Nr. 173/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 23. apríl 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 173/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19020041
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 13. febrúar 2019 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. febrúar 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunarverði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun um endurkomubann verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Með bréfi, dags. 31. janúar 2019, tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. febrúar sl., var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í tvö ár. Kærandi kærði ákvörðunina við birtingu þann sama dag. Þann 14. febrúar sl. var kæranda skipaður talsmaður í málinu og þann 21. febrúar 2019 barst kærunefnd greinargerð kæranda. Í bréfi til kærunefndar, dags. 14. febrúar sl. óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 27. febrúar sl. féllst kærunefndin á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi sé ríksiborgari Albaníu og þurfi ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Þar var vísað til þess að kæranda hafi verið birt tilkynning þann 31. janúar 2019 þar sem fram hefði komið að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða honum endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi þar sem hann hefði dvalið hér á landi lengur en honum var heimilt. Óljóst væri hvenær kærandi hafi komið til landsins og yrði því að telja dvöl hans hér á landi ólögmæta, nema hann gæti sýnt fram á stimpla í vegabréfi eða annað sem staðfesti að hann hafi ekki dvalið á Schengen-svæðinu umfram 90 daga heimild sína til dvalar, sbr. 13. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017. Með bréfinu hafi kæranda verið veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Við birtingu hafi kærandi lýst því yfir að hann myndi leggja fram greinargerð en stofnuninni hefði ekki borist nein gögn frá kæranda til staðfestingar á því að hann væri á Schengen-svæðinu í löglegri dvöl eða að hann hefði yfirgefið Schengen-svæðið.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga sé útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segi til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. þurfi útlendingur sem hyggst dveljast hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. að hafa dvalarleyfi. Heimild til brottvísunar útlendings sem ekki sé með dvalarleyfi sé að finna í 98. gr. laganna. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 98. gr. sé heimilt að brottvísa útlendingi sem sé án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að kærandi væri ekki með dvalarleyfi hér á landi og hefði ekki sýnt fram á að dvöl hans hefði takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Yrði því að telja að dvöl hans hér á landi væri ólögmæt. Hefði að mati stofnunarinnar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. Að framangreindu virtu var það mat Útlendingastofnunar að heimilt væri og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að hann hafi komið hingað til lands þann 29. nóvember 2018 og hafi áætluð brottför verið þann 1. mars 2019. Fyrirhuguð dvöl hans hafi því verið í samræmi við heimildir hans til dvalar innan Schengen-svæðisins. Kærandi hafi hins vegar glatað vegabréfi sínu þann 20. desember 2018, sbr. tilkynningu til lögreglu móttekinni þann 6. febrúar 2019. Þá vísar kærandi til þess að hann hafi ekki skilið efni tilkynningar Útlendingastofnunar og hafi stofnunin því brotið gegn 11. gr. laga um útlendinga, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga við birtingu tilkynningarinnar.
Þá kemur fram í greinargerð kæranda að hann telji að ákvörðun lögreglustjóra um ráðstafanir skv. 114. gr. laga um útlendinga hafi ekki verið birt með réttum hætti og sé um brot að ræða gegn 11. gr. sömu laga.
Í ljósi framangreinds beri að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi. Enn fremur hafi Útlendingastofnun brotið gegn andmælarétti kæranda, sbr. 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga, þar sem hann hafi ekki skilið efni tilkynningarinnar. Kærandi telji ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum þar sem hann hafi ætlað að yfirgefa landið innan tilskilins tíma en hafi líkt og fyrr greini glatað vegabréfi sínu. Kærandi hafi ekki fengið leiðbeiningar um stöðu sína heldur verið grunaður um að hafa dvalist lengur í landinu en honum hafi verið heimilt án frekari gagna eða rannsóknar af hálfu Útlendingastofnunar. Þá vísar kærandi til þess að ósanngjarnt sé að brottvísa kæranda og beita hann endurkomubanni. Með hliðsjón af öllu framangreindu og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga sé það mat kæranda að endurkomubannið gangi lengra en ástæða sé til. Kærandi vísar til úrskurðar kærunefndar nr. 318/2018 máli sínu til stuðnings. Í greinargerð sinni gerir kærandi athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar í máli hans en kærandi telji það ekki samrýmast rannsóknarreglu stjórnsýslulaga að stofnunin hafi ekki kannað hvenær kærandi hafi komið til landsins áður en ákvörðun hafi verið tekin um brottvísun og endurkomubann.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal, svo framarlega sem 102. gr. á ekki við, vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna.
Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Kærunefnd sendi fyrirspurn til Útlendingastofnunar þann 22. mars sl. varðandi það hvenær stofnunin hafi fengið vitneskju um veru kæranda hér á landi og við hvaða komudag stofnunin hefði miðað við í töku ákvörðunar sinnar. Samkvæmt svari Útlendingstofnunar þann sama dag fékk stofnunin fyrst fregnir af kæranda þann 31. janúar sl. þegar lögregla tilkynnti stofnuninni um veru hans hér á landi. Þá kemur fram í svari Útlendingastofnunar að brottvísunarmál gegn kæranda hafi hafist í kjölfar tilkynningar frá lögreglu um að kærandi væri líklega í ólögmætri dvöl hér á landi. Þá kemur fram að lögreglan hafi ekki fengið upplýsingar um hvenær hann hafi komið til landsins og að kærandi hafi ekki lagt fram gögn til staðfestingar komu sinni.
Eins og að framan greinir er m.a. byggt á því af hálfu kæranda að að hann hafi komið til Íslands þann 29. nóvember 2018 og því verið heimil dvöl hér á landi þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun um brottvísun hans. Hann geti þó ekki sýnt upplýsingar um stimpla í vegabréfi sínu þar sem hann hafi glatað því eftir komu hingað til lands.
Með tölvupósti dags. 1. apríl 2019 leiðbeindi kærunefnd kæranda um að leggja fram staðfestingu á komudegi hingað til lands, þ.e. flugmiða eða annað sem sé til þess fallið á að varpa ljósi á hvenær kærandi hafi komið til landsins. Veittur var frestur til 5. apríl s.á. en engin gögn bárust frá kæranda. Þá er ljóst að kæranda var veitt tækifæri til að leggja fram gögn máli sínu til stuðnings eftir birtingu tilkynningar Útlendingastofnunar um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann kæranda sem birt var kæranda þann 31. janúar 2019 en hann lagði ekki fram frekari gögn hjá Útlendingastofnun.
Að mati kærunefndar stendur kæranda nærri að leggja fram gögn sem styðja staðhæfingar hans um komu inn á Schengen-svæðið. Í því sambandi telur kærunefnd jafnframt rétt að líta til hliðsjónar til þeirra viðmiðana um lengd dvalar sem koma fram í 1. mgr. 13. gr. reglugerðar um för yfir landamæri, þar sem m.a. kemur fram að ef ekki liggur fyrir komustimpill í ferðaskilríkjum skuli miða við að handhafi skilríkjanna hafi ekki gætt skilyrða um lengd dvalar, nema útlendingur leggi fram gögn sem með trúverðugum hætti sýna fram á að hann hafi virt skilyrði um lengd dvalar, sbr. jafnframt 2. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar. Þar sem engin gögn liggja fyrir í málinu sem styðja fullyrðingar kæranda um dagsetningu komu til landsins er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á að hann sé í löglegri dvöl hér á landi, sbr. 1. mgr. 49. gr. og 1. mgr. 50. gr. laga um útlendinga, sbr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga.
Í greinargerð vísar kærandi m.a. til þess að hann hafi ekki skilið efni tilkynningar Útlendingastofnunar, dags. 31. janúar 2019, um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann. Samkvæmt gögnum málsins ritaði kærandi á tilkynninguna: „I have agreed that those papers/documents are translated for me in English“ og ritaði jafnframt undir efni hennar. Að mati kærunefndar benda gögn málsins ekki til annars en að kæranda hafi verið leiðbeint með fullnægjandi hætti af hálfu Útlendingastofnunar um feril máls hans. Verður því hvorki fallist á það með kæranda að Útlendingastofnun hafi brotið gegn 11. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 7. gr. stjórnsýslulaga, né 12. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 13. gr. stjórnsýslulaga, að þessu leyti.
Með vísan til framangreinds er skilyrðum a-liðar 1. mgr. og 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt. Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að brottvísun kæranda geti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum með hliðsjón af tengslum hans við landið.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. og 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hann ólöglega í landinu og yfirgaf ekki landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. jafnframt staðfest, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. á ákvæðum laga um útlendinga.
Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Laufey Helga Guðmundsdóttir