Nr. 121/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 17. mars 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 121/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21010009
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 30. desember 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Nígeríu (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. desember 2020, um að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar.
Kærandi krefst þess að hina kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að henni verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kjörfaðir kæranda sótti um dvalarleyfi fyrir hönd kæranda þann 26. mars 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. september 2020, var umsókninni synjað. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 381/2020, dags. 11. nóvember 2020, var ákvörðunin felld úr gildi og lagt fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. desember 2020, var umsókn kæranda að nýju synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 30. desember 2020. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 18. janúar 2021 ásamt fylgigagni. Þann 29. janúar 2021 barst kærunefnd frumrit af dánarvottorði útgefnu í Nígeríu. Þann 1. febrúar 2021 óskaði kærunefnd eftir því að framkvæmd yrði rannsókn á skjalinu en skýrsla lögreglunnar á Suðurnesjum barst kærunefnd þann 20. febrúar 2021. Með tölvupósti kærunefndar til umboðsmanns kæranda þann 22. febrúar 2021 var kæranda kynnt efni þeirrar skjalarannsóknarskýrslu og henni veittur frestur til andmæla, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Athugasemdir kæranda bárust kærunefnd þann 26. febrúar 2021. Þann 15. mars 2021 bárust afrit af gögnum í tölvupósti frá umboðsmanni kæranda.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðuninni er fjallað um ákvæði 71. gr. laga um útlendinga. Ljóst væri að kærandi væri kjörbarn bróður síns sem hefði verið falin forsjá hennar. Þá væri ljóst að kjörfaðir kæranda dveldist hér á landi á grundvelli foreldraleyfis, sbr. 72. gr. laganna, og uppfyllti því ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. um dvalarleyfi sem gætu veitt rétt til fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna. Í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga væri heimild til þess að víkja frá skilyrðum ákvæðisins. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með hliðsjón af gögnum málsins að undanþáguheimild 5. mgr. 71. gr. laganna ætti ekki við í málinu. Væri því ljóst að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 71. gr. laga um útlendinga og var umsókn hennar því synjað.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að í hinni kærðu ákvörðun komi fram að kærandi verði 18 ára þann [...] og samkvæmt upplýsingum frá móðurömmu kæranda og forráðamanns hennar séu foreldrar hennar látnir, faðir hennar árið 2009 og móðir árið 2010. Hafi amma hennar séð um uppeldi kæranda frá andláti móður kæranda. Kærandi byggir á því að aðstæður hennar í heimaríki hafi breyst verulega með tilliti til þess að amma hennar hafi dáið þann 6. janúar 2021. Kjörfaðir kæranda dveljist hér á landi og hljóti það að vera best fyrir kæranda að sameinast fjölskyldu sinni hér á landi þar sem uppeldisaðili hennar hafi fallið frá í heimaríki. Byggir kærandi á því aðstæður hennar séu með þeim hætti að beita skuli undanþáguheimild 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 69. gr. laga um útlendinga er kveðið á um skilyrði dvalarleyfis vegna fjölskyldusameiningar. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laganna getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Til nánustu aðstandenda teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildir um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stunda framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr.
Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. laganna. Kærunefnd telur að ákvæði 1. mgr. 69. gr. og 1. mgr. 71. gr. verði ekki skýrð á annan veg en að þar séu tæmandi talin þau dvalarleyfi sem veita rétt til fjölskyldusameiningar. Samkvæmt gögnum málsins er kjörforeldri kæranda, sem er bróðir hennar, með dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 72. gr. laga um útlendinga. Liggur því fyrir að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
Í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefur tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri. Í athugasemdum við 5. mgr. 71. gr. í frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir orðrétt:
Í 5. mgr. er stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjast. Við slíkt mat skal ávallt haft samráð við barnaverndaryfirvöld ef grunur leikur á að barn búið við óviðunandi aðstæður. Getur þetta t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn hefur flust til Íslands að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í upphafi voru ekki uppfyllt eða skilyrði endurnýjunar séu af öðrum orsökum brostin. Sem dæmi má nefna ef barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Þessi heimild þarf að vera fyrir hendi meðan íslensk stjórnvöld leysa úr málefnum viðkomandi barns. Um undanþáguheimild er að ræða sem þarf að skýra þröngt en árétta ber að heimildin er sett til verndar hagsmunum barns.
Í tölvupósti umboðsmanns kæranda til kærunefndar, dags. 10. nóvember 2020, er að finna umfjöllun um stöðu kvenna í heimaríki kæranda, Nígeríu. Þar kemur fram að konur í Nígeríu eigi undir högg að sækja og verði fyrir ofbeldi og ýmiss konar mismunun. Þá sé Nígería uppspretta, viðkomustaður og áfangastaður kvenna og barna sem séu þolendur mansals. Séu því almennar aðstæður kæranda slæmar og mikilvægt að hún fái dvalarleyfi hér á landi. Í greinargerð til kærunefndar vísar kærandi til þess að amma hennar hafi látist hinn 6. janúar 2021 en hún hefði verið hennar helsti uppeldisaðili frá því að foreldrar kæranda féllu frá á árunum 2009 og 2010.
Líkt og fyrr greinir uppfyllir kærandi ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Af lögskýringargögnum með ákvæði 5. mgr. 71. gr. má ráða að undanþáguheimildinni sé m.a. ætlað að ná yfir tilvik þar sem barn býr við óviðunandi aðstæður og þar sem grípa þarf til nauðsynlegra ráðstafana. Geti ákvæðið t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn flytur hingað til lands að skilyrði fyrir upphaflegri veitingu dvalarleyfis hafi ekki verið uppfyllt eða þegar skilyrði til endurnýjunar dvalarleyfis eru af öðrum ástæðum brostin. Þá er nefnt í dæmaskyni tilvik þar sem barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Jafnframt er áréttað í athugasemdum við ákvæðið að um sé að ræða undanþáguheimild sem þurfi að skýra þröngt og að heimildin sé sett til verndar hagsmunum barns. Af framangreindum lögskýringargögnum leiðir að þau sjónarmið sem koma fyrst og fremst til skoðunar við mat á því hvort ástæða sé til að veita undanþágu frá ákvæðinu séu hagsmunir barnsins, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. laganna. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins verður heimildinni ekki beitt nema aðstæður barns, og þá einkum hagsmunir þess, séu sérstakir í skilningi ákvæðisins. Þá leiðir af orðalaginu „þar sem hagsmunir barns krefjist“ að hagsmunirnir þurfa að vera knýjandi eða nauðsynlegir.
Þann 29. janúar 2021 barst kærunefnd frá kæranda frumrit á skjali sem bar með sér að vera dánarvottorð ömmu kæranda, útgefið í Nígeríu. Þann 1. febrúar 2021 óskaði kærunefnd eftir því að framkvæmd yrði rannsókn á skjalinu og barst skýrsla lögreglunnar á Suðurnesjum kærunefnd þann 20. febrúar 2021. Kom þar fram að skjalið væri ótraust í grunninn og viki frá samanburðargögnum í nokkrum atriðum. Breyting hefði verið gerð á dánardagsetningu sem verði að líta á sem fölsun enda gæfi ekkert til kynna að breytingin væri gerð af opinberum aðila. Þá viki skjalið í útliti og málfari frá samanburðargagni. Þætti lögreglu líklegt að skjalið væri grunnfalsað, þ.e. að skjalið væri falsað að öllu leyti, fyrir utan að það að ekki væri útilokað að undirritun utanríkisráðuneytisins á bakhlið skjalsins væri ósvikin. Með tölvupósti kærunefndar til umboðsmanns kæranda þann 22. febrúar 2021 var kæranda kynnt niðurstaða skjalarannsóknarskýrslunnar og henni veittur frestur til andmæla, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Í athugasemdum umboðsmanns kæranda, dags. 26. febrúar 2021, kemur fram að búið sé að óska eftir frekari gögnum frá heimaríki til þess að staðfesta efni vottorðsins en slíkt sé tímafrekt með hliðsjón af heimaríki kæranda. Frekari gögn bárust kærunefnd rafrænt þann 15. mars 2021 en gögnin bera með sér að ætla að styðja við framlagningu fyrrgreinds dánarvottorðs. Að mati kærunefndar eru síðastnefnd gögn eða þær skýringar sem kærandi hefur komið á framfæri við meðferð málsins hjá kærunefnd ekki til þess fallin að niðurstaða lögreglunnar á Suðurnesjum verði dregin í efa. Að mati kærunefndar dregur framlagning skjalsins, sem er meginmálsástæða kæranda í málinu, að verulegu leyti úr trúverðugleika kæranda og verður það ekki lagt til grundvallar í málinu.
Gögn málsins bera ekki annað með sér en að kærandi hafi dvalið í heimaríki alla sína tíð og síðustu ár í umsjá ömmu sinnar. Af gögnum er ljóst að kærandi hafi gengið í skóla og átt nokkuð eðlilegt líf í heimaríki. Þá er það mat kærunefndar að almennar aðstæður í heimaríki kæranda, sem hafa áður verið til skoðunar í fjölmörgum úrskurðum kærunefndar og m.a. með vísan í skýrslu utanríkisráðuneytis Bandaríkjanna frá árinu 2020 (Nigeria 2019 Human Rights Report (U.S. Department of State, 11. mars 2020)) séu almennt góðar. Líkt og áður er rakið telur kærunefnd framlagt dánarvottorð ótrúverðugt með öllu og verður því ekki annað ályktað en að amma kæranda sé enn á lífi. Enn fremur er ljóst að kærandi verður 18 ára þann [...] og nær þar með fullorðins aldri. Að öllu framangreindu virtu er það mat kærunefndar að aðstæður og hagsmunir kæranda séu ekki þess eðlis að undanþáguákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga verði beitt í málinu. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar því staðfest.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Bjarnveig Eiríksdóttir