Mál nr. 33/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. mars 2025
í máli nr. 33/2024:
Mýflug hf.
gegn
Fjársýslu ríkisins
Sjúkratryggingum Íslands og
Norlandair ehf.

Lykilorð
Samningskaup án undangenginnar útboðsauglýsingar. Bindandi samningur. Kröfugerð.

Útdráttur
M kærði breytingu á samningi S og N, sem gerður var í kjölfar útboðs á sjúkraflugi á Íslandi á árinu 2023. Byggði M á því að um væri að ræða verulega breytingu á samningi sem óheimilt hefði verið að gera án nýs innkaupaferlis samkvæmt 90. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærunefndin leit svo á að sú krafa M að felld yrði úr gildi ákvörðun vegna útboðsins lyti að lögmæti þeirra breytinga sem leiddu af samkomulagi S og N í júní 2024 enda hefði M engar málsástæður sett fram sem lytu að lögmæti upphaflegrar samningsgerðar S og N. Í niðurstöðu nefndarinnar kom fram að í tilviki bæði upphaflegs samnings S og N og samkomulags þeirra um breytingar á honum hefði komist á bindandi samningur sem ekki yrði felldur úr gildi samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Var fyrrgreindri kröfu M því hafnað. Þar sem M hefði ekki gert kröfu um að samningar sem gerðir hefðu verið yrðu lýstir óvirkir kom slíkt ekki til álita í málinu. Hvað snerti þá kröfu M að kærunefndin veitti álit sitt á skaðabótaskyldu S og F gagnvart M vísað nefndin til þess að ekkert útboð hefði farið fram í tengslum við gerð samkomulagsins S og N í júní 2024 og M engum kostnaði orðið fyrir í tengslum við gerð þess. Af þeim sökum gæti nefndin ekki veitt álit á skaðabótaskyldu og var kröfunni því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá Kærunefnd útboðsmála 17. september 2024 kærir Mýflug hf. breytingu á samningi Sjúkratrygginga Íslands við Norlandair ehf. sem gerður var í kjölfar útboðs Ríkiskaupa f.h. Sjúkratrygginga Íslands, nr. 21925, auðkennt „Air Ambulance Services in Iceland (Sjúkraflug á Íslandi)“. Hinn 1. ágúst 2024 tók gildi reglugerð nr. 895/2024, um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sett með heimild í 99. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 16. gr. laga nr. 64/2024. Með reglugerðinni var Fjársýslu ríkisins falin verkefni sem Ríkiskaup höfðu áður með höndum og síðarnefnd stofnun þar með lögð niður. Til varnaraðila máls þessa teljast því Fjársýsla ríkisins og Sjúkratryggingar Íslands. Norlandair ehf. er hagsmunaaðili.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila vegna útboðsins og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Loks krefst kærandi málskostnaðar.

Varnaraðili Sjúkratryggingar Íslands krefst þess í greinargerð 17. október 2024 aðallega að kærunni verði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Varnaraðili Fjársýsla ríkisins hefur ekki látið málið til sín taka.

Norlandair ehf. krefst þess í greinargerð 2. október 2024 aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara hafnað.

Kærandi skilaði andsvörum 19. nóvember 2024.

I

Í maí 2023 óskuðu Ríkiskaup, f.h. Sjúkratrygginga Íslands, eftir tilboðum í rekstur sjúkraflugs á Íslandi frá 1. janúar 2024 til og með 31. desember 2026 með heimild til framlengingar í tvígang um eitt ár í senn. Í grein 1.6.5.1 í útboðsgögnum kom meðal annars fram um lágmarkskröfur til aðalsjúkraflugvélar að hún skyldi geta tekið tvo sjúklinga á börum. Í grein 1.6.5.3 í útboðsgögnum var fjallað um kröfur um sérstakan búnað vegna sjúkraflutninga. Þar kom fram að flugvél skyldi geta tekið „a.m.k. einn sjúkling á börum (aðalflugvél tvo sjúklinga á börum) ásamt a.m.k. tveimur fylgdarmönnum“. Í endurskoðunarákvæði í grein 1.5.11 kom fram að kaupandi áskildi sér rétt til að gera breytingar á samningi á samningstímanum að því marki sem heimilt væri samkvæmt 90. gr. laga um opinber innkaup. Þá áskildi kaupandi sér rétt til að gera breytingar á samningstímanum við nánar tilgreindar aðstæður.

Tilboð voru opnuð 30. júní 2023 og bárust tvö tilboð, annað frá kæranda, að fjárhæð 889.110.000 krónur og hitt frá Norlandair ehf., að fjárhæð 775.470.929 krónur. Tilkynnt var um val tilboðs Norlandair ehf. 14. júlí 2023 og um endanlega samþykkt þess 20. sama mánaðar. Samningur milli Sjúkratrygginga Íslands og Norlandair ehf. um sjúkraflug á Íslandi var undirritaður 8. desember sama ár. Í 8. gr. samningsins kom meðal annars fram að kaupanda væri heimilt að óska eftir breytingum á verkefninu og skyldi semja sérstaklega um þær og greiðslur vegna þeirra áður en þær kæmu til framkvæmda. Í 6. mgr. í fylgiskjali IV með samningnum, er varðaði upphaf starfsemi og yfirfærslu verkefnis, sagði svo: „Verksali og verkkaupi munu leggja mat á framkvæmd samningsins með tilliti til búnaðar í sjúkraflugsvélum að 3–6 mánuðum liðnum. Verður þar sérstaklega horft til útbúnaðar varavélar og hvort að nauðsynlegt sé að breyta tilhögun að einhverju leyti, m.a. hvað varðar uppsetningu á einföldum eða tvöföldum sjúkrabörum í varavélum.“

Þann 10. júní 2024 undirrituðu Sjúkratryggingar og Norlandair ehf. samkomulag um breytingu á samningi þeirra um sjúkraflug innanlands frá 8. desember 2023. Með samkomulaginu var meðal annars gerð sú breyting á kröfum til verksala samkvæmt grein 1.6.5.3 í útboðslýsingu, að bæði „aðalsjúkraflugvél og varasjúkraflugvél [skyldu] geta tekið tvo sjúklinga á börum.“ Þá kom fram að frá og með þeim tíma sem verksali setti tvöfalt börustell í varasjúkraflugvél skyldi fjárhæð grunngjalds í samningnum hækka um 77,5 m.kr. á ársgrundvelli. Sama dag undirrituð Sjúkratryggingar og Norlandair ehf. jafnframt viðauka við sama samning, þar sem vísað var í samning milli sömu aðila um sjúkraflug til útlanda frá 12. maí 2020. Í honum var kveðið á um að í þeim tilfellum þar sem aðrir flugrekstraraðilar gætu ekki sinnt útköllum vegna boðunar sjúkraflugs til útlanda, og verksali gæti ekki sinnt fluginu með öðrum flugvélum sínum, skyldi honum vera heimilt að nýta sjúkraflugvél til flutnings á sjúklingi til útlanda. Skilyrði þess væri að lágmark ein vél með tvöföldu börustelli, þ.e. pláss fyrir tvo sjúklinga í flutningi, væri útkallshæf og í viðbragðsstöðu á Íslandi til notkunar í sjúkraflug innanlands.

Um aðdraganda þess að fyrrgreint samkomulag, um breytingu á samningi um sjúkraflug, var undirritað hafa Sjúkratryggingar upplýst að yfirlæknir sjúkraflugs á Sjúkrahúsinu á Akureyri hafi í minnisblaði til heilbrigðisráðuneytisins 19. september 2023 rökstutt þörf fyrir tvöfalt börustæði í báðum sjúkraflugvélum, þ.e. bæði aðal- og varavél. Málið hafi verið tekið fyrir á samráðsfundum heilbrigðisráðuneytisins og Sjúkratrygginga auk þess sem Sjúkratryggingar hafi fundað með fulltrúum Sjúkrahússins á Akureyri og sjúkraflutningsmönnum hjá Slökkviliðinu á Akureyri, sem beri ábyrgð á öflun sjúkraflutningsmanna vegna sjúkraflugs innanlands. Í kjölfarið hafi borist frekari rökstuðningur þeirra aðila um þörf fyrir að hafa tvöfalt börustæði í báðum sjúkraflugvélum. Með hliðsjón af því sem komið hafi fram og á grundvelli annarra samskipta við starfsfólk Sjúkrahússins á Akureyri um framkvæmd sjúkraflugs hafi fylgiskjali IV verið bætt við samning Sjúkratrygginga og Norlandair ehf. sem undirritaður var 8. desember 2023. Á fundi Sjúkratrygginga og Norlandair ehf. 11. apríl 2024 hafi verið upplýst um að sjúkraflutningsmenn hefuð neitað að flytja sjúklinga í varavél nema í neyðartilfellum þar sem þeir teldu aðbúnaðinn ófullnægjandi með vísan til þess að einungis væri einfalt börustæði í vélinni. Einnig hefðu komið fram ítrekaðar ábendingar, m.a. frá yfirlækni bráðaþjónustu utan sjúkrahúsa, og læknum á Sjúkrahúsinu á Akureyri um skerta flutningsgetu með hliðsjón af viðhaldi vélanna. Í kjölfar þessa hafi viðræður hafist um mögulegar breytingar á samningum til að tryggja viðbragð. Þar sem breyting úr einu börustæði í tvö hefði það í för með sér að ekki yrði hægt að nýta varavélina í önnur verkefni, þar sem of tímafrekt væri að taka börurnar úr vélinni, hafi Norlandair ehf. farið fram á hækkun grunngjalds samningsins til að koma til móts við tekjutap sitt vegna breytinga á notkun vélarinnar. Í minnisblaði Sjúkratrygginga til heilbrigðis¬ráðuneytisins 18. mars 2024 hafi verið fjallað um mögulegar leiðir til að tryggja viðbragð og kostnað vegna þeirra auk umfjöllunar um heimilar breytingar með hliðsjón af 90. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þann 29. maí sama ár hafi heilbrigðisráðuneytið veitt heimild fyrir þeim breytingu, á samningi um sjúkraflug innanlands að tvöfalt börustæði yrði uppsett í bæði aðal- og varavél og að greiðslur vegna þjónustunnar yrðu hækkaðar um allt að 77,5 m.kr. á ári.

Með bréfi til Sjúkratrygginga Íslands 19. júní 2024 óskaði kærandi eftir því að fá afhent afrit af gildandi samningi um sjúkraflug á Íslandi milli Sjúkratrygginga og Norlandair ehf. Sjúkratryggingar afhentu kæranda umbeðin gögn með bréfi 29. ágúst sama ár, en upplýsingar um samningsfjárhæðir höfðu verið afmáðar.

II

Í kæru er vísað til þess að kærandi hafi, fyrir umrætt útboð, sinnt sjúkraflugi á Íslandi í hátt í 20 ár. Fyrstu árin hafi hann starfrækt eina sjúkraflugvél sem útbúin hafi verið fyrir einn sjúkling en henni hafi síðar verið skipt út fyrir sjúkraflugvél fyrir tvo sjúklinga. Fyrir um fimm árum hafi bæst við önnur sjúkraflugvél sem einnig hafi verið útbúin fyrir tvo sjúklinga. Í ljósi reynslu sinnar af sjúkraflugi hafa kæranda verið ljóst að raunverulegar kröfur til sjúkraflugs á Íslandi væru að bæði aðalsjúkraflugvél og varasjúkraflugvél yrðu að vera útbúnar búnaði fyrir tvo sjúklinga. Við undirbúning og samningu tilboðs hafi hann miðað við þann búnað sem flugvélar hans hefðu þegar verið útbúnar með, enda hefði verið óeðlilegt að slaka ætti á kröfum.

Að mati kæranda hafi kröfur í grein 1.6.5.3 í útboðsgögnum ekki verið nægilega skýrar, eða í öllu falli ekki endurspeglað raunverulega kröfur til útbúnaðar sem nauðsynlegur væru í sjúkraflugvélum, enda hafi með samkomulagi um breytingu á samningi við Norlandair ehf. verið aukið verulega við kröfurnar. Kærandi telur ljóst krafa um að báðar sjúkraflugvélar skyldu útbúnar fyrir tvo sjúklinga hefði leitt til þess að tilboð Norlandair ehf. hefði verið umtalsvert hærra en raunin var. Forsvarsmönnum Sjúkratrygginga hafi verið fullljóst að báðar vélar kæranda í sjúkraflugi væru búnar tveimur börustæðum og stofnunin mátt vita strax í öndverðu hverjar raunverulegar kröfur til sjúkraflugs á Íslandi væru. Ljóst sé að mati kæranda að breyting á samningi Sjúkratrygginga við Norlandair ehf. hafi verið „leiðrétting“ á mistökum í útboðsgögnum þar sem svo skammur tími hafi liði frá því að samningur á grundvelli útboðsins hafi verið undirritaður og þar til kröfum um sérstakan búnað vegna sjúkraflutninga hafi verið breytt og flutningsgeta aukin um 25%.

Kærandi telur að ákvæði í 6. mgr. í fylgiskjali IV með samningi Sjúkratrygginga og Norlandair ehf., um að lagt yrði mat á framkvæmd samningsins með tilliti til búnaðar í sjúkraflugsvélum að 3-6 mánuðum liðnum þar sem sérstaklega yrði horft til útbúnaðar varavélar m.a. hvað varðar uppsetningu á einföldum eða tvöföldum sjúkrabörum, hafi verið sett inn til málamynda. Á þeim tímapunkti hafi aðilum strax verið orðið ljóst að alvarleg staða væri komin upp sem aðilar sem koma að framkvæmd sjúkraflugs á Íslandi lýstu áhyggjum yfir og beinlínis hafi neitað að starfa við. Að mati kæranda hafi samningurinn því ekki endurspeglað raunverulegar kröfur til sjúkraflugs á Íslandi. Kærandi bendir á að samkvæmt gögnum málsins hafi Norlandair ehf. gert kröfu um hækkun grunngjalds um 98 m.kr., þar sem félagið hefði við tilboðsgerðina ekki gert ráð fyrir að varasjúkraflugvél yrði notuð nema að hluta vegna annarra verkefna sem að hún væri notuð í. Heimild heilbrigðisráðuneytisins til að gera umræddar breytingar á samningnum hafi verið með þeirri takmörkun að greiðslur myndu ekki hækka nema að hámarki um 10% af heildarverðmæti samningsins, eða ca. 77,5 m.kr., og ljóst að Norlandair ehf. hafi þurft að beygja sig undir ákvæði f-liðar 90. gr. laga nr. 120/2016 ella væri samningurinn í hættu. Af þessu megi vera augljóst að um veigamiklar breytingar á samningnum hafi verið að ræða. Að mati kæranda beri gögn málsins með sér að reynt hafi verið með öllum mögulegum ráðum að finna haldreipi til að komast hjá því að endurtaka útboðið. Þá hafi upplýsingum um fjárhæð hækkunar grunngjalds verið haldið frá kæranda þegar gögn hafi upphaflega verið afhent honum. Kærandi telur því ljóst að um sé að ræða verulega breytingu á samningi sem sé andstæð 90. gr. laga nr. 120/2016, þar sem séu tæmandi taldar heimildir til að breyta samningi á gildistíma.

Þar sem ekki hafi verið liðnir sex mánuðir frá því samningur hafi komist á um breytingu á samningi um sjúkraflug, þ.e. 10. júní 2024, þar til framkvæmd útboðsins á grundvelli síðari samnings hafi verið kærð geti kærunefndin fellt ákvörðun varnaraðila úr gildi og lagt fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.

III

Varnaraðili Sjúkratryggingar Íslands kveðst byggja kröfu um frávísun á því að lögvarðir hagsmunir kæranda af málinu séu ekki skilgreindir í kæru heldur láti kærandi þar í hendur nefndarinnar að skoða hvort brotið hafi verið á rétti hans þannig að hefja þurfi nýtt innkaupaferli. Þá verði ekki lagt fyrir kaupanda að bjóða út innkaup eða auglýsa útboð án þess að gildandi samningur sé lýstur óvirkur. Samkvæmt 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verði krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir séu liðnir frá gerð hans. Þar sem kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra barst 12. september 2024 beri að vísa frá kröfu um óvirkni samnings eða nýtt innkaupaferli.

Verði ekki fallist á kröfu um frávísun byggir varnaraðilinn á því að umrædd breyting á samningnum við Norlandair ehf. hafi verið innan marka 90. gr. laga nr. 120/2016 til að gera breytingar á samningi án þess að hefja nýtt innkaupaferli. Hann bendir á að kröfur í útboðsgögnum hafi verið skýrar hvað varðar þá þjónustu sem kaupa átti og að kröfur til útbúnaðar véla hafi verið sambærilegar þeim kröfum sem gerðar hefðu verið í fyrri útboðum. Umrædd breyting á samningnum geti hvorki talist umfangsmikil né veigamikil enda hafi hún einungis varðað tæknilega kröfu um uppsetningu sjúkraflutningsbúnaðar innan í flugvél til að bæta aðbúnað sjúkraflutningsmanna og auka flutningsgetu. Varnaraðili tekur fram að afar sjaldgæft sé að tveir sjúklingar séu fluttir í vél þó að tvöfalt börustell sé í henni.

Varnaraðili byggir á því að umrædd breyting á samningnum rúmist innan heimilda f-liðar 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016, enda sé verðmæti breytinganna innan við 10% af upphaflegu verðmæti þjónustusamnings Norlandair ehf. og varnaraðila. Jafnframt sé verðmætið lægra en nemur viðmiðunarfjárhæð, 109.437.000 krónum, samkvæmt reglugerð nr. 286/2024, vegna innkaupa á opinberum þjónustusamningum um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016.

Varnaraðili byggir einnig á því að breyting á samningnum hafi verið heimil samkvæmt e-lið 1. mgr. 90. gr. laganna þar sem hún geti, óháð verðmæti, ekki talist veruleg, sbr. 4. mgr. sama ákvæðis. Þannig hafi breytingin ekki haft í för með sér að efni samningsins hafi orðið annað en það sem upphaflega hafi verið samið um. Varnaraðili hafnar því að í breytingunni hafi falist 25% aukning á flutningsgetu. Ekki sé um að ræða farþegaflutninga þar sem fleiri sæti, eða fleiri sjúkrabörur, leiði til aukins fjölda fluttra einstaklinga. Breyting á innanbyrði véla snúist fyrst og síðast um vinnuaðstöðu heilbrigðisstarfsfólks og að tryggja þjónustustig við sjúklinga.

Loks byggir varnaraðili á því að breytingin samræmist heimild í a-lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016 er heimili breytingar þegar skilmálar um breytingar hafi komið fram með skýrum hætti í endurskoðunarákvæðum samnings, þ.m.t. í ákvæðum um verðbreytingar og valmöguleika. Í því sambandi vísar varnaraðili til 8. gr. í samningi við Norlandair ehf. frá 8. desember 2023 og 6. mgr. í fylgiskjali IV með honum.

IV

Norlandair ehf. telur að vísa beri kærunni frá þar sem frestur skv. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 til að bera ákvörðun varnaraðila undir kærunefnd útboðsmála sé liðinn, hvort tveggja að því er varða kröfur í útboðslýsingu og um breytingu á samningi milli Norlandair ehf. og Sjúkratrygginga. Hvað hið síðarnefnda varðar vísar Norlandair ehf. til þess að ráða megi af beiðni kæranda til Sjúkratrygginga 19. júní 2024 að kærandi hafi þá vitað eða að minnsta kosti mátt vita af mögulegum breytingum á samningi Norlandair ehf, og varnaraðila. Ekkert hafi staðið í vegi fyrir því að kærandi legði fram kæru fyrr en hann gerði og í síðasta lagi tuttugu dögum frá 19. júní að telja.

Verði ekki fallist á kröfu um frávísun byggir Norlandair ehf. á því að hafna beri kröfu kæranda um að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju þar sem bindandi samningur sé kominn á sem ekki verði felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Norlandair ehf. vísar til þess að það sé meginregla við opinber innkaup að kaupandi skilgreinir sjálfur sínar þarfir og hafi meðal annars forræði á þeim kröfum sem séu gerðar til tæknilegra eiginleika, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 4/2024. Í útboðslýsingu hafi eingöngu verið gerð krafa um að aðalsjúkravél gæti tekið tvo sjúklinga á börum. Sambærilegu ákvæði hafi ekki verið fyrir að fara um varasjúkravél. Kærandi hafi ekki haldið því fram að tilboð Norlandair ehf. hafi ekki uppfyllt þessar kröfur. Að mati fyrirtækisins rúmist sú breyting á samningi sem gerð var með samkomulaginu 10. júní 2024 innan heimilda 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016 auk þess sem bæði útboðslýsing og samningur sem gerður hafi verið í kjölfarið við Norlandair ehf. hafi heimilað breytingar á samningnum. Að mati Norlandair ehf. komi f-liður 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016 einkum til skoðunar, þar sem heimilaðar séu breytingar þegar verðmæti þeirra sé minna en nemur viðmiðunarfjárhæðum skv. 7. mgr. 23. gr. laganna eða þegar verðmæti breytinga sé minna en 10% af upphaflegu verðmæti þjónustu- og vörusamnings og 15% af upphaflegu verðmæti verksamnings.

V

Sjúkratryggingar Íslands og Norlandair ehf. krefjast þess að máli þessu verði vísað frá kærunefndinni. Sjúkratryggingar byggja kröfuna á því að lögvarðir hagsmunir kæranda af úrlausn málsins séu ekki nægjanlega skilgreindir í kæru. Þá byggja Sjúkratryggingar og Norlandair ehf. á því að vísa beri málinu frá þar sem kæran hafi borist utan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, þar á meðal er á því byggt að krafa um óvirkni samnings sé of seint fram komin þar sem meira en sex mánuðir hafi liðið frá samningsgerð.

Kæra í máli þessu varðar samkomulag Sjúkratrygginga Íslands og Norlandair ehf. frá 10. júní 2024 um breytingar á samningi dagsettum 8. desember 2023, sem gerður var í kjölfar útboðs á sjúkraflugi á Íslandi þar sem Norlandair ehf. varð hlutskarpast. Kærandi, sem bauð gegn Norlandair ehf. í útboðinu, telur að um sé að ræða verulega breytingu á samningi sem óheimilt hafi verið að gera án nýs innkaupaferlis samkvæmt 90. gr. laga nr. 120/2016, þar sem séu tæmandi taldar heimildir til að breyta samningi á gildistíma. Í 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 er kveðið á um að þegar um er að ræða ætlað brot gegn skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup séu lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru. Að þessu virtu verður ekki fallist á frávísunarkröfu á þeim grundvelli að kæranda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins.

Í bréfi kæranda til Sjúkratrygginga frá 19. júní 2024, vegna beiðni um afhendingu gagna, kom fram að kærandi hefði fengið veður af því að Norlandair ehf. hefði óskað eftir því að gerðar yrðu breytingar á annarri af tveim sjúkraflugvélum félagsins þannig að hún yrði útbúin fyrir tvo sjúklinga, í stað eins sjúklings. Vísar kærandi til þess að slíkt hlyti að hafa kallað á sérstaka samningsgerð við Norlandair ehf. og ef svo væri teldi hann slíkar breytingar óheimilar. Í bréfinu var tekið fram að til að gæta hagsmuna sinna væri kæranda nauðsynlegt að kalla eftir upplýsingum um þann samning eða samkomulag sem kynni að hafa verið gert. Í þeim gögnum sem Sjúkratryggingar afhentu kæranda 29. ágúst sama ár kom fram að samhliða breytingu á kröfu samkvæmt grein 1.6.5.3 í útboðsgögnum hefði samningsgreiðsla til Norlandair ehf. verið hækkuð. Upplýsingar um fjárhæð hækkunar á greiðslu til Norlandair ehf. höfðu þó verið afmáðar.

Kæra í málinu barst 17. september 2024 og voru þá liðnir 19 dagar frá því að gögn um breytingu á samningi Sjúkratrygginga og Norlandair ehf. voru afhent kæranda. Kæran barst því innan þess 20 daga kærufrests sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá verður ekki fallist á frávísunarkröfu á þeim grundvelli að liðinn hafi verið sex mánaða kærufrestur til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings, enda er slík krafa ekki höfð uppi í málinu.

B

Í kröfugerð kæranda er þess krafist að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila vegna útboðs á rekstri sjúkraflugs á Íslandi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Kærandi hefur ekki tilgreint nánar að hvaða ákvörðun varnaraðila krafan beinist. Á hinn bóginn hefur kærandi engar málsástæður sett fram sem lúta að lögmæti upphaflegrar samningsgerðar Sjúkratrygginga og Norlandair ehf. Kemur því ekki til álita að túlka kröfugerð kæranda svo að hún lúti að henni. Kröfugerðin verður því skilin svo að hún lúti aðeins að lögmæti þeirra breytinga sem leiða af samkomulaginu 10. júní 2024, en kærandi byggir á því að breytingar á samningnum hafa verið andstæðar 90. gr. laga nr. 120/2016 og ekki unnt að koma þeim að nema með því að bjóða á ný út sjúkraflug á Íslandi.

Í tilviki bæði upphaflegs samnings Sjúkratrygginga Íslands og Norlandair ehf. og þess samkomulags sem gert var 10. júní 2024 liggur fyrir að komist hefur á bindandi samningur. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Að framangreindu virtu verður að hafna þeirri kröfu kæranda að ákvörðun varnaraðila vegna útboðsins verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir þá að auglýsa útboðið á nýjan leik. Kærandi hefur ekki gert þá kröfu í málinu að samningar við Norlandair ehf. verði lýstir óvirkir og kemur slíkt því ekki til álita, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi gerir kröfu um að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Af lokamálslið ákvæðisins leiðir að nefndin getur veitt álit á skaðabótaskyldu þegar fyrirtæki hefur tekið þátt í opinberu útboði þar sem brotið hefur verið í bága við lög nr. 120/2016, að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Ekkert útboð fór fram í tengslum við gerð samkomulagsins 10. júní 2024 og kærandi varð fyrir engum kostnaði í tengslum við gerð þess. Af þeim sökum getur kærunefndin ekki veitt álit á skaðabótaskyldu samkvæmt ákvæðinu, sbr. m.a. úrskurði nefndarinnar 19. maí 2021 í máli nr. 17/2020, 2. júlí 2024 í máli nr. 49/2023 og 5. nóvember 2024 í máli nr. 47/2023. Kröfunni er því hafnað.

Í ljósi málsúrslita verður málskostnaður felldur niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Mýflugs hf., í máli þessu er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 14. mars 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir