Nr. 468/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 21. nóvember 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 468/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22110003

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 1. nóvember 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Moldóvu (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. október 2022, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja honum um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga, verði ógild. Kærandi krefst þess jafnframt að umsókn hans um dvalarleyfi frá 7. júlí 2022 verði samþykkt. Þá krefst kærandi þess að réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar verði frestað á meðan málið er til vinnslu hjá kærunefnd.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi óskaði eftir dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki 7. júlí 2022. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. október 2022, var umsókn kæranda synjað. Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga væri það forsenda fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki að áður hafi verið gefið út atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 27. september 2022, hafi kæranda verið synjað um atvinnuleyfi. Væri Útlendingastofnun því ekki heimilt að veita kæranda dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki og var umsókn hans því synjað. Kæranda var tilkynnt um ákvörðunina 19. október 2022, og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 1. nóvember 2022. Með kæru kæranda fylgdu greinargerð og fylgigögn. Í greinargerð óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Hinn 9. nóvember 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni. Með ákvörðun, dags. 8. nóvember 2022, synjaði Vinnumálastofnun beiðni kæranda um endurupptöku.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð greinir kærandi frá því að umsókn hans um dvalarleyfi hafi upphaflega verið send Útlendingastofnun 7. júlí 2022 og umsóknin hafi svo verið framsend til Vinnumálastofnunar 15. júlí 2022. Greitt hafi verið fyrir flýtimeðferð umsóknarinnar vegna mikilvægis þess að hún yrði afgreidd og samþykkt sem fyrst þar sem tryggja þurfi lifandi bústofni [...]  þá umönnun sem honum sé nauðsynleg og krafist sé samkvæmt lögum um velferð dýra nr. 55/2013. Mikill skortur hafi verið á starfsfólki á Íslandi með reynslu og þekkingu til að annast umönnun alifugla. Hafi raunar reynst ógerningur að fá hæft starfsfólk hér á landi til að annast þau störf, enda krefjist þau sérþekkingar og séu auk þess erfið. Afar mikilvægt sé að ekki séu vanhöld á slíkum búrekstri vegna skorts á starfsmönnum með viðunandi reynslu. Auglýsing um starf hjá [...] hafi verið sett inná heimasíðu Vinnumálastofnunar 17. maí 2022 þar sem auglýst hafi verið eftir starfsfólki til að sinna þeim störfum sem umsóknin snúi að. Sú auglýsing hafi ekki skilað árangri. [...] hafi því tekið umsókn kæranda til athugunar og í viðtali við hann hafi verið ljóst að hann hefði reynslu, kunnáttu og áhuga á að sinna starfinu. Af þeirri ástæðu hafi verið ákveðið að sækja um tilskilin leyfi fyrir hann og greiða fyrir flýtimeðferð á umsókn hans. Frekari auglýsingar á starfinu hafi ekki skilað frekari umsóknum um starfið. Kæranda hafi verið synjað um atvinnuleyfi 27. september 2022 og hafi lagt inn beiðni um endurupptöku málsins hjá Vinnumálastofnun 3. október 2022. Það liggi því enn ekki endanlega fyrir hvort kæranda verði synjað um atvinnuleyfi og af því leiðir að hin kærða ákvörðun byggi á forsendu sem ekki standist. Beri því að ógilda hana.

Kærandi vísar til þess að mikill skortur sé á starfsfólki í skilningi 62. gr. laga um útlendinga og verði því að telja að lagaskilyrði fyrir því að samþykkja beiðni kæranda séu uppfyllt. Staðfesting hinnar kærðu ákvörðunar væri í engu samræmi við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og ljóst að rekstur [...] yrði fyrir skakkaföllum. Kærandi sé reiðubúinn og fús til að sinna því starfi sem um ræðir. Hann uppfylli skilyrði laga fyrir útgáfu dvalarleyfis og þurfi ekki að óska eftir vegabréfsáritun til landgöngu.

Kærandi óskar eftir því að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað á meðan málið sé til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi krefst þess einnig að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað á meðan Vinnumálastofnun hafi til meðferðar beiðni kæranda um endurupptöku. Heildstætt mat á atvikum málsins mæli með frestun réttaráhrifa. Ekki sé málefnalegt að synja kröfunni um frestun réttaráhrifa á meðan málsmeðferð endurupptökubeiðninnar standi yfir hjá Vinnumálastofnun. 

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laganna eru skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis skv. ákvæðinu m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga, þ.m.t. hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi.

Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði því að kæranda yrði veitt atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki með ákvörðun, dags. 27. september 2022. Hinn 8. nóvember 2022 synjaði Vinnumálastofnun beiðni kæranda um endurupptöku málsins og staðfesti fyrri ákvörðun sína. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar 62. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis.

Í greinargerð gerir kærandi þá kröfu að kærunefnd útlendingamála fresti réttaráhrifum á meðan beiðni hans um endurupptöku málsins er til meðferðar hjá Vinnumálastofnun. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga er æðra stjórnvaldi heimilt að fresta réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar meðan kæra er til meðferðar hjá æðra stjórnvaldi séu ástæður sem mæla með því. Á grundvelli 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga hefur kærunefnd útlendingamála heimild til að fresta réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar meðan kæra er til meðferðar hjá kærunefnd líkt og gert hefur verið við meðferð þessa máls. Kærunefnd hefur hins vegar ekki heimild til að fresta réttaráhrifum meðan mál er til meðferðar hjá Vinnumálastofnun en samkvæmt 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er heimilt að kæra ákvarðanir Vinnumálastofnunar, sem teknar eru á grundvelli laganna, til félagsmála- og vinnumarkaðsráðuneytisins.

V.           Samantekt og leiðbeiningar

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Þorsteinn Gunnarsson, formaður