Mál nr. 3/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. mars 2025
í máli nr. 3/2025:
Sleggjan atvinnubílar ehf.
gegn
Sorpu bs.

Lykilorð
Viðmiðunarfjárhæð. Útboðsskylda. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að innkaupaferli varnaraðila, S, varðandi kaup á vörubifreið og þjónustu henni tengdri. Aðilar deildu meðal annars um hvort verðmæti fyrirhugaðra innkaupa hefði náð viðmiðunarfjárhæð laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og þar með hvort skylt hefði verið að fara með innkaupin eftir ákvæðum laganna. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var meðal annars rakið að samkvæmt lögskýringargögnum með tilteknum ákvæðum eldri laga nr. 94/2001 um opinber innkaup hefði komið fram að bjóða skyldi út innkaup ef vafi væri uppi um hvort þau næðu viðmiðunarfjárhæðum auk þess sem nefndin taldi hið sama leiða af markmiðsákvæðum laga nr. 120/2016. Í úrskurðinum kom fram að töluverðum vafa væri undirorpið hvað nákvæmlega hefði falist í kostnaðaráætlun S auk þess sem fjárhæðir tveggja af þeim þremur tilboðum sem bárust varnaraðila hefðu verið nokkuð yfir viðmiðunarfjárhæð laga nr. 120/2016 vegna vöru- og þjónustusamninga. Að þessu og öðru því sem kom fram í úrskurðinum virtu komst nefndin að þeirri niðurstöðu að S hefði verið skylt að bjóða út innkaupin eftir innkaupaferlum laga nr. 120/2016. Þar sem það hefði ekki verið gert var fallist á kröfu kæranda um að hið kærða innkaupaferli yrði ógilt og lagt fyrir S að bjóða út innkaupin með lögmætum hætti auk þess sem S var gert að greiða kæranda málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. janúar 2025 kærði Sleggjan atvinnubílar ehf. (hér eftir „kærandi“) innkaupaferli Sorpu bs. (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Verðfyrirspurn nr. 2024.12.06“.

Kærandi krefst þess að innkaupaferlið verði stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru og að samningur verði ógiltur hafi hann verið gerður. Verði ekki fallist á kröfu um ógildingu og stöðvun samningsgerðar krefst kærandi að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Hafi enginn samningur verið gerður krefst kærandi þess að lagt verði fyrir varnaraðila að taka tilboði lægstbjóðanda eða að útboðið verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að endurtaka útboðið með sömu útboðsskilmálum. Loks krefst kærandi þess að varnaraðili greiði honum málskostnað.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með tölvupósti 15. janúar 2025 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála meðal annars eftir að varnaraðili legði fram með athugasemdum sínum afrit af kostnaðaráætlun vegna innkaupanna og/eða öðrum gögnum sem vörðuðu útreikning á áætluðu virði samningsins. Þá óskaði nefndin eftir afriti af tilboði kæranda sem og annarra fyrirtækja sem hefðu lagt fram tilboð vegna innkaupanna.

Varnaraðili sendi tölvupóst til nefndarinnar 15. janúar 2025 og lagði fram greinargerð tveimur dögum síðar. Varnaraðili krafðist þess aðallega að kröfum kæranda yrði þegar vísað frá og málskostnaðarkröfu hafnað en til vara að stöðvunarkröfu yrði hafnað á þessu stigi.

Kærunefnd útboðsmála féllst á stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 23. janúar 2025.

Frekari athugasemdir bárust frá varnaraðila 7. febrúar 2025 þar sem hann krafðist þess aðallega að málinu yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála en að því frágengnu að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Lokaathugasemdir bárust frá kæranda 24. sama mánaðar.

I

Varnaraðili sendi út svokallaða verðfyrirspurn með tölvupósti 6. desember 2024 til fjögurra fyrirtækja, þar með talið kæranda. Með verðfyrirspurninni, sem taldi tvær síður, leitaði varnaraðili eftir tilboðum í vörubifreið með ADR-FL til notkunar á starfssvæði varnaraðila að Gufunesi. Bifreiðin skyldi vera með milliháu húsi og búin lágbyggðum gámakrók (krókheysi). Þá skyldi burðargeta vera um 18 tonn og afl vélar að lágmarki 500 hestöfl. Þá óskaði varnaraðili einnig eftir tilboði í þjónustusamning um eðlilegt viðhald og þjónustu við bifreiðina yfir 5 ára tímabil en áætluð notkun væri í kringum 50.000 kílómetrar á ári.

Í gögnum málsins liggur fyrir kostnaðaráætlun. Í yfirskrift kostnaðaráætlunar kemur fram eftirfarandi texti „Vörubíll fyrir MTFS, þarf að athafna sig inn í húsi og geta verið varabíll fyrir gasflutninga“. Þar fyrir neðan segir „4 hásinga“ og „ADR fyrir hættulegan farm“. Kostnaðaráætlunin skiptist í þrjá liði og er áætlað verð innkaupanna þar á bilinu 29.000.000 til 31.000.0000 krónur. Af kostnaðaráætluninni verður ráðið að varnaraðili hafi haft samband við tiltekna aðila og farið í heimsókn til tiltekins fyrirtækis á dögunum 9. og 10. júlí 2024 til að áætla verðmæti innkaupanna.

Kærandi og tvö önnur fyrirtæki lögðu fram tilboð vegna innkaupanna. Öll tilboðin munu hafa verið lögð fram 11. desember 2024. Kærandi átti lægsta tilboðið að fjárhæð 31.425.000 krónur að frátöldum virðisaukaskatti. Þar á eftir kom tilboð að fjárhæð 36.138.400 krónur en hæsta tilboðið nam 43.667.604 krónum, bæði að frátöldum virðisaukaskatti.

Kærandi sendi tölvupóst til varnaraðila 11. desember 2024 í þeim tilgangi að fá upplýsingar um hvernig yrði staðið að opnun tilboða. Varnaraðili svaraði póstinum sama dag og tók fram að þar sem um verðfyrirspurn væri að ræða yrði engin formleg opnun. Fyrst og fremst væri verið að athuga hvort umbeðið tæki væri tækt til innkaupa án útboðs eftir núgildandi lögum og reglugerð um viðmiðunarfjárhæð en ef svo væri ekki yrði farið í útboð. Ef það bærust tilboð, sem væru gild og innan viðmiðunarfjárhæðar útboðsskyldu, yrði bjóðendum tilkynnt hvort tilboði þeirra yrði tekið eða ekki.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila hefur hann hvorki tekið ákvörðun um hvernig fara eigi með framkomin tilboð né gert samning um kaupin. Þá sé rangt að tilboði kæranda hafi verið hafnað símleiðis 8. janúar 2025.

II

Kærandi byggir á að lög nr. 120/2016 og lög um framkvæmd útboða 65/1993 eigi við um útboð varnaraðila. Útilokað sé að varnaraðili hafi gert ráð fyrir að tilboð yrðu undir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016, sbr. einnig reglugerð nr. 360/2022, en almennt verð fyrir umbeðið tæki og meðfylgjandi þjónustu fari varla undir 25.000.000 krónur. Varnaraðili hafi með ólögmætum hætti breytt skilmálum útboðsins eftir opnun tilboða og gert kröfu um fjaðurbúnað og hjólabil sem hafi ekki fundið sér stoð í útboðsskilmálum. Þá hafi varnaraðili gert samning við aðila sem ekki haft átt hagstæðasta tilboðið samkvæmt útboðsskilmálum. Kærandi hafi átt hagstæðasta tilboði á grundvelli útboðsskilmála og hafi varnaraðila borið að ganga að tilboðinu. Biðtími samningsgerðar hafi hafist þegar kæranda hafi verið tilkynnt símleiðis um val tilboðs 8. janúar 2025 og berist kæra innan biðtíma.

Í athugasemdum sínum 24. febrúar 2025 bendir kærandi á að ótvírætt hafi verið um útboð að ræða óháð því hvað varnaraðili kalli innkaupaferli sitt. Innkaupaferlið hafi haft öll einkenni lokaðs útboðs þar sem óskað hafi verið tilboða í tiltekna vöru, innan tiltekins frests samkvæmt fyrir fram ákveðnum skilmálum. Þannig sé í útsendu skjali ítrekað óskað „tilboða“ og auk þess sem skilgreindar séu sérstakar valforsendur. Varnaraðili geti ekki komið sér alfarið undan gildissviði laga nr. 120/2016 og ákvæðum laganna um skyldur opinberra aðila með því einu að nefna útboðslýsingu „verðkönnun“ eða óska eftir tilboðum undir tilteknum verðviðmiðum.

Þá sé því mótmælt af hálfu kæranda að tilboði hans hafi ekki verið hafnað, líkt og varnaraðili byggir á. Kærandi hafi sérstaklega rætt við hlutaðeigandi starfsmenn í tilefni af sjónarmiðum varnaraðila og staðhæfi þeir að tilboði kæranda hafi skýrlega verið hafnað símleiðis. Hafi ekki verið tilgreint sérstaklega að það hafi eitthvað með húsnæði varnaraðila að gera enda geti það varla talist tæk forsenda til höfnunar tilboðsins eins og útboð varnaraðila hafi verið framsett. Ekkert í útboðsskilmálum hafi gefið til kynna að varnaraðili hafi þurft ökutæki sem rúmaðist í tilteknu rými og verði því að ætla að hér sé um ólögmætt sjónarmið að ræða. Enn fremur sé hafnað sjónarmiðum varnaraðila um að tilgangur innkaupaferlisins hafi fyrst og fremst verið sá að meta hvort umrætt tæki hafi verið tækt til útboðs. Ljóst sé að innkaupaferli varnaraðila hafi verið lokað útboð í skilningi laga.

Kærandi rekur fyrirmæli 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um valdsvið kærunefndar útboðsmála og tekur fram að undir lögin falli ekki aðeins tilvik þar sem viðmiðunarfjárhæðum sé náð heldur gildi einnig ákveðnar meginreglur laganna um önnur innkaupsferli. Gildir því til að mynda 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi óháð því hvort um útboðsskyld innkaup sé að ræða. Sé það allt að einu afstaða kæranda að innkaupin hafi verið útboðsskyld þar sem þau hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæð. Telji kærandi því ljóst að útboðsferli varnaraðila heyri undir lög nr. 120/2016 og þar með valdssvið kærunefndar útboðsmála. Standi því engin efni til að vísa málinu frá nefndinni.

Kærandi segir að skýrt sé af fyrirsögn og efni framlagðrar kostnaðaráætlunar að hún nái aðeins til vörubílsins sjálfs en ekki þjónustunnar sem óskað hafi verið samhliða. Óháð öðru verði því að ætla að veitt þjónusta myndi alltaf leiða til þess að tilboð samkvæmt kostnaðaráætlun yrðu nokkuð hærri og að lágmarki hærri en viðmiðunarmörk fyrir útboðsskyldu á EES-svæðinu. Kærandi hafi boðið 5.975.000 krónur í þjónustulið útboðsins og dugi sú fjárhæð til þess að koma kostnaðaráætlun yfir viðmiðunarmörk fyrir útboðsskyldu á EES-svæðinu. Þá hafi tilboð annarra bjóðanda verið vel yfir viðmiðunarfjárhæð fyrir EES-svæðið, líkt og hafi komið fram í ákvörðun nefndarinnar í málinu. Í þessu samhengi skipti ekki máli þó að tilboð kæranda hafi verið afar hagstætt miðað við kostnaðaráætlun varnaraðila. Opinberir aðilar geti ekki réttlætt brot á útboðsskyldu með því að benda á það eftir á að einstaka tilboð hafi verið undir viðmiðunarmörkum.

Ljóst sé að kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið hærri, eða að minnsta kosti hafi átt að vera hærri, en 32.247.000 krónur og að þegar af þeirri ástæðu hafi borið að bjóða út innkaupin. Ekki verði fallist á að varnaraðili geti með einhverjum hætti komið sér undan útboðsskyldu með því að binda útboðið sérstökum fyrirvörum varðandi tilboðsverð. Í framkvæmd hafi kærunefnd útboðsmála miðað við að ákvörðun skuli tekin um útboðsskyldu út frá kostnaðaráætlun. Þá beri að líta til þess að óheimilt er að slíta viðmiðunarfjárhæðir vegna einstakra þátta í sundur sérstaklega, sbr. 6. gr. reglugerðar nr. 360/2022. Ekkert í útboðslýsingu gefi þó til kynna að ætlun varnaraðila hafi verið að skipta útboðinu upp í fleiri en einn samning. Þvert á móti sé ætlun varnaraðila að gera samning við einn aðila. Komi það í sjálfu sér ekki á óvart þar sem þátttakendur í hinu lokaða útboði séu hver fyrir sig umboðsaðili tiltekins vörumerkis og sérhæfðir í þjónustu við viðkomandi vörumerki. Liggi því beint við að gera samning við einn aðila í hinu umþrætta tilviki.

Framangreindu til viðbótar verði jafnframt að líta til þess að þrátt fyrir þá breytingu sem hafi verið gerð á lögum nr. 120/2016 með lögum nr. 64/2024 hafi engin breyting gerð á reglugerð nr. 360/2022 til samræmis við lögin fyrr en með reglugerð 1700/2024 sem hafi ekki tekið gildi fyrr en 5. janúar 2025. Það sé rúmum mánuði eftir að útboð varnaraðila hafi farið fram. Á þeim tíma sem útboðið hafi verið auglýst hafi þannig komið fram í reglugerð nr. 360/2022 að skylt hafi verið að bjóða út innanlands vöru- og þjónustusamninga yfir 18.519.000 krónum. Verði að ætla að framangreind lagabreyting haggi því ekki að reglugerðin hafi áfram stuðst við viðhlítandi lagastoð og hafi því verið í gildi þegar útboðið fór fram. Óháð viðmiðunarfjárhæðum verði varla lagt til grundvallar að opinber aðili sé óbundinn af öllum lögum og reglum af þeirri ástæðu einni að viðmiðunarfjárhæðum sé ekki náð. Telji kærandi þvert á móti að ákvæði laga nr. 120/2016 bindi allt að einu opinbera aðila við slík innkaupaferli.

Loks byggir kærandi á að engin almenn heimild sé til höfnunar allra tilboða í útboðslýsingu varnaraðila heldur áskilji varnaraðili sér þar aðeins rétt til að hafna öllum tilboðum ef ákjósanlegt tilboð berist ekki eða ákvörðun verði gerð um breytingu á þörfum varnaraðila. Í máli þessu hátti svo til að kærandi hafi boðið fram bifreið auk þjónustu á hagstæðu verði miðað við kostnaðaráætlun varnaraðila og hafi tilboð hans fullnægt öllum skilmálum útboðslýsingar. Verði því að telja að fram hafi komið ákjósanleg tilboð sem varnaraðila sé ekki stætt á að hafna. Ekkert hafi komið fram um að tekin hafi verið ákvörðun um breyttar þarfir byggðasamlagsins og verði því að ætla að þarfir varnaraðila séu hinar sömu og þegar útboðslýsing hafi verið útbúin og tilboða óskað. Verði tilboðum því ekki hafnað á þeim grundvelli. Þá sé ekkert sem bendi til þess að regla 83. gr. laga nr. 120/2016 eigi við enda hafa hvorki almennar forsendur útboðsins brostið né standa málefnaleg rök til þess að hafna öllum tilboðum. Geta það aldrei talist málefnaleg sjónamið að sett séu frekari skilyrði fyrir útboðinu eftir að tilboðsfrestur er liðinn.

III

Varnaraðili byggir á að innkaup hans á grundvelli verðkönnunar hafi ekki verið útboðsskyld samkvæmt þeim innkaupaferlum sem mælt er fyrir um í lögum nr. 120/2016. Ágreiningur um framkvæmd verðkönnunar eigi því ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála eins og nefndin hafi ítrekað slegið föstu í úrskurðarframkvæmd sinni. Sé því óhjákvæmilegt að málinu verði þegar vísað frá nefndinni án frekari málsmeðferðar. Kæra byggi á grundvallarmisskilningi um gildandi viðmiðunarfjárhæðir en viðmiðunarfjárhæð innkaupanna hafi verið 32.247.000 krónur án virðisaukaskatts, sbr. 1. og 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022. Sumarið 2024 hafi farið fram könnun í samtölum við birgja og samkvæmt mati starfsmanna varnaraðila þar sem áætla mætti að verð í vörubifreið og þjónustu við hana væri í kringum 30 milljónir króna. Við undirbúning innkaupanna hafi verið farið yfir hvort að grundvallarbreytingar á forsendum hafi átt sér stað frá þeirri könnun sem ekki hafi reynst vera. Réttmæti kostnaðaráætlunar varnaraðila hafi verið staðfest með framlögðu tilboði kæranda í útboðinu, hvort sem innkaup á vörubifreið og þjónustusamning eru metin í sitthvoru lagi eða sameiginlega, enda hafi það verið undir viðmiðunarfjárhæðinni.

Í athugasemdum sínum 7. febrúar 2025 segir varnaraðili að hann telji ákvörðun kærunefndarinnar vera ranga og í ósamræmi við lög. Ályktun nefndarinnar um að innkaupin hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum sé í beinni andstöðu við málsatvik og gögn málsins. Af gögnum og upplýsingum megi augljóslega ráða að varnaraðili hafi hagað verðfyrirspurn sinni með þeim hætti að innkaup hans væru undir viðmiðunarfjárhæðum og til samræmis við ákvæði laga nr. 120/2016 að öllu leyti. Hann hafi gætt þeirrar varfærni og hlutlægni sem ætlast megi til hans sem byggðasamlags og opinbers kaupanda við ákvörðun innkaupa og framkvæmd þeirra að öllu leyti.

Í forsendum ákvörðunar nefndarinnar sé á því byggt að óljóst sé hvort að kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið sett fram með eða án virðisaukaskatts. Varnaraðili hafni þessu en augljóst sé að fjárhæð í kostnaðaráætlun sé án virðisaukaskatts. Hér bendir varnaraðili á að löng venja sé í opinberum útboðsrétti að kostnaðaráætlanir og aðrar fjárhæðir sem notaðar séu til viðmiðunar eða mat á tilboði eða virði samnings séu ávallt tilgreindar án virðisaukaskatts nema annað sé sérstaklega tilgreint enda lögboðnar viðmiðunarfjárhæðir settar fram án virðisaukaskatts. Kærunefndinni hafi verið í lófa lagið að fá þetta staðfest hjá varnaraðila með einföldum hætti áður en ákvörðun um stöðvun hafi verið tekin.

Eðli málsins samkvæmt séu kostnaðaráætlanir sem lagðar séu til grundvallar ákvörðun um það hvort að innkaup séu útboðsskyld alltaf háðar einhverri óvissu enda þótt kappkostað sé að vanda til gerðar þeirra. Varnaraðili bendi á að fjárhæð tilboða sem berist gefi almennt góða vísbendingu um raunhæfan mælikvarða á kostnaðaráætlun kaupanda og hvort hún hafi verið raunhæf. Í því sambandi árétti varnaraðili að tilboð kæranda hafi verið 822 þúsund krónum undir viðmiðunarfjárhæð útboðsskyldu og í kæru sé staðfest það mat varnaraðila sem hafi legið til grundvallar kostnaðaráætlun. Að mati varnaraðila sé sú ályktun nefndarinnar um að verulegar líkur séu á því að innkaupin hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæð alfarið í andstöðu við framangreind gögn og staðreyndir sem fyrir liggja í málinu. Ályktun nefndarinnar hvað þetta varðar sé því ekki forsvaranleg og beinlínis í andstöðu við gögn málsins.

Þá hafnar varnaraðili þeirri ályktun nefndarinnar að hann hafi með samskiptum við kæranda eða orðalagi verðfyrirspurnarinnar verið í nokkrum vafa um það hvort innkaupin hafi verið yfir eða undir viðmiðunarfjárhæðum. Þá telur hann að ljá þessu nokkurt vægi í málinu sé hvorki lögmætt né forsvaranlegt. Í gögnum málsins, þ.m.t. skilmálum verðfyrirspurnarinnar og í samskiptum við kæranda, megi skýrlega ráða þann áskilnað varnaraðila að innkaupin hafi þurft að vera undir lögboðnum viðmiðunarfjárhæðum útboðsskyldu. Varnaraðili telji það óforsvaranlega ályktun að hefðbundnir og eðlilegir fyrirvarar opinbers kaupanda um að innkaup þurfi að vera í samræmi við lög og undir gildandi viðmiðunarfjárhæðum séu metnir honum í óhag eins og nefndin geri. Varnaraðili hafi einfaldlega gætt allrar varfærni í framkvæmd verðfyrirspurnarinnar með því að gera fyrirvara og áskilnað um að hafna innkaupum yfir viðmiðunarfjárhæð. Það geri varnaraðili almennt í verðfyrirspurnum sínum þannig að bjóðendum sé gert ljóst að hann muni ekki kaupa vöru eða þjónustu sem sé yfir lögboðnum viðmiðunarfjárhæðum. Varnaraðili bendi á að það sé varhugavert fordæmi sem nefndin setur ef slíkir fyrirvarar sem ætlaðir eru til að tryggja það að innkaup fari ekki yfir lögboðnar viðmiðunarfjárhæðir séu metnir kaupanda í óhag eins og nefndin geri.

Varnaraðili bendi á að það sé ekki kærunefndarinnar að endurskoða ákvörðun kaupanda hvernig hann hagar innkaupum innan ramma laga nr. 120/2016, eða mat hans á því hvort að innkaup séu undir viðmiðunarfjárhæðum í andstöðu við fyrirliggjandi gögn máls. Hvað það varðar sé óhjákvæmilegt að benda á að kærunefndinni er sem úrskurðaraðila á stjórnsýslustigi falið að úrskurða um það hvort að lög nr. 120/2016 hafi verið brotin eftir því sem mælt sé fyrir um í XI. kafla laga nr. 120/2016 en ekki endurmeta ákvarðanir kaupanda. Að mati varnaraðila sé ályktun nefndarinnar óforsvaranleg að telja fyrirvara vafa að þessu leyti sem og að ljá því nokkurt mat við mat þegar fyrir liggur kostnaðaráætlun og tilboð séu undir viðmiðunarfjárhæð. Til þess að svo sé þyrfti nefndin að hafa skýra og ótvíræða heimild til þess að byggja á huglægu mati í andstöðu við fyrirliggjandi gögn og staðreyndir.

Þá árétti varnaraðili að þegar kæra hafi borist í málinu hafi hann hvorki lokið yfirferð tilboða né tekið nokkra ákvörðun á grundvelli verðfyrirspurnarinnar. Varnaraðili hafi nú lokið yfirferð sinni. Í ljós hafi komið að stærð boðinnar bifreiðar kæranda henti ekki í húsnæði varnaraðila en varnaraðili gerði áskilnað að hafna tilboðum sem uppfylltu ekki þarfir hans. Þá er ljóst að tilboð annarra bjóðenda eru yfir viðmiðunarfjárhæðum. Fyrir liggi því að varnaraðili hefði hafnað öllum tilboðum ef ekki hefði komið til stöðvunar innkaupaferlisins af hálfu nefndarinnar.

IV

A

Í máli þessu er deilt um lögmæti innkaupaferlis varnaraðila á vörubifreið og þjónustu henni tengdri sem fram fór með verðfyrirspurn.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila hefur enginn samningur verið gerður í kjölfar hinna kærðu innkaupa. Að þessu gættu og í samræmi við kröfugerð kæranda verður litið svo á að kærandi krefjist þess að lagt verði fyrir varnaraðila að taka tilboði kæranda eða að innkaupaferlið verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að endurtaka það með sömu skilmálum. Auk þessa krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Krafa kæranda, um að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að taka tilboði hans, fellur utan þeirra úrræða sem nefndin hefur samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og verður þeirri kröfu því vísað frá. Þá fellur það einnig fyrir utan úrræða nefndarinnar eftir ákvæðinu að leggja fyrir varnaraðila að endurtaka innkaupaferlið með sömu skilmálum og verður því einnig að vísa þeim hluta kröfunnar frá. Eftir stendur því að leysa úr hvort ógilda skuli innkaupaferlið og leggja fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin.

Í tilefni af málatilbúnaði varnaraðila er rétt að benda á að við úrlausn krafna, sem lúta að úrræðum nefndarinnar eftir 111. gr. laga nr. 120/2016, getur komið til þess að nefndin meti hvort að innkaup hafi náð viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016 og séu þar með útboðsskyld eftir lögunum, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 2/2022. Í máli þessu byggir kærandi á að varnaraðila hafi verið skylt að fara með innkaupin eftir innkaupaferlum laga nr. 120/2016. Samkvæmt þessu fellur það hvorki fyrir utan valdsvið nefndarinnar eftir 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 né úrræði hennar eftir 111. gr. að meta hvort að hin kærðu innkaup hafi náð viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016 og hafi þar með verið útboðsskyld eftir lögunum.

B

Lagt verður til grundvallar að varnaraðili hafi með hinu kærða innkaupaferli stefnt að gerð vörusamnings, sbr. 3. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 5. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, eins og ákvæðinu var breytt með lögum nr. 64/2024 sem tóku gildi 29. júní 2024, kemur fram að öll innkaup opinberra aðila á vörum og þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. skuli bjóða út og gera í samræmi við þau innkaupaferli sem er nánar kveðið á um í IV. kafla laganna. Í 4. mgr. 23. gr. segir að ráðherra skuli birta viðmiðunarfjárhæðir fyrir opinber innkaup Evrópska efnahagssvæðinu í íslenskum krónum í reglugerð í samræmi við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. reglugerð nr. 360/2022.

Samkvæmt framangreindu verður miðað við að viðmiðunarfjárhæð vegna innkaupa varnaraðila hafi verið 32.247.000 krónur án virðisaukaskatts, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022 og 31. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016. Svo sem fyrr greinir óskaði varnaraðili eftir bindandi tilboðum í vörubifreið og þjónustu henni tengdri. Við mat á því hvort hin fyrirhuguðu innkaup hafi náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð verður að telja að varnaraðila hafi borið að miða við þá heildarfjárhæð sem hann myndi greiða fyrir innkaupin að frátöldum virðisaukaskatti, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016. Þá kemur fram í 3. mgr. 25. gr. laganna að útreikningur skuli miðast við þann tíma þegar útboðsauglýsing er send til opinberrar birtingar eða þegar kaupandi hefst handa við innkaupaferli við þær aðstæður að ekki er skylt að tilkynna opinberlega um innkaup.

Ákvæði 25. gr. laga nr. 120/2016 á rætur sínar að rekja til eldri ákvæða laga um opinber innkaup, sbr. 14. gr. laga nr. 94/2001 og 23. gr. laga nr. 84/2007. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 sagði meðal annars um 14. til 17. gr. frumvarpsins að léki vafi á því hvort innkaup væru yfir viðmiðunarfjárhæðum skyldi bjóða innkaupin út. Að mati kærunefndar útboðsmála leiðir hið sama af markmiðum laga nr. 120/2016 en á meðal þeirra markmiða er að tryggja jafnræði fyrirtækja og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkni samkeppni, sbr. 1. gr. laganna.

Varnaraðili hefur lagt fyrir nefndina ósundurliðaða kostnaðaráætlun sem mun hafa verið unnin í júlí 2024. Virði innkaupanna er þar áætlað á bilinu 29.000.000 til 31.000.000 krónur. Miðað verður við að kostnaðaráætlunin sé að frátöldum virðisaukaskatti í samræmi við upplýsingar frá varnaraðila.

Varnaraðili ber því við í málinu að kostnaðaráætlunin taki bæði til áætlaðs kostnaðar vegna kaupa á vörubifreiðinni og þjónustu henni tengdri. Kostnaðaráætlunin sjálf ber þetta ekki með sér og bendir texti hennar til þess að hún hafi aðeins lotið að áætluðum kostnaði við kaup vörubifreiðarinnar. Fjárhæðir framlagðra tilboða skera ekki úr um vafa þessu tengdu en fjárhæðir þeirra námu sem fyrr segir 31.425.000 krónum, 36.138.400 krónum og 43.667.604 krónum, allt að frátöldum virðisaukaskatti. Í þessu samhengi verður ekki fallist á með varnaraðila að sú staðreynd að tilboð kæranda hafi verið undir fyrrnefndri viðmiðunarfjárhæð feli í sér staðfestingu á að óskylt hafi verið að fara með innkaupin eftir innkaupaferlum laga nr. 120/2016. Töluverðum vafa er undirorpið hvað fólst nákvæmlega í kostnaðaráætlun varnaraðila auk þess sem tvö önnur tilboð bárust við meðferð verðfyrirspurnarinnar sem voru nokkuð yfir umræddri viðmiðunarfjárhæð. Loks má nefna, þótt það hafi ekki úrslitaþýðingu við úrlausn málsins, að samskipti kæranda og varnaraðila, sem eru nánar rakin í I. kafla hér að framan, bera með sér að varnaraðili hafi ekki verið fullviss um að innkaupin hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016.

Samkvæmt öllu framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður lagt til grundvallar að hin fyrirhuguðu innkaup hafi náð fyrrnefndri viðmiðunarfjárhæð og að varnaraðila hafi því verið skylt að fara með fyrirhuguð innkaup eftir innkaupaferlum IV. kafla laga nr. 120/2016. Þar sem það var ekki gert verður fallist á kröfu kæranda um að hið kærða innkaupaferli verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin með lögmætum hætti.

Samkvæmt framangreindum málsúrslitum verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Innkaupaferli varnaraðila, Sorpu bs., vegna kaupa á vörubifreið og þjónustu henni tengdri samkvæmt verðfyrirspurn nr. 2024.12.06, er ógilt. Lagt er fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin með lögmætum hætti.

Varnaraðili greiði kæranda, Sleggjunni atvinnubílum ehf., 750.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda er vísað frá.

Reykjavík, 12. mars 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir