Nr. 369/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 18. september 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 369/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18060047

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 28. júní 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. júní 2018, um að synja umsókn kæranda um að fella úr gildi endurkomubann til Íslands og synja honum um dvalarleyfi.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á Íslandi.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 9. október 2017. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. október sama ár, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd, vísað brott frá landinu og bönnuð endurkoma til landsins í tvö ár. Mun kærandi hafa verið fluttur úr landi þann 7. nóvember 2017. Þann 4. apríl 2018 óskaði kærandi eftir því að endurkomubann það sem honum var ákveðið yrði fellt úr gildi. Þann sama dag lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara. Með hinni kærðu ákvörðun, dags. 11. júní 2018, synjaði Útlendingastofnun umsókn kæranda um að fella úr gildi endurkomubann sem honum var ákvarðað. Þá var honum jafnframt synjað um dvalarleyfi hér á landi. Ákvörðun Útlendingastofnunar var móttekin fyrir hönd kæranda hér á landi þann 13. júní 2018. Þann 28. júní 2018 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Kærunefnd hefur borist greinargerð kæranda, dags. 28. júní 2018, ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga þar sem fram kemur að samkvæmt umsókn sé heimilt að fella úr gildi endurkomubann hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun var tekin. Kærandi hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi í október 2017 sem Útlendingastofnun hafi metið sem bersýnilega tilhæfulausa og að honum hafi því verið vísað brott frá landinu og ákveðið endurkomubann í tvö ár.

Kom fram að við mat á því hvort lengd endurkomubanns fæli í sér ósanngjarna niðurstöðu gagnvart kæranda eða ættingjum hans yrði að hafa hliðsjón af 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Í ákvörðuninni er rakið að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara í [...] og þau eigi samkvæmt gögnum málsins von á barni saman í [...] nk. Séu aðstæður kæranda því breyttar frá því þegar ákvörðun um brottvísun og endurkomubann var tekin. Í ákvörðuninni var tekið fram að kærandi hafi kynnst eiginkonu sinni eftir að honum hafi verið birt ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á alþjóðlegri vernd og brottvísun og að kærandi hafi verið fluttur til heimaríkis 17 dögum eftir að þau kynntust. Kærandi hafi því stofnað til fjölskyldulífs þegar honum hafi mátt vera ljóst að honum yrði vísað brott frá landinu og bönnuð endurkoma. Verði talið hafið yfir allan vafa að allir hlutaðeigandi aðilar hafi gert sér grein fyrir því við stofnun hjúskapar að kærandi ætti ekki afturkvæmt til Íslands fyrr en endurkomubann hans rynni út. Með vísan til þess að engar hömlur væru á ferðafrelsi eiginkonu kæranda og ófædds barns þeirra og að til hjúskaparins hafi verið stofnað eftir að kærandi hafi verið fluttur úr landi var það mat Útlendingastofnunar að endurkomubann kæranda fæli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða eiginkonu hans þar sem þau gætu sameinast í heimaríki kæranda. Yrði því ekki talið að aðstæður kæranda væru með þeim hætti að endurkomubann gengi gegn ákvæðum stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu.

Vegna umsóknar kæranda um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar vísaði Útlendingastofnun til d-liðar 1. mgr. 55. gr. laga um útlendinga, um að heimilt sé að veita útlendingi dvalarleyfi í samræmi við ákvæði VI.-XI. kafla samkvæmt umsókn ef ekki liggja fyrir atvik sem valdið geta því að honum verði meinuð landganga hér á landi eða dvöl samkvæmt öðrum ákvæðum laga um útlendinga. Þar sem kærandi væri í endurkomubanni til 7. nóvember 2019 uppfyllti hann ekki áðurnefnt grunnskilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis hér á landi. Var umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar því synjað.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Kærandi byggir kröfur sínar á því að skilyrðum rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar hafi ekki verið fullnægt við töku ákvörðunar Útlendingastofnunar. Þá séu uppfyllt öll skilyrði til þess að fella úr gildi endurkomubann og veita kæranda dvalarleyfi á Íslandi en aðstæður kæranda hafi breyst verulega frá því að ákvörðun um brottvísun hafi verið tekin. Bendir kærandi m.a. á að í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi ekki verið tekið tillit til þess að eiginkona kæranda eigi barn með íslenskum ríkisborgara, fætt árið [...], og fari með sameiginlega forsjá þess ásamt barnsföður sínum. Telur kærandi því að Útlendingastofnun hafi ekki getað byggt rökstuðning sinn á þeirri forsendu að eiginkona hans geti ferðast eða flutt til heimaríkis hans. Vísar kærandi einnig til þess að eiginkona hans sé ófrísk og að aðstæður nýfæddra barna í heimaríki hans séu mun verri en hér á landi. Kærandi telur ljóst að Útlendingastofnun hafi ekki litið til réttar barns til að lifa og þroskast í því umhverfi sem það þekki og velferð þess krefst og réttar barns til að umgangast báða foreldra sína. Þá vísar kærandi til meginreglunnar um að þegar ákvarðanir stjórnvalda varði börn skuli það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið byggt á því að ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun kæranda af landinu hafi ekki falið í sér brot gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Kærandi byggir á því að hann sé ekki afbrotamaður og að hann óski einungis eftir því að setjast hér að og sameinast fjölskyldu sinni. Þegar bornir séu saman hagsmunir barnanna vegna fjölskyldusamvista við kæranda og tengsl hans og fjölskyldu hans við land og þjóð gegn óljósum hagsmunum íslenska ríkisins telur kærandi skýrt að lögboðnir hagsmunir barnanna vegi þyngra. Styður kærandi kröfu sína einnig við ákvæði 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Vísar kærandi til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Boultif gegn Sviss (nr. 54271/00) og þeirra sjónarmiða sem þýðingu hafa í brottvísunarmálum, þ.e. lengd dvalar í aðildarríki, þjóðernis fjölskyldumeðlima, fjölskylduaðstæðna, hvort börn séu hluti af fjölskyldunni o.fl. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki litið nægilega til framangreindra sjónarmiða og því beri að fella endurkomubann kæranda úr gildi og veita honum dvalarleyfi hér á landi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að synja umsókn kæranda um að fella úr gildi endurkomubann sem honum var ákvarðað. Þá er til úrlausnar hvort rétt sé að synja umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 69. og 70. gr. laga um útlendinga.

Í 101. gr. laga um útlendinga er fjallað um áhrif brottvísunar og endurkomubann. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins felur brottvísun í sér bann við komu til landsins síðar. Endurkomubannið getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Á grundvelli 3 mgr. 101. gr. er heimilt að fella úr gildi endurkomubann samkvæmt umsókn, hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.

Í athugasemdum við 3. mgr. 101. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að sú heimild sé í samræmi við 3. mgr. 11. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl, en í ákvæðinu er m.a. veitt heimild til að fella úr gildi endurkomubann á grundvelli mannúðarástæðna. Í tilskipuninni sé þó ekki gerð nánari grein fyrir því hvaða tilvik falli undir mannúðaraðstæður en ljóst sé að ríkjunum sé veitt svigrúm til túlkunar og mats á þeim aðstæðum sem fyrir hendi séu hverju sinni.

Í 3. mgr. 11. gr. tilskipunar 2008/115/EB segir m.a. að aðildarríki skuli taka til skoðunar hvort draga skuli tilbaka endurkomubann ef einstaklingur hefur yfirgefið Schengen-svæðið í fullu samræmi við ákvörðun þar að lútandi. Þá segir að aðildarríki geti á grundvelli mannúðarsjónarmiða tekið ákvarðanir um að veita ekki endurkomubann, draga endurkomubann tilbaka og heimila einstaklingi sem hefur verið vísað brott að heimsækja landið án þess að endurkomubann falli úr gildi. Í ákvæðinu segir jafnframt að aðildarríki geti dregið til baka endurkomubann í einstökum málum eða flokkum mála á öðrum grundvelli.

Eins og áður greinir var umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar þann 12. október 2017. Með ákvörðuninni var kæranda jafnframt vísað brott frá landinu á þeim grundvelli að umsókn hans hafi verið bersýnilega tilhæfulaus og bönnuð endurkoma til landsins í tvö ár. Í gögnum málsins kemur fram að kærandi hafi kynnst eiginkonu sinni þann 21. október 2017 og að samband þeirra hafi hafist þann 6. nóvember sama ár. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi verið fluttur úr landi degi síðar, þann 7. nóvember 2017. Samkvæmt gögnum málsins gengu kærandi og eiginkona hans í hjónaband í heimaríki kæranda þann [...] og þá liggja fyrir vottorð um að þau eigi von á barni í [...]nk.

Eins og áður greinir felur 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga í sér heimild til að fella úr gildi endurkomubann. Í samræmi við orðalag ákvæðisins getur slíkt brottfall eingöngu komið til greina hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Að öðru leyti er hvorki í lögunum né lögskýringargögnum að finna frekari útfærslu á þeim sjónarmiðum sem ákvörðun um brottfall endurkomubanns verður byggð. Kærunefnd telur að heimild til fella brott endurkomubann sé í eðli sínu meðalhófsúrræði. Beiting ákvæðisins verði því byggð á sambærilegum sjónarmiðum og heimildir stjórnvalda til að leggja á endurkomubann. Við mat á því hvort rétt sé að fella brott endurkomubann ber stjórnvöldum því að taka aðstæður aðila til heildstæðrar athugunar þar sem breytingar á einstaklingsbundnum aðstæðum hans eru vegnar á móti þeim sjónarmiðum sem voru grundvöllur brottvísunar. Vegna rökstuðnings ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda tekur kærunefnd sérstaklega fram að heimild til að fella brott endurkomubann er ekki bundin við þau tilvik þegar endurkomubann felur í sér brot á friðhelgi einkalífs og fjölskyldu útlendings, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Í máli þessu liggur fyrir að aðstæður kæranda hafa breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Kærandi er nú í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og eiga þau von á barni í [...]nk. Þegar hagsmunir kæranda af samvistum við maka í tengslum við væntanlega barnsfæðingu og samvistum við barn sitt hér á landi eru vegnir á móti grundvelli brottvísunar hans, sem er að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus, telur kærunefnd að rétt sé að fella úr gildi endurkomubann kæranda, sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Horfir kærunefnd einnig til þess að dvöl maka kæranda í heimaríki hans eftir fæðingu barns þeirra og þar til endurkomubanni kæranda lýkur myndi reynast henni vandkvæðum bundin í ljósi þess að hún á annað barn hér á landi sem hún fer með sameiginlega forsjá yfir ásamt föður þess.

Þann 4. apríl sl. lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara. Með hinni kærðu ákvörðun var umsókninni hafnað, enda lægju fyrir atvik sem gætu valdið því að kæranda yrði meinuð landganga hér á landi vegna endurkomubanns, sbr. d-lið 1. mgr. 55. gr. laga um útlendinga. Í ljósi þess að kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að fella úr gildi endurkomubann kæranda til landsins verður lagt fyrir Útlendingastofnun að taka þann þátt málsins er lýtur að umsókn kæranda um dvalarleyfi hér á landi til nýrrar meðferðar.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Endurkomubann sem kæranda var ákvarðað þann 12. október 2017 er fellt úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um dvalarleyfi til nýrrar meðferðar.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The applicants entry-ban to Iceland, decided on 12 October 2017, is withdrawn. The Directorate is instructed to re-examine the applicants application for a residence permit.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                        Anna Valbjörg Ólafsdóttir