Nr. 344/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 14. október 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 344/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU20090020

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 11. september 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. mars 2020, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fjögur ár.Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubann verði stytt og verði ekki ákvarðað lengra en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 25. júní 2017. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. janúar 2018, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd auk þess sem henni var synjað um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og henni ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Ákvörðun Útlendingastofnunar var staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 12. apríl 2018. Samkvæmt gögnum málsins var kæranda fylgt úr landi þann 4. febrúar 2019. Kærandi kveðst hafa komið aftur til landsins í október 2019 og þann 20. febrúar 2020 var henni tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. mars 2020, var kæranda á ný brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í fjögur ár. Ákvörðun Útlendingastofnunar var birt kæranda þann 9. september sl. og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 11. september sl. Þann sama dag var kæranda skipaður talsmaður í málinu. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 14. september sl. féllst kærunefnd á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 23. september sl. ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að þann 21. desember 2019 hafi kærandi verið handtekin vegna gruns um eignaspjöll og fyrir brot gegn lögum um útlendinga. Í skýrslutöku hafi kærandi tjáð lögreglu að hún hefði breytt nafni sínu úr [...] í [...]. Aðspurð um ástæður þessa hafi það verið svo hún kæmist inn á Schengen-svæðið. Hafi hún viljað vera með eiginmanni sínum en hún hefði þá verið búin að bíða lengi eftir að sameinast honum. Hafi stofnunin birt kæranda tilkynningu þann 20. febrúar sl. þar sem fram hefði komið að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa henni og ákvarða endurkomubann. Kæmi fram í tilkynningunni að það yrði gert á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Við birtingu hafi kærandi lýst því yfir að hún myndi leggja fram greinargerð en engin greinargerð hefði verið lögð fram í málinu.Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að brottvísun kæranda fæli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart henni eða nánustu aðstandendum hennar þar sem henni og eiginmanni hennar hafi mátt vera það ljóst að hún væri í endurkomubanni og hefði því ekki heimild til dvalar hér á landi. Bæri Útlendingastofnun, að teknu tilliti til ákvæða 102. gr. laga um útlendinga, að vísa kæranda á brott skv. a- og b-liðum 1. mgr. 98. gr. laganna. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í fjögur ár.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að hún hafi yfirgefið landið af sjálfsdáðum þann 16. september sl. Kærandi hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi þann 25. júní 2017 ásamt foreldrum sínum. Hafi Útlendingastofnun synjað umsóknum þeirra sem kærunefnd útlendingamála hafi svo staðfest. Í kjölfarið hafi þeim verið brottvísað og ákvarðað tveggja ára endurkomubann en kærandi hafi yfirgefið landið þann 4. febrúar 2019. Á meðan kærandi hafi dvalið á Íslandi hafi hún kynnst íslenskum manni og hafi þau gengið í hjúskap í [...] þann 25. febrúar 2019. Kærandi hafi komið aftur til Íslands þann 16. október 2019 og lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar þann 5. nóvember s.á. Í umsókn og greinargerð hafi hún gert ítarlega grein fyrir sögu sinni á hér á landi og ekki dregið undan í þeim efnum. Hafi hún m.a. greint frá því að henni hefði verið ákvarðað endurkomubann á Schengen-svæðið árið 2019 og hefði nokkrum mánuðum áður breytt fornafni sínu.

Kærandi byggir á því að Útlendingastofnun hafi ekki framkvæmt heildarmat á aðstæðum hennar við ákvörðun um að fella niður frest til sjálfviljugrar heimfarar í tilkynningu til hennar um hugsanlega brottvísun, dags. 29. janúar 2020. Slík ákvörðun sé afar íþyngjandi enda geti einstaklingur í ólögmætri dvöl almennt komist hjá ákvörðun um brottvísun og endurkomubann með því að yfirgefa landið samkvæmt fyrirmælum Útlendingastofnunar. Sé fresturinn veittur í þeim tilgangi að tryggja meðalhóf í framkvæmd brottvísana og veita einstaklingum færi á að hlýða tilmælum stjórnvalda áður en gripið sé til íþyngjandi ákvarðana. Kærandi vísar til þess að þegar hún hafi komið aftur til landsins þann 16. október 2019 hafi hún verið gift íslenskum manni og komið til þess að njóta samvista með honum. Þrátt fyrir að tveggja ára endurkomubann til landsins hafi verið í gildi hafi kærandi talið sér heimilt að dveljast hér á landi á meðan umsókn hennar væri til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Sé almenna reglan sú að makar íslenskra ríkisborgara hafi heimild til að dvelja hér á landi á meðan umsókn þeirra um dvalarleyfi sé til vinnslu, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og skv. upplýsingum á heimasíðu Útlendingastofnunar. Þá hafi kærandi greint hreinskilningslega frá aðstæðum sínum og sögu hér á landi í dvalarleyfisumsókn og í greinargerð. Sé ljóst af gögnum málsins að hún hafi enga tilraun gert til þess að leyna upplýsingum eða veita rangar upplýsingar. Þegar litið sé heildstætt á ákvæði 105. gr. laga um útlendinga sé ljóst að háttsemi kæranda falli á engan hátt undir þær alvarlegu aðstæður sem fjallað sé um í ákvæðinu. Þá verði ekki séð að stofnunin hafi tekið tillit til sérstakra hagsmuna kæranda af því að fá frest til sjálfviljugrar heimfarar í ljósi þess að hún væri gift íslenskum ríkisborgara og hefði ríka hagsmuni af því að endurkomubann hennar á Schengen-svæðið yrði ekki lengt enn frekar. Í ljósi framangreinds hafi Útlendingastofnun borið að veita kæranda a.m.k. sjö daga frest til sjálfviljugrar heimfarar og sé undirbúningur málsins hjá stofnuninni svo áfátt að fella beri ákvörðunina úr gildi.

Kærandi byggir á því að ekki verði ráðið af ákvörðun Útlendingastofnunar hvaða háttsemi kæranda falli undir þau tilvik sem talin séu upp í b-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðuninni komi fram að kærandi hafi verið handtekin vegna gruns um brot á lögum um útlendinga en ekki liggi fyrir að kærandi hafi verið ákærð fyrir slíkt brot. Þá sé ljóst að kærandi hafi ekki gefið Útlendingastofnun rangar eða augljóslega villandi upplýsingar. Jafnframt sé ljóst að þegar hin kærða ákvörðun hafi verið tekin hafi ekki legið fyrir eldri ákvörðun um að kæranda bæri að yfirgefa landið, sbr. lokamálsgrein b-liðar ákvæðisins. Með vísan til þess séu skilyrði fyrir brottvísun á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga ekki uppfyllt. Þá byggir kærandi á því að hin kærða ákvörðun sé ekki í samræmi við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga né 22. gr. sömu laga um efni rökstuðnings. Þegar litið sé til sérstakra aðstæðna kæranda, s.s. ungs aldurs og aðstæðna að öðru leyti þegar hún hafi fyrst komið hingað til lands, ástæður fyrra endurkomubanns og hjúskapar hennar við íslenskan ríkisborgara, sé ljóst að hin kærða ákvörðun brjóti gegn meðalhófsreglunni og tilgangi og markmiðum XII. kafla laga um útlendinga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur brotið alvarlega eða margsinnis gegn einu eða fleiri ákvæðum laganna, hefur af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi gefið efnislega rangar eða augljóslega villandi upplýsingar í máli samkvæmt lögunum eða kemur sér hjá að hlíta ákvörðun sem felur í sér að hann skuli yfirgefa landið.

Líkt og áður greinir sótti kærandi ásamt foreldrum sínum um alþjóðlega vernd hér á landi þann 25. júní 2017, en kærandi var þá á 21. aldursári. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. janúar 2018, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd auk þess sem henni var synjað um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og henni ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Ákvörðun Útlendingastofnunar var staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 12. apríl s.á. Samkvæmt gögnum málsins var kæranda fylgt úr landi þann 4. febrúar 2019 og hófst endurkomubann kæranda því þann sama dag, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kveðst hafa komið aftur til landsins þann 16. október 2019. Á meðal framlagðra gagna er ljósmynd af stimplum í vegabréfi, þ. á m. stimpill til Riga í Lettlandi þann 16. október 2019, en ekki verður ráðið fyllilega af ljósmyndinni hverjum vegabréfið tilheyrir. Að mati kærunefndar standa þó ekki efni til að rengja frásögn kæranda um komu inn á Schengen-svæðið í október 2019. Fyrirliggjandi í gögnum málsins er skýrslutaka kæranda hjá Lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu, dags. 21. desember 2019, en kærandi var handtekin aðfaranótt þess sama dags vegna gruns um eignaspjöll. Þá var kæranda í skýrslutöku kynnt sakarefni vegna brota á lögum um útlendinga þar sem hún væri í endurkomubanni. Aðspurð kvaðst kærandi hafa kynnst íslenskum manni við fyrri dvöl á landinu. Eftir brottvísun frá landinu hafi sá maður heimsótt hana til [...] þar sem þau hafi svo gengið í hjúskap þann 25. febrúar 2019. Aðspurð hvers vegna hún hafi breytt nafni sínu úr [...] í [...] kvaðst kærandi kunna vel við nafnið og þá hafi hún vitað að hún kæmist inn á Schengen-svæðið á því nafni. Hafi hún gert þetta svo hún gæti verið með eiginmanni sínum. Kvað kærandi að hún og eiginmaður hennar hafi safnað saman öllum gögnum og sótt um dvalarleyfi hjá Útlendingastofnun þann 5. nóvember s.á. en í umsókninni hafi hún ritað sögu sína, m.a. um nafnabreytinguna og fyrri dvöl.

Af framangreindu er ljóst að við komu hingað til lands í október 2019 var kærandi í ólögmætri dvöl, enda hafði henni verið bönnuð endurkoma til febrúar 2021. Eru skilyrði til brottvísunar skv. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því uppfyllt. Hvað varðar b-lið 1. mgr. 98. gr. sömu laga lítur kærunefnd til þess að nafnabreyting kæranda í heimaríki var samkvæmt hennar eigin frásögn í skýrslutöku hjá lögreglu gerð til þess að komast inn á Schengen-svæðið, þrátt fyrir að hún væri í endurkomubanni. Í endurkomubanni til landsins felst að útlendingi er óheimilt að koma hingað án sérstaks leyfis, sbr. 101. gr. laga um útlendinga en skv. 3. mgr. ákvæðisins má samkvæmt umsókn fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, að jafnaði þó ekki fyrr en að tveimur árum liðnum, má samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess þó að endurkomubann falli úr gildi. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi leitaði þess ekki að fara hina lögformlegu leið laga um útlendinga vegna endurkomubannsins sem hún sætir heldur kom hún inn á Schengen-svæðið, þ. á m. til Íslands í trássi við úrskurð kærunefndar útlendingamála þar um. Að mati kærunefndar mátti kæranda vera það ljóst að koma hingað til lands án heimildar stjórnvalda kynni að hafa lögfylgjur í för með sér skv. ákvæðum laga um útlendinga. Með vísan til þess er það mat kærunefndar að kærandi hafi með framangreindri háttsemi sinni brotið alvarlega gegn ákvæðum laga um útlendinga er varða bann við endurkomu til landsins og er skilyrði til brottvísunar skv. b-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því uppfyllt.

Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Líkt og áður greinir kveðst kærandi hafa kynnst eiginmanni sínum þegar hún dvaldi hér á landi vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd og að þau hafi gengið í hjúskap í [...] þann 25. febrúar 2019. Þá lagði kærandi fram dvalarleyfisumsókn á grundvelli þess hjúskapar þann 5. nóvember 2019. Þrátt fyrir að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart henni eða nánustu aðstandendum hennar í skilningi 3. mgr. 102. gr. Við það mat hefur kærunefnd litið til þess að kærandi gekk í hjúskap í heimaríki eftir ákvarðanir íslenskra stjórnvalda um að brottvísa henni og ákvarða endurkomubann til tveggja ára. Þá mátti kæranda og eiginmanni hennar vera ljóst að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi og hefði verið vísað brott.

Í greinargerð byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi borið að veita henni frest til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Vegna þessarar málsástæðu bendir kærunefnd á að Útlendingastofnun er heimilt að fella niður frest til þess að yfirgefa landið þegar útlendingi er vísað úr landi á grundvelli b-, c- eða d-liðar 1. mgr. 98. gr., 99. gr. eða 100. gr., sbr. e-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Hefur kærunefnd þegar komist að þeirri niðurstöðu að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með vísan til þess var Útlendingastofnun heimilt að fella niður niður frest til sjálfviljugrar heimfarar áður en til brottvísunar kom. Þá byggir kærandi á því að hún hafi haft heimild til dvalar á grundvelli a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga á meðan dvalarleyfisumsókn hennar sé til meðferðar hjá stjórnvöldum. Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir m.a. þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gilda meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar, sbr. 2. mgr. 51. gr. Útlendingastofnun getur veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu. Þegar kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína þann 5. nóvember 2019 var hún hér í ólögmætri dvöl og því falla aðstæður hennar ekki innan a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Er þessari málsástæðu kæranda því hafnað. Að öðru leyti telur kærunefnd ekki tilefni til að fjalla um aðrar málsástæður kæranda.

Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a- og b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um fjögurra ára endurkomubann jafnframt staðfest enda er nú verið að brottvísa kæranda í annað skiptið á skömmum tíma, en ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. ákvæðum laga um útlendinga.

Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi yfirgefið landið þann 16. september sl. og mun fjögurra ára endurkomubann til landsins því hefjast þann dag, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. sömu laga skal óafgreiddum umsóknum um dvalarleyfi vísað frá við endanlega ákvörðun um brottvísun.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga, er heimilt samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því ákvörðun um brottvísun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Jóna Aðalheiður Pálmadóttir

Hilmar Magnússon                                     Gunnar Páll Baldvinsson