Úrskurður nr. 135/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 3. mars 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 135/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU16120082

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 28. desember 2016 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. desember 2016, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga nr. 96/2002 um útlendinga. Kærandi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginkonu sinni og barni.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum á grundvelli 1. mgr. 74. gr. núgildandi laga nr. 80/2016 um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felldar úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 1. mgr. 30. gr. þágildandi laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

Hinn 1. janúar 2017 tóku gildi ný lög um útlendinga nr. 80/2016. Samkvæmt 2. mgr. 121. gr. laganna gilda ákvæði þeirra um mál sem bárust kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en höfðu ekki verið afgreidd með úrskurði. Fer því um mál þetta samkvæmt ákvæðum laga nr. 80/2016.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 10. nóvember 2016. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 7. desember 2016 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 9. desember 2016, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 28. desember s.á. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 9. janúar 2017.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 44. gr. þágildandi laga um útlendinga. Því verði kæranda ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. j sömu laga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 20. gr. þágildandi laga um útlendinga. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 20. gr. c sömu laga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvarðananna, sbr. d-lið 1. mgr. 32. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi flúið heimaland sitt, [...], vegna aðkasts sem hann hafi orðið fyrir af hálfu [...] nágranna sinna. Kærandi sé af [...] uppruna en búi í hverfi þar sem meirihluti íbúa sé af [...] bergi brotinn. Telji kærandi fyrrgreint aðkast stafa af menningarlegum og trúarlegum ástæðum.

Kærandi kveðst óttast mjög um framtíð sína í [...]. Hann telji sig ekki geta flutt úr fyrrgreindu hverfi þar sem einungis [...] vilji kaupa hús hans og eiginkonu hans og það á svo lágu verði að þau geti ómögulega keypt eign annars staðar í [...] fyrir það verð. Þá telji kærandi yfirvöld ekki geta veitt honum og fjölskyldu hans vernd. Vegna þessa hafi kærandi og fjölskylda hans ekki séð annan kost í stöðunni en að flýja til Íslands.

Kærandi veki athygli á því að ástand mannréttindamála í [...] sé ekki með þeim hætti sem fram komi í ákvörðun Útlendingastofnunar. Stofnunin hafi ákveðið að setja [...] á lista yfir örugg ríki, þ.á.m. vegna lagaumhverfis í landinu sem ætlað sé að tryggja mannréttindi. Í ljósi þess að stofnunin miði alla mála- og rannsóknarvinnu við veru [...] á fyrrgreindum lista þyki tilefni til að varpa ljósi á ástandið þar í landi. Í [...] sé viðeigandi löggjöf til staðar en eftirfylgni sé takmörkuð. Í nýlegum skýrslum frjálsra félagasamtaka komi m.a. fram að mannréttindi í [...] séu sniðgengin í miklum mæli. Þá telji 70% borgara mikla spillingu ríkja hjá yfirvöldum, þar á meðal dómstólum og löggæsluyfirvöldum. Enn fremur séu hlerun samskipta, dóms- og réttarvörslukerfið, ytra aðhald sjálfstæðra stofnana, kosningar og málefni fjölmiðla meðal helstu áhyggjuefna.

Til stuðnings aðalkröfu sinni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, vísar kærandi til athugasemda í greinargerð með frumvarpi til útlendingalaga. Kærandi og fjölskylda hans hafi orðið fyrir áreiti og ofsóknum og óttist því um heilsu og sálarheill fjölskyldunnar. Þá geti yfirvöld í landinu ekki aðstoðað þau við að leita réttar síns. Samkvæmt orðanna hljóðan sé ekki útilokað að veita dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laganna vegna félagslegra aðstæðna, s.s. mismununar og ofsókna, þó að slíkt sé að jafnaði ekki gert. Að mati kæranda séu aðstæður hans í heimalandinu með þeim hætti að gerð sé krafa um beitingu fyrrgreindrar undantekningar og veitingu dvalarleyfis á grundvelli 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga.

Til stuðnings varakröfu sinni um að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi vísar kærandi m.a. til þess að umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus líkt og gerð sé krafa um skv. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Að mati kæranda þurfi að meta hverja umsókn um alþjóðlega vernd fyrir sig. Ekki sé heimilt að meta umsókn bersýnilega tilhæfulausa einungis vegna þess að umsækjandi komi frá ríki sem íslensk stjórnvöld hafi sett á lista yfir örugg ríki eða á grundvelli þess að Útlendingastofnun telji útlending ekki þurfa að óttast ofsóknir sem brjóti gegn 37. gr. útlendingalaga. Leggja þurfi mat á það hvort umsækjandinn sé í góðri trú um tilefni umsóknar sinnar, sbr. Handbók um réttarstöðu flóttamanna. Fara þurfi fram heildarmat á máli umsækjanda á einstaklingsgrundvelli en ekki verði séð að slíkt hafi verið gert í tilviki kæranda.

Kærandi telji jafnframt að Útlendingastofnun sé óheimilt að ákveða kæranda brottvísun á grundvelli 3. mgr. 102. gr. núgildandi laga nr. 80/2016 um útlendinga. Athugasemdir með þágildandi lögum nr. 64/2014 um breytingu á þágildandi lögum nr. 96/2002 um útlendinga beri með sér að ákvörðun um brottvísun hafi einkum verið talin eiga við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Slíkt eigi ekki við í máli kæranda. Þá telji kærandi jafnframt að brottvísun skuli almennt hvorki beitt þegar um börn sé að ræða, né heldur þegar um nánasta aðstandanda barns sé að ræða. Kærandi telji að líta beri svo á að brottvísun forráðamanns jafngildi brottvísun á barnið sjálft.

Þá séu ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann mjög íþyngjandi. Því beri að beita slíkum úrræðum af varfærni og túlka ákvæði útlendingalaga þar að lútandi þröngt. Slíkar ákvarðanir tengist réttindum kæranda til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994. Jafnframt skuli taka tillit til ákvæða barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, sbr. lög nr. 19/2013, einkum 3. og 6. gr. sáttmálans. Með ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé verið að skerða möguleika kæranda og fjölskyldu hans á að leita betri framtíðar annars staðar innan Schengen svæðisins. Í því samhengi megi geta þess að kærandi hafi undanfarið unnið fyrir [...] fyrirtæki en muni, í kjölfar endurkomubanns, ekki hafa tækifæri til þess. Skerði þetta því atvinnufrelsi hans verulega.

Enn fremur telji kærandi ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann vera í andstöðu við 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, enda feli bannið í sér viðurlög gagnvart kæranda í kjölfar umsóknar hans um alþjóðlega vernd. Þá eigi hver einstaklingur rétt á að leita hælis undan ofsóknum, sbr. 14. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna.

Kærandi kveður jafnframt að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann sé í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, svo og rannsóknarreglu 10. gr. sömu laga. Kærandi telji að ákvörðun stofnunarinnar hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks til Íslands í leit að alþjóðlegri vernd. Enn fremur telji kærandi ljóst að önnur og vægari úrræði hafi verið möguleg til að ná framangreindu markmiði. Því til stuðnings vísi kærandi til álita umboðsmanns Alþingis í málum nr. 4212/2004 og 4306/2005 og dóms Hæstaréttar frá 15. desember 2016, í máli nr. 660/2016. Þá bendi kærandi jafnframt á að í jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga felist m.a. að taka skuli tillit til réttmætra væntinga málsaðila, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3307/2001.

Loks telji kærandi að birting hinnar kærðu ákvörðunar hafi ekki uppfyllt skilyrði 5. og 6. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga, að því er varði gildi endurkomubanns til Schengen svæðisins. Með vísan til alls framangreinds beri því að fella ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann úr gildi.

Að endingu minni kærandi á að fara þurfi fram einstaklingsbundið mat á persónulegum aðstæðum einstaklings, svo og aðstæðum í upprunalandi, við ákvörðun á því hvort viðkomandi geti fengið vernd í öðrum hluta upprunalands. Kærandi telji sig ekki hafa [...] burði til að flytja sig um set innan [...].

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] Choose an item. vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé [...] Choose an item. ríkisborgari.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna, hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Kærandi er hér á landi ásamt eiginkonu sinni og barnungum dreng þeirra. Tekur meðferð málsins mið af því.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] Choose an item. m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

· [...]

Samkvæmt ofangreindum gögnum er [...].

Af fyrrgreindum gögnum má þó ráða að nokkuð skorti á að tjáningarfrelsi sé virt í landinu. Þá hefur verið uppljóstrað um brot stjórnvalda á friðhelgi einkalífs borgaranna [...] uppljóstraði jafnframt um spillingu og frændhygli þarlendra ráðamanna. Þá skortir á réttindi tiltekinna minnihlutahópa, þ.á.m. [...]. Réttindi fyrrgreindra hópa eru tryggð með lögum en eftirfylgni er um margt ábótavant. Jafnframt skortir nokkuð á málshraða og þjónustu við flóttafólk og umsækjendur um alþjóðlega vernd. Yfirvöld heimila veru sjálfstæðra eftirlitsaðila í landinu, þ.á.m. mannréttindasamtaka, alþjóðlegra eftirlitsnefnda og umboðsmanns borgara. [...] yfirvöld hófu allnokkuð almennt umbótastarf á hinum ýmsu sviðum ríkisvaldsins í kjölfar [...]. Atvinnuleysi ungs fólks hefur minnkað og yfirvöld hafa jafnframt bætt samskipti við nágrannaþjóðir sínar.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Krafa kæranda byggir á því að hann og fjölskylda hans hafi orðið fyrir aðkasti af hálfu [...] nágranna sinna í [...]. Þá geri bágar [...] aðstæður þeim ókleift að flytja sig um set og þau geti ekki leitað ásjár [...] yfirvalda.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Líkt og áður segir er krafa kæranda byggð á því að hann og fjölskylda hans hafi orðið fyrir aðkasti af hálfu [...] nágranna sinna í [...]. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu [...] yfirvalda eða annarra aðila í [...] sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að [...] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda viðeigandi vernd gegn því aðkasti sem hann nefnir, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir, sbr. c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá gildir ferðafrelsi að [...] lögum og hafa stjórnvöld almennt virt þann rétt. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita ásjár stjórnvalda í heimaríki sínu og að flytja sig til innanlands telji hann þess þörf. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaland kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að 1. mgr. 74. gr., samkvæmt hljóðan ákvæðisins, heimili ekki veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016 og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.

Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Kærandi hefur greint frá erfiðum aðstæðum sínum og fjölskyldu sinnar í [...] vegna aðkasts sem þau hafi sætt af hálfu [...] nágranna sinna. Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga segir m.a. að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Þá yrði ákvæðið að jafnaði ekki talið taka til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum. Þó að kærandi og fjölskylda hans verði fyrir áreiti af hendi þriðja aðila styðja þau gögn sem kærunefnd hefur yfirfarið ekki þá staðhæfingu kæranda að hann geti ekki leitað til lögreglu og fengið viðeigandi vernd. Kærunefnd telur því að þær aðstæður sem kærandi hefur lýst nái ekki því alvarleikastigi að 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga eigi við í máli hans. Kærunefnd telur því, með vísan til þess sem að framan er rakið, að kærandi geti fengið aðstoð stjórnvalda vegna þeirrar hættu sem að hann kveður sig og fjölskyldu sína vera í.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamaður og eigi því ekki rétt á alþjóðlegri vernd. Þegar upplýsingar um heimaland kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi heldur ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimalandi séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

Ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hefur í för með sér að viðkomandi útlendingi skal vísað úr landi og ákvarðað endurkomubann, sbr. b-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laganna. Er því um verulega íþyngjandi ráðstöfun að ræða sem hefur ekki einungis í för með sér að viðkomandi einstaklingur fær ekki frest til að hlíta sjálfviljugur ákvörðun stjórnvalda í máli hans heldur jafnframt viðurlög í formi tveggja ára endurkomubanns sem ekki hefði komið til ef hann hefði fengið og nýtt sér slíkan frest í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 104. gr. laganna. Viðurlögin eru verulega íþyngjandi fyrir viðkomandi útlending m.a. í ljósi möguleika á skráningu endurkomubanns í Schengen upplýsingakerfið. Samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ber stjórnvöldum því aðeins að grípa til þessa úrræðis geti önnur og vægari úrræði ekki komið að gagni til að ná þeim lögmætu markmiðum sem stefnt er að í hlutaðeigandi máli. Við beitingu úrræðisins ber jafnframt að taka tillit til hagsmuna og réttinda umsækjanda um alþjóðlega vernd og fara meðalveg milli hagsmuna þeirra og hins lögmæta markmiðs sem stefnt er að.

Kærunefnd tekur fram að ekki er útilokað að stjórnvöld geti við úrlausn mála, þar sem umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi er talin bersýnilega tilhæfulaus, m.a. litið til þeirra varnaðaráhrifa sem ætla má að endurkomubann í slíkum málum geti haft við mat stofnunarinnar á því hvort ákvörðun um að fella niður frest samkvæmt 2. mgr. 104. gr. og endurkomubann fái samrýmst 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Nefndin leggur þó áherslu á að slíkt mat verður að fara fram í hverju máli fyrir sig með hliðsjón af atvikum og aðstæðum í því máli og þá með það fyrir augum að stofnunin geti tekið rökstudda afstöðu til þess hvort markmiðum hennar verði náð með öðrum og vægari úrræðum. Fullnægjandi gögn verða að liggja fyrir hjá stjórnvaldi varðandi matið. Þá verður rökstuðningur í ákvörðun að endurspegla að slíkt mat hafi farið fram.

Í því máli sem liggur hér fyrir eru engin gögn sem benda til þess að fram hafi farið mat á því hvort vægara úrræði eða vægari beiting úrræða gæti komið til greina í málinu. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er enginn rökstuðningur fyrir því af hverju kæranda var ekki veittur frestur til að yfirgefa landið annar en almenn tilvísun til laga og atvika málsins. Að öðru leyti liggja ekki fyrir í málinu upplýsingar sem varpa ljósi á það mat Útlendingastofnunar að rétt hafi verið að beita brottvísun og endurkomubanni í máli kæranda. Samkvæmt framansögðu liggja ekki fyrir í málinu gögn sem geta lagt grundvöll að mati á því hvort vægari úrræði, svo sem að veita kæranda frest til að yfirgefa landið áður en kæmi til brottvísunar með endurkomubanni, gætu náð markmiðum stjórnvalda um að fækka tilhæfulausum umsóknum um alþjóðlega vernd og auka skilvirkni við meðferð slíkra umsókna. Í þessu ljósi telur kærunefnd að á skorti að fyrir liggi fullnægjandi gögn svo nefndin geti talið upplýst að nauðsynlegt sé að fara svo strangt í sakirnar sem reyndin er í þessu máli. Telur kærunefnd því að 12. gr. stjórnsýslulaga standi í vegi fyrir því að kæranda, eins og hér stendur á, verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 98. gr. laga nr. 80/2016.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar að ekki sé grundvöllur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda og um tveggja ára endurkomubann og verður sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar því felldur úr gildi.

Kærunefnd hefur ekki áreiðanlegar upplýsingar um hvort kærandi dvelji enn hér á landi. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu telur nefndin þó rétt að leggja fyrir kæranda að hverfa af landi brott innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, hafi þau ekki þegar yfirgefið landið. Hafi kærandi ekki yfirgefið landið innan frestsins má hann vænta þess að honum verði brottvísað í samræmi við 2. mgr. 98. gr. laganna og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna.

Leiðbeiningar til kæranda

Í gögnum málsins kemur fram að kæranda hafi verið veittar almennar leiðbeiningar um lagagrundvöll málsins varðandi framkvæmd synjana umsókna um alþjóðlega vernd og möguleika á ákvörðun endurkomubanns vegna synjunarinnar. Í skýringum sem Útlendingastofnun veitti kærunefnd vegna fyrirspurnar varðandi framkvæmd brottvísana og endurkomubanns kemur fram að ef aðili ber fyrir sig bersýnilega tilhæfulausar málsástæður sé hann upplýstur um það af fulltrúa Útlendingastofnunar að loknu viðtali. Aftur á móti bera gögn þessa máls, einkum endurrit af viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun, ekki með sér að kæranda hafi verið veittar slíkar leiðbeiningar á nægilega skýran hátt og þar með gefinn raunhæfur möguleiki á að taka upplýsta ákvörðun um hvort hann vilji draga umsókn sína til baka og yfirgefa landið.

Eins og að framan greinir hafði kærandi ríka hagsmuni af því að fá leiðbeiningar um líkur á því að stofnunin myndi meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa og brottvísa honum án frests til að yfirgefa sjálfviljugur landið með endurkomubanni, enda varð hann þá af möguleikanum á að draga umsókn sína til baka og hverfa úr landi. Í ljósi hagsmuna kæranda verður að gera ríkar kröfur til þess að leiðbeiningar Útlendingastofnunar um þetta atriði séu nægjanlega skýrar svo hann geti skilið réttarstöðu sína. Það er mat kærunefndar að gögn málsins beri ekki með sér að kæranda hafi verið veittar nægilega skýrar leiðbeiningar um þetta atriði.

Skráning í Schengen-upplýsingakerfið

Eins og að framan greinir er það niðurstaða kærunefndar útlendingamála að fella beri ákvörðun um brottvísun kæranda og tveggja ára endurkomubann úr gildi. Af þessari niðurstöðu nefndarinnar leiðir að ekki eru lengur fyrir hendi forsendur til skráningar endurkomubanns þess sem Útlendingastofnun ákvarðaði kæranda í Schengen-upplýsingakerfið.

Vegna athugasemda í greinargerð kæranda tekur kærunefnd þó fram að ákvörðun um skráningu í Schengen-upplýsingakerfið er í höndum ríkislögreglustjóra, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga um Schengen-upplýsingakerfið nr. 16/2000, en samkvæmt 1. gr. laganna gilda þau um íslenska hluta kerfisins. Ákvarðanir um skráningu í Schengen-upplýsingakerfið eru því ekki kæranlegar til kærunefndar útlendingamála, sbr. 7. gr. laga nr. 80/2016. Í ljósi eftirlitshlutverks Persónuverndar sbr. 18. gr. laga nr. 16/2000 og almenns eftirlitshlutverks innanríkisráðuneytisins með ríkislögreglustjóra kann að vera rétt að beina athugasemdum sem fram koma í greinargerð kæranda til þeirra.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunarinnar þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar hafi hann ekki þegar yfirgefið landið. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu þessa.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection and residence permit on humanitarian grounds is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated. The appellant shall leave Iceland within 7 days of the notification of this decision, has he not already done so. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision.

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson