Nr. 363/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 20. ágúst 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 363/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21050042
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 18. maí 2021 kærði […], kt. […], ríkisborgari Rúmeníu (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. mars 2021, um niðurfellingu dvalarréttar, sbr. 1. mgr. 92. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Lögregla birti kæranda bréf, dags. 18. september 2020, þar sem henni var tilkynnt að til skoðunar væri hvort fella ætti niður rétt hennar til dvalar samkvæmt 1. mgr. 92. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. mars 2021, var dvalarréttur kæranda hér á landi felldur niður. Ekki liggur fyrir í gögnum málsins hvenær kæranda var tilkynnt um ákvörðunina. Í tölvupósti Útlendingastofnunar til kærunefndar, dags. 24. júní 2021, kemur fram að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi borist lögreglu hinn 7. apríl 2021. Birtingarvottorð ákvörðunar hafi ekki borist stofnuninni en ljóst sé að ákvörðunin hafi verið birt kæranda. Þar sem allur vafi skuli túlkaður borgaranum í hag sé það afstaða Útlendingastofnunar að birting hafi farið fram í síðasta lagi þegar ákvörðunin var kærð til kærunefndar, þ.e. 18. maí 2021. Með vísan til þess leggur kærunefnd til grundvallar að kæran hafi borist nefndinni innan áskilins kærufrests, sbr. 7. gr. laga um útlendinga. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 8. júní 2021 ásamt fylgigögnum.
Þann 10. júní 2021 bárust Útlendingastofnun gögn frá Reykjavíkurborg sem ekki lágu fyrir þegar hin kærða ákvörðun var tekin. Með tölvupósti kærunefndar til umboðsmanns kæranda, dags. 24. júní 2021, var kæranda kynnt efni þeirra og honum veittur frestur til andmæla, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Athugasemdir kæranda bárust kærunefnd þann 28. júní 2021.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 24. júní 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að samkvæmt skráningarvottorði frá Þjóðskrá Íslands, sem Þjóðskrá hafi móttekið hinn 9. maí 2018, komi fram að kærandi hafi gert ótímabundinn ráðningarsamning við fyrirtækið […] og hafi fyrsti starfsdagur verið 5. maí 2018. Á grundvelli ráðningarsambandsins hafi kærandi fengið útgefna kennitölu, dvöl hennar verið skráð í Þjóðskrá hinn 5. maí 2018 og hún verið búsett hér á landi frá þeim tíma. Samkvæmt skráningarvottorðinu sé kærandi launþegi og grundvallist dvöl hennar því á a-lið 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga. Er vísað til þess að samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra hafi kærandi aldrei verið skráð í staðgreiðslu vegna vinnu sinnar hjá áðurnefndu fyrirtæki og hafi einu tekjur hennar verið frá velferðarsviði Reykjavíkurborgar frá desember 2018 til dagsins í dag. Kærandi sé því ekki í vinnu og greiði ekki skatta hér á landi.
Þann 18. september 2020 hafi Útlendingastofnun sent lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu beiðni um að birta kæranda bréf þar sem henni hafi verið tilkynnt að til skoðunar væri hjá stofnuninni hvort fella ætti niður rétt hennar til dvalar á Íslandi af framangreindum ástæðum. Hafi kæranda verið veittur 15 daga frestur frá móttöku bréfsins til þess að leggja fram skriflega greinargerð og önnur gögn til stuðnings þess að hún héldi dvalarrétti sínum samkvæmt 84. gr. laga um útlendinga. Hafi bréf Útlendingastofnunar verið móttekið af kæranda hinn 4. nóvember 2020 og hafi umboðsmaður kæranda sent stofnuninni andmæli hinn 11. desember 2020. Í ljósi andmæla hafi Útlendingastofnun óskað eftir afriti af skráningarvottorði, sbr. 1. mgr. 89. gr. laga um útlendinga og hafi vottorðið verið borið undir umboðsmann kæranda með tölvupósti hinn 13. janúar 2021 með vísan til misræmis í andmælum umboðsmanns miðað við gögn málsins. Hafi athugasemdir umboðsmanns borist Útlendingastofnun hinn 29. janúar 2021.
Var það mat Útlendingastofnunar að dvöl kæranda samræmdist ekki tilgangi og skilyrðum 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga, né ákvæðum tilskipunar um frjálsa för, um dvöl EES ríkisborgara í öðru ríki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Var dvalarréttur kæranda felldur niður með vísan til 1. mgr. 92. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi dvalið á landinu frá því í maí 2018 ásamt fjölskyldumeðlimum sínum en hún sé á framfæri móður sinnar. Hafi ákvörðun Útlendingastofnunar ekki verið birt kæranda. Kærandi vísar til þess að hún sé með meðfædda fötlun, „cerecal palsy“ og „mental retardation“ og sé óvinnufær vegna þess. Sé framangreint atriði óumdeilt með vísan til fyrirliggjandi gagna og breyti þar engu um þótt Útlendingastofnun hafi ekki viljað byggja á þessari málsástæðu en stofnuninni hafi borið að rannsaka aðstæður hennar nánar og leiðbeina viðeigandi aðila með viðeigandi hætti um réttindi hennar. Í hennar tilfelli hefði verið rétt og í samræmi við reglur um meðalhóf að benda kæranda á að hún geti sótt um að dvelja á landinu á þessum tilteknu forsendum í stað þess að taka jafn harkalega ákvörðun og fella niður dvalarleyfi hennar án frekari aðgerða.
Er vísað til þess að kærandi sé háð móður sinni, […], um umönnun og geti ekki framfært sér sjálf vegna fötlunar. Heimild hennar til veru í landinu geti því byggt á því á að hún sé aðstandandi sem sé á framfæri EES- eða EFTA-borgara sem hafi rétt til að dveljast hér á landi í samræmi við XI. kafla laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 82. gr. laga um útlendinga. Með því að líta framhjá þessari málsástæðu kæranda hafi Útlendingastofnun brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Sé hin kærða ákvörðun ekki í samræmi við 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga en það að vísa fjölfötluðum einstaklingi úr landi án þess að henni sé gefinn kostur á að bæta úr formlegri stöðu sinni geti ekki samrýmst ákvæðinu né sjónarmiðum um meðalhóf.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi útgefna kennitölu hjá Þjóðskrá Íslands á grundvelli ráðningarsamnings við fyrirtækið […] dvöl hennar var skráð í Þjóðskrá hinn 5. maí 2018 og hún hefur verið búsett hér á landi frá þeim tíma. Samkvæmt fyrirliggjandi skráningarvottorði sem kærandi lagði fram hjá Þjóðskrá kemur fram að kærandi sé launþegi.
Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga um útlendinga gilda ákvæði kafla XI. laganna um rétt útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkis sem fellur undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu til að koma til landsins og dveljast hér á landi. Þá segir í 1. málsl. 2. mgr. 80. gr. að ákvæði XI. kafla gildi einnig um aðstandendur EES- og EFTA-borgara sem fylgja honum til landsins eða koma til hans.
Í 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga er kveðið á um rétt til dvalar í lengur en þrjá mánuði fyrir EES-eða EFTA-borgara. Samkvæmt 1. mgr. 84. gr. hefur EES- eða EFTA-borgari rétt til dvalar hér á landi lengur en þrjá mánuði ef hann fullnægir einhverju af skilyrðum a-d liðar ákvæðisins, þ.e. er launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur hér á landi, sbr. a-lið, ætlar að veita eða njóta þjónustu hér á landi og uppfyllir jafnframt skilyrði c-liðar, eftir því sem við á, sbr. b-lið, hefur nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar á meðan dvöl stendur og fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir, sbr. c-lið eða er innritaður í viðurkennda námsstofnun með það að meginmarkmiði að öðlast þar menntun eða starfsþjálfun, fellur undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans hér á landi varir og getur sýnt fram á trygga framfærslu. Dvöl EES- eða EFTA-borgara í öðru sambandsríki er því ekki án takmarkana og þarf viðkomandi að fullnægja framangreindum kröfum ella kann viðkomandi ríki að vera heimilt að vísa honum úr landinu, sjá m.a. dóm Evrópudómstólsins í máli C-456/02, frá 7. september 2004.
Í 3. mgr. 84. gr. kemur fram að EES- eða EFTA-borgari sem dvelst á landinu, sbr. a-lið 1. mgr., en hættir að vera launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur heldur stöðu sinni sem slíkur ef einhver af þeim aðstæðum sem a-d liðar ákvæðisins kveða á um eiga við, þ.e. á meðan hann er tímabundið óvinnufær vegna veikinda eða slyss, sbr. a-lið, hann staðfestir að hann sé atvinnulaus án eigin atbeina eftir að hafa unnið starf í meira en eitt ár og er jafnframt í virkri atvinnuleit á grundvelli laga um atvinnuleysistryggingar, sbr. b-lið, hann staðfestir að hann sé atvinnulaus án eigin atbeina eftir að lokið er ráðningarsamningi sem er til skemmri tíma en eins árs eða hann hefur án eigin atbeina misst atvinnu á því tímabili og er jafnframt í virkri atvinnuleit á grundvelli laga um atvinnuleysistryggingar; í því tilviki skal hann halda stöðu sinni sem launþegi í a.m.k. sex mánuði, sbr. c-lið, hefji hann starfsmán: sé ekki um að ræða atvinnuleysi fyrir eigin atbeina skal hann einungis halda stöðu sinni sem launþegi ef starfsnámið tengist fyrra starfi hans, sbr. d-lið.
Í 92. gr. er kveðið á um brottfall dvalarréttar EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. 92. gr. fellur réttur til dvalar samkvæmt ákvæðum XI. kafla laganna niður ef útlendingur hefur vísvitandi veitt rangar upplýsingar eða haldið leyndum upplýsingum sem skipta verulega máli, ef um málamyndagerning að hætti 8. mgr. 70. gr. er að ræða eða dvöl er í öðrum tilgangi en þeim sem samræmist 84., 85 eða 86. gr. Sama á við ef um aðra misnotkun er að ræða. Kemur fram í 3. mgr. 92. gr. að réttur til dvalar hér á landi skv. a- eða b-lið 1. mgr. 84. gr. fellur ekki niður vegna tímabundinna veikinda eða slyss eða ef um er að ræða þvingað atvinnuleysi EES- eða EFTA-borgara eftir að hann hefur starfað hér á landi lengur en eitt ár.
Í bréfi þjónustumiðstöðvar Reykjavíkurborgar fyrir Vesturbæ, Miðborg og Hlíðar, til Útlendingastofnunar, dags. 7. júní 2021, kemur fram að aðstæður kæranda séu með þeim hætti að vera hennar á Íslandi verði að teljast sem ósanngjörn byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi fengið útgefna kennitölu gegn framvísun ráðningarsamnings við fyrirtækið […] sem hafi ekki verið með virka starfsemi. Kærandi glími við alvarlega fötlun en samkvæmt sjúkragögnum frá Rúmeníu sé hún með G.80 heilalömun og F.72 þroskahömlun. Hafi kærandi búið með fjölskyldu sinni ýmist í almennu leiguhúsnæði, í iðnaðarhúsnæði eða í húsbíl á tjaldstæðinu […]. Móðir hennar, […], hafi fengið úthlutað félagslegu leiguhúsnæði í mars 2020 þar sem kærandi búi með móður sinni og systur. Hafi kærandi þegið framfærslu frá Reykjavíkurborg samfleytt frá nóvember 2018 ásamt því að hafa þegið strætókort að upphæð 27.950 kr. og húsbúnaðarstyrk að upphæð 50.000 kr. Nýti kærandi sér dagþjónustu fatlaðra við […] tvisvar í viku og sé með liðveislu frá stuðningsþjónustu […]. Þá eigi hún samþykkta umsókn um sértækt húsnæði fyrir fatlað fólk og sé með akstursþjónustu fyrir fatlaða. Er í niðurlagi bréfsins vísað til þess að hún fái fjárhagsaðstoð til framfærslu og teljist því fyrirséð að hún muni áfram þiggja fjárhagsaðstoð til lengri tíma.
Í athugasemdum kæranda, dags. 28. júní 2021, kemur fram að ekki hafi enn farið fram réttmætt og eðlilegt mat á því hvort hún sé ósanngjörn byrði á ríkinu og sé öllum rökstuðningi Reykjavíkurborgar þess efnis hafnað. Til þess að svo sé þurfi að fara fram mun ítarlegra mat á aðstæðum hennar, ekki sé nóg að benda á að hún hafi þegið bætur, enda séu þær ekki óeðlilega háar eða tíminn óeðlilega langur miðað við aðra einstaklinga í svipaðri stöðu á landinu. Hafi kærandi greitt skatta af þeim fjárhæðum sem hún hafi fengið og byggir hún á því að ekki hafi verið tekin nein afstaða til persónulegra aðstæðna í rökstuðningi Reykjavíkurborgar, þ.e. aðstæður kæranda og tengsl við ríkið en nokkur fjöldi ættingja hennar búi og starfi hér á landi. Að mati kæranda hefði verið eðlilegt að líta til veikinda hennar sem rökstuðning fyrir því að ekki sé hægt að ætlast til þess að framlag þeirra til samfélagsins geti verið hið sama og einstaklinga sem séu með fulla heilsu.
Samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá Skattsins var kærandi aldrei skráð í staðgreiðslu vegna vinnu sinnar hjá fyrirtækinu […], en dvöl kæranda hefur grundvallast á því að hún sé launþegi, sbr. a-lið 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga. Líkt og að ofan er rakið hefur kærandi notið umtalsverðs stuðnings frá Reykjavíkurborg, þ. á m. í formi fjárhagsaðstoðar, en það er eina framfærsla hennar sem skráð er hjá skattayfirvöldum. Þá er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að um tímabundið ástand sé að ræða. Að mati kærunefndar er ljóst að undantekningarheimildir 3. mgr. 84. gr. og 3. mgr. 92. gr. eigi ekki við í málinu en ákvæðin gera kröfu um að einhvers konar vinnuframlag hafi átt sér stað fyrir þvingað atvinnuleysi eða tímabundna óvinnufærni.
Er skilyrði til brottfalls dvalarréttar samkvæmt 1. mgr. 92. gr. því uppfyllt.
Hvað varðar birtingu hinnar kærðu ákvörðunar er ljóst að Útlendingastofnun fól lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu að birta hina kærðu ákvörðun með bréfi, dags. 31. mars 2021. Ekkert birtingarvottorð liggur fyrir í málinu og ekki er fyllilega ljóst hvenær kærandi móttók hina kærðu ákvörðun. Kærunefnd leit til þessa atriðis varðandi kærufrests í málinu, sbr. umfjöllun í II. kafla úrskurðarins, auk þess sem kærandi hefur notið aðstoðar lögmanns við málsmeðferðina hjá kærunefnd. Er það mat kærunefndar að bætt hafi verið úr þessum annmarka við meðferð málsins en kærandi og lögmaður hafa haft öll fyrirliggjandi gögn málsins undir höndum og hafa átt kost á því að koma á framfæri þeim málsástæðum sem þau telja að máli skipti við rekstur málsins.
Með úrskurði kærunefndar nr. 364/2021 var dvalarréttur móður kæranda felldur niður. Kærandi getur því ekki byggt rétt sinn á móður sinni til dvalar hér á landi. Með vísan til alls framangreinds verður staðfest sú niðurstaða hinnar kærðu ákvörðunar um að réttur kæranda til dvalar hér á landi á grundvelli 84. gr. laga um útlendinga sé fallinn niður með vísan til 1. mgr. 92. gr. laganna.
Á hinn bóginn er til þess að líta að í hinni kærðu ákvörðun var jafnframt mælt fyrir um að kæranda bæri að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku ákvörðunarinnar með vísan til þess að samkvæmt 3. mgr. 95. gr. er heimilt að vísa EES-borgara eða aðstandenda hans úr landi ef hann uppfyllir ekki skilyrði um dvöl. Kærunefndin vekur athygli á að í 97. gr. laganna koma fram vissar takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. Er þar meðal annars mælt fyrir um í b. lið 4. mgr. 97. gr. að ekki sé heimilt að vísa á brott EES-borgara eða aðstandanda hans ef viðkomandi er í atvinnuleit, svo lengi sem viðkomandi getur lagt fram sönnun þess að hann sé í virkri atvinnuleit og hafi raunverulega möguleika á því að fá vinnu.
Samkvæmt framlögðu læknisvottorði, dags. 23. nóvember 2020, er kærandi óvinnufær vegna meðfæddrar fötlunar. Hins vegar verður ekki séð af gögnum málsins að við meðferð málsins hafi Útlendingastofnun metið hvort ákvæði b. liðar 4. mgr. 97. gr. laga um útlendinga stæði því í vegi að kæranda kynni að verða brottvísað úr landinu, sem var grundvöllur þess að stofnunin lagði fyrir kæranda að yfirgefa landið. Með vísan til þessa verður ekki hjá því komist að fella úr gildi þann hluta hinnar kærðu ákvörðunar er kveður á um að kærandi skuli yfirgefa landið, þótt dvalarréttur hennar samkvæmt 84. gr. sé úr gildi fallinn.
Úrskurðarorð:
Felldur er úr gildi sá hluti hinnar kærðu ákvörðunar þar sem kæranda er gert að yfirgefa landið. Að öðru leyti er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest
The part of the decision that requires the appellant to leave the country is vacated. Otherwise the decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares