greiðan aðgang að málsgögnum og hann þarf að eiga þess kost að tala máli sínu. Stjórnvaldi er heimilt samkvæmt 1. mgr. 18. gr. stjórnsýslulaga að setja aðila ákveðinn frest til að kynna sér gögn og tjá sig um mál. Að öðrum kosti getur aðili á hvaða stigi málsmeðferðar sem er krafist þess að afgreiðslu málsins sé frestað uns honum hefur gefist tími til þess að kynna sér gögn og gera grein fyrir afstöðu sinni, sbr. 2. mgr. 18. gr. laganna. Heimild til að óska eftir frestun máls er órjúfanlegur þáttur í andmælarétti aðila enda er ekki hægt að líta svo á að rétturinn sé raunhæfur og virkur nema hann fái ráðrúm til að undirbúa mál sitt.
Að mati kærunefndar voru leiðbeiningar sem Útlendingastofnun veitti kæranda í viðtali rangar að því er varðar heimild kæranda til að máli hans væri frestað svo honum gæfist tækifæri til að gera grein fyrir afstöðu sinni til málsins, sbr. 18. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í þessu sambandi áréttar kærunefnd jafnframt það sem áður hefur komið fram í úrskurðum nefndarinnar varðandi þá eðlisbreytingu sem verður á máli sem hefst með umsókn um alþjóðlega vernd þegar stjórnvald ákveður að málið varði jafnframt ákvörðun um brottvísun kæranda með endurkomubanni. Réttur kæranda til að gera grein fyrir afstöðu sinni varðar málið í heild og hefur sérstaka þýðingu er varðar fyrirhugaða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.
Fyrir liggur að kærandi kærði mál sitt til kærunefndar útlendingamála sem veitti talsmanni hans frest til að leggja fram skriflega greinargerð í málinu, eftir atvikum studda frekari gögnum. Kærunefnd útlendingamála hefur endurskoðað alla þætti máls kæranda og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Eru ekki efni til, að þessu sinni, að fella ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á alþjóðlegri vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða úr gildi vegna framangreindra málsmeðferðarannmarka, enda verður ekki enn séð af framkvæmd Útlendingastofnunar af málum sem hljóta afgreiðslu í samræmi við 29. gr. laga um útlendinga að um kerfisbundinn annmarka sé að ræða.
Kærunefnd tekur þó fram að það að Útlendingastofnun hefur fullt forræði á mati á því hvort kæra fresti réttaráhrifum ákvörðunar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga, leggur að mati nefndarinnar auknar skyldur á stofnunina að gætt sé í hvívetna að því að meðferð málanna sé í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga. Í því sambandi áréttar kærunefnd að annmarkar á málsmeðferð á fyrsta stjórnsýslustigi í slíkum málum geta leitt til óafturkræfra réttarspjalla fyrir kæranda og eftir atvikum í alvarlegustu tilvikunum falið í sér brot gegn 68. gr. stjórnarskrárinnar og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að öðru leyti telur kærunefnd ekki tilefni til að gera athugasemdir við rannsókn málsins hjá Útlendingastofnun.
Frávísun og frestur til að yfirgefa landið
Kærandi sótti um vernd hér á landi þann 22. ágúst 2017. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu í meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna. Kærandi skal yfirgefa landið innan 15 daga frá birtingu úrskurðar þessa.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn um alþjóðlegri vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Felld er úr gildi ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar. Kærandi skal yfirgefa landið innan 15 daga.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision. The appellant shall leave the country within 15 days.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Erna Kristín Blöndal Pétur Dam Leifsson