Mál nr. 14/2022 - Úrskurður

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála

A

gegn

Auðkenni ehf.

Fötlun. Viðeigandi aðlögun. Utan vinnumarkaðar. Fallist á brot.

A, sem er með fötlun, kærði synjun um útgáfu á rafrænum skilríkjum sér til handa, virkjun þeirra og neitun um viðeigandi aðlögun. Var fallist á að A hefði leitt líkur að því að henni hefði verið mismunað á grundvelli fötlunar, sbr. 7. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr., og 7. gr. a laga nr. 85/2018, um jafna meðferð utan vinnumarkaðar. Þá varð ekki séð að hlutlæg og málefnaleg sjónarmið hefðu legið til grundvallar ákvörðun kærða. Var því fallist á að A ehf. hefði gerst brotlegt við lög nr. 85/2018.

1. Á fundi kærunefndar jafnréttismála 8. nóvember 2023 er tekið fyrir mál nr. 14/2022 og kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:
2. Með kæru, dags. 19. október 2022, kærði A synjun Arion banka hf. 13. október 2022 um útgáfu á rafrænum skilríkjum sér til handa, virkjun þeirra og neitun um viðeigandi aðlögun. Kærandi telur að með þessu hafi Arion banki hf. og Auðkenni ehf., sem útgefandi rafrænna skilríkja, brotið gegn 7. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr., og 7. gr. a laga nr. 85/2018, um jafna meðferð utan vinnumarkaðar.
3. Kæran ásamt fylgigögnum var kynnt kærðu Arion banka hf. og Auðkenni ehf. með bréfi, dags. 17. nóvember 2022. Greinar­gerð kærða Arion banka barst með bréfi, dags. 8. desember 2022, og kærða Auðkennis ehf., dags. 9. desember 2022. Greinargerðirnar voru sendar kæranda til athugasemda með bréfi kærunefndar, dags. 12. s.m. Athugasemdir kæranda eru dagsettar 3. og 23. janúar 2023 og kærða Auðkennis ehf.20. janúar og 6. febrúar 2023.
4. Kærandi beinir eins og áður segir kærunni bæði að Arion banka hf. og Auðkenni ehf. Arion banki hf. hefur bent á að Auðkenni ehf. sé útgefandi rafrænna skilríkja en Arion banki hf. sé einn margra aðila sem starfi í umboði Auðkennis ehf. sem skráningarstöð fyrir rafræn skilríki í samræmi við almenna skilmála Auðkennis ehf., dags. 1. desember 2020. Í því ljósi og þess að synjun Arion banka hf. á umræddum rafrænum skilríkjum var eingöngu byggð á fyrrnefndum skilmálum Auðkennis ehf. verður fallist á að mál þetta beinist að Auðkenni ehf. eingöngu.

    

   MÁLAVEXTIR

    

5. Kærandi er fötluð og nýtur margvíslegrar aðstoðar dagsdaglega sem miða að því að hún geti lifað sjálfstæðu lífi á eigin forsendum. Hún á erfitt með að slá inn á síma en getur tjáð sig. Kærandi fór 13. október 2022 í útibú Arion banka hf. á Egilsstöðum, ásamt forstöðukonu heimilis hennar og persónulegum talsmanni, til að sækja um rafræn skilríki og fá þau virkjuð í símann sinn. Í bankanum var henni sagt að samkvæmt reglum útgefnum af Auðkenni ehf. væri bankanum aðeins heimilt að afgreiða rafræn skilríki til einstaklinga sem gætu einir og óstuddir slegið inn fjögurra stafa PIN-númer í símann sinn. Aðrar nauðsynlegar og viðeigandi breytingar, útfærslur eða lagfæringar á búnaði til auðkenningar stæðu ekki til boða en ekki væri heimilt að afgreiða skilríkin til þeirra sem þyrftu stuðning til að slá númer inn í síma. Var kæranda því synjað um útgáfu rafrænna skilríkja, virkjun þeirra og neitað um viðeigandi aðlögun.

    

    

    

   SJÓNARMIÐ KÆRANDA

    

6. Kærandi heldur því fram að henni hafi verið mismunað þegar henni var neitað um að fá útgefin rafræn skilríki, virkjun þeirra og um viðeigandi aðlögun til að henni yrði gert kleift að nýta sér skilríkin. Hafi synjun kærða verið bein mismunun á grundvelli fötlunar, sbr. 7. gr. og 7. gr. a laga nr. 85/2018, um jafna meðferð utan vinnumarkaðar. Enginn ágreiningur sé um að hún sé fötluð og því beri kærða að gera nauðsynlegar og viðeigandi breytingar og lagfæringar til að gera henni kleift að nýta sér rafræn skilríki til jafns við aðra.
7. Kærandi bendir á að á kærða hvíli í fyrsta lagi sú skylda að tryggja henni viðeigandi aðlögun samkvæmt 7. gr. a laga nr. 85/2018 og í öðru lagi beri kærði sönnunarbyrðina fyrir því hvernig viðeigandi aðlögunar hafi verið gætt, sbr. 15. gr. sömu laga. Kærði hafi í engu svarað hvort og þá hvernig reynt hafi verið að tryggja henni viðeigandi aðlögun þrátt fyrir að sönnunarbyrðin liggi hjá honum eða á hvaða könnun staðhæfing um ætlaðan óframkvæmanleika byggi.
8. Kærandi bendir á að réttur hennar til að vera ekki mismunað um grundvallargæði, frelsi og réttindi á grundvelli fötlunar sé óumdeildur og eigi að vera án hindrunar. Þannig eigi hún að geta sótt nauðsynlega þjónustu til jafns við aðra. Það fyrirkomulag sem kærði byggir synjun sína á hafi í för með sér óvilhalla meðferð, félagslega aðgreiningu og sé ósanngjörn gagnvart kæranda og mörgu öðru fólki sem af einhverjum lífeðlisfræðilegum ástæðum á örðugt með að aðlaga sig að manngerðu aðgengisviðmóti sem krefur það um að slá PIN-númer á snjallsíma.
9. Kærandi bendir á að það fáist með litlu móti séð hvernig slík aðgreining og mismunun standist almennar réttarreglur, sbr. mannréttindakafla stjórnarskrárinnar og alþjóð­legar mannréttindaskuldbindingar, einkum samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Neikvæðar skyldur hvíli á stjórnvöldum og lögaðilum um að aðhafast þannig að ekki sé gengið á þessi réttindi. Jákvæðar skyldur séu tryggðar í lögum nr. 85/2018. Þannig beri stjórnvöldum að veita viðeigandi aðlögun eða beita sér fyrir aðgerðum til að tryggja að vissir hópar, þ.m.t. fatlaðir einstaklingar sem þess þurfa, geti með fullnægjandi hætti notið mannréttinda sinna til jafns við aðra. Engar tilvísanir til almannahagsmuna eigi við í þessu máli og augljóst sé að meðalhófs hafi ekki verið gætt. Þar að auki sé vandséð á hvaða lagaheimildum synjunin hvíli í ljósi þeirra mikilsverðu réttinda sem séu í húfi, sem og á hvaða einstaklingsbundna mati sé byggt.
10. Kærandi bendir á að hún njóti stoðþjónustu í samræmi við 8. gr. laga nr. 38/2018, um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Um framkvæmd stoðþjónust­unnar sé gerður einstaklingsbundinn þjónustusamningur sem sé reistur á faglegu mati á einstaklingsbundinni stuðningsþörf, auk þess sem þjónustuaðilum sé skylt að vinna einstaklingsbundna þjónustuáætlun í samráði við kæranda og persónulegan talsmann hennar sem sé endurskoðuð á hverju ári. Innra og ytra eftirlit sé með framkvæmd þjón­ustunnar af hálfu sveitarfélaga og ríkis. Að auki njóti kærandi stuðnings persónulegs talsmanns, sbr. IV. kafla laga nr. 88/2011, um réttindagæslu fyrir fatlað fólk, en um hlutverk talsmanns sé fjallað í 1. mgr. 9. gr. laganna. Búi kærandi við margháttaða lögbundna aðstoð í daglegu lífi sem hafi það að markmiði að tryggja að hún „fái nauð­synlegan stuðning til þess að [hún] geti notið fullra mannréttinda til jafns við aðra“ og séu sköpuð „skilyrði til sjálfstæðs lífs á eigin forsendum“, þar sem ætlunin sé að virðing sé „borin fyrir mannlegri reisn, [hennar] sjálfræði og sjálfstæði“, sbr. markmiðsgrein laga nr. 38/2018. Telji aðilar, eins og Arion banki hf. eða kærði, að réttur kæranda sé fyrir borð borinn við framkvæmd þessa stuðnings eða hann sé ekki fullnægjandi beri þeim lagaleg skylda samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2011 að tilkynna það réttindagæslumanni fatlaðs fólks.
11. Kærandi bendir á að í þessu tilviki sé um að ræða aðgengi að rafrænni opinberri stjórn­sýslu sem og margvíslegri almennri opinberri þjónustu. Óljóst sé á hverju synjun um aðkomu persónulegra talsmanna er reist og af hverju fatlað fólk geti ekki, með sam­bærilegum hætti og aðrir, veitt einstaklingum umboð til að aðstoða sig með umsýslu rafrænna skilríkja, að því gefnu að gætt sé að öryggisþáttum eins og rekjanleika á notkun skilríkjanna og eftirliti með talsmönnum. Af svari kærða megi ráða að hann sé að reyna að réttlæta mismununina með efnisskilyrðum tæknibúnaðar samkvæmt reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 910/2014 um rafræna auðkenningu og traustþjónustu fyrir rafræn viðskipti á innri markaðinum (eIDAS) þar sem jafnframt virðist í litlu hafa verið hugað að þeim meginreglum Evrópuréttar og almennu skuldbindingum sem vernda eigi borgara fyrir vilhallri meðferð og mismunun. Enn fremur virðist ekki vera hugað að því að reglugerðin hafi ekki verið innleidd í lagalegt og félagslegt tómarúm, sbr. að í gildi eru meginreglur, almennar mannréttinda­skuldbindingar og önnur lög í landsrétti, þ.m.t. lög nr. 85/2018, sem hafa að markmiði „að vinna gegn mismunun og koma á og viðhalda jafnri meðferð einstaklinga óháð [fötlun] á öllum sviðum samfélagsins“.
12. Kærandi bendir á að hún hafi fengið óhagstæðari meðferð við umsókn um rafræn skilríki en aðrir borgarar við sambærilegar aðstæður vegna fötlunar þegar henni var neitað um skilríkin án nokkurrar athugunar á öðrum möguleikum. Efnisleg skilyrði í svari kærða og almennir skilmálar kærða til að fá skilríkin komi verr við einstaklinga með ákveðnar skerðingar samanborið við aðra einstaklinga en það sé ekki fullnægjandi málefnaleg ástæða fyrir synjun. Hafi ekki verið hugað að nauðsynlegum og viðeigandi breytingum og lagfæringum á útfærslunni eða formlegum stuðningi og/eða veitingu umboðs til þess að tryggt sé að kærandi fái notið eða geti nýtt sér, til jafns við aðra, rafræn skilríki þegar einu útfærslunni á rafrænum undirskriftum sleppir.
13. Kærandi telur að innleiðing rafrænna skilríkja þurfi að byggja á almennum megin­reglum um jafnræði. Þar ráði bæði stjórnarskrárvarin réttindi og alþjóðlegar mann­réttindaskuldbindingar sem og kröfur sem leiða af stjórnsýslulögum, sbr. álit umboðs­manns Alþingis í máli nr. F118/2022, þar sem fram kemur að tæknilegar lausnir taki takmarkað tillit til aðstæðna og rétthæfis allra borgaranna en mikilvægt sé að þeim sem koma að hönnun rafrænna kerfa „sé í upphafi ljóst hvaða lagalegu og faglegu kröfur slík kerfi verða að uppfylla í stað þess að þeim sé e.t.v. hrint í framkvæmd með það fyrir augum að bæta megi úr annmörkum eftir því sem þeir koma síðar í ljós“.
14. Kærandi bendir á að af almennum jafnræðisreglum leiði að fólk skuli, óháð skerðingum eða umhverfis- og viðhorfslegum hindrunum, eiga möguleika á að fá afgreidd rafræn skilríki til að geta notið hagræðis af almennri þjónustu og almennum rétti, bæði hjá opinberum aðilum og einkaaðilum, sem skilríkin veita aðgengi að. Umrætt verklag ali ekki aðeins af sér mismunun á grundvelli fötlunar heldur einnig ójafnræði innbyrðis meðal fatlaðs fólks sökum þess að synjanir á afgreiðslu skilríkjanna eigi sér enga skýra lagastoð, hvíli á óskilgreindum reglum, almennum skilmálum og grundvallist á hug­lægu áliti afgreiðslufólks. Til séu einstaklingar með sambærilegar skerðingar og kær­andi, sem búi bæði með og án formlegs stuðnings í sínu daglega lífi, en hafi engu að síður fengið afgreidd rafræn skilríki, m.a. í gegnum sömu bankastofnun.
15. Kærandi bendir á að það sé með öllu ókannað hvort hún geti, hvort heldur óstudd eða með formlegum stuðningi eða þjálfun og ríkum leiðbeiningum, notast við þá einu útfærslu rafrænnar undirskriftar sem mótuð hefur verið hér á landi. Það sé hvorki mat kæranda né talsmanna hennar að hún geti ekki munað eða slegið sjálf inn PIN-númer og engin gögn sýni fram á að hún geti það ekki. Hins vegar sé vitað að aðrar útfærslur og hjálpartæki, eins og fækkun stafa, fingrafara-, andlits- eða augnskanni, raddstýring og notkun lyklaborðs og tákna, myndu líklega henta betur. Þá ætti kærandi að óreyndu erfiðara með að tileinka sér það að muna og slá inn fjögurra starfa PIN-númer án þjálfunar, leiðbeininga og þess formlega stuðnings sem hún nýtur í sínu daglega lífi samkvæmt lögum nr. 38/2018 og nr. 88/2011. Neitun á afgreiðslu skilríkjanna hafi ekki byggt á einstaklingsbundnu mati, heldur hafi hún stuðst við almenna skilmála og fyrirframákveðna niðurstöðu um færni kæranda út frá viðhorfi til skerðingar hennar. Þar sem það hafi verið órökstutt álit að kærandi gæti ekki aðlagað sig að útfærslu kærða hafi henni að ófyrirsynju verið synjað um afgreiðslu skilríkjanna á grundvelli fötlunar og neitað um viðeigandi aðlögun.
16. Kærandi bendir á að kærði virðist misskilja að efnisskilyrði 26. gr. eIDAS-reglugerðar­innar eigi með einhverjum hætti við um einstaklinga og geti hindrað að þeir fái rafræn skilríki eða geti notað þau. Kröfur ákvæðisins eiga við um „útfærðar rafrænar undir­skriftir“ (e. advanced electronic signatures), líkt og heiti og inntak þess ber með sér, þ.e. þau tæknifyrirbæri sem eru hönnuð í þeim tilgangi að staðfesta og miðla áfram að sá sem er að nota þau sé í raun og veru sá sem hann er og gangist við því sem hann hyggst samþykkja í sínu nafni. Af ákvæðinu sé ljóst að í engu er kveðið á um að útgáfa og afhending rafrænna skilríkja sé bundin tiltekinni færni og ekki sett fram efnisskilyrði í því efni sem umsækjendur verða að uppfylla. Slíkar íþyngjandi takmarkanir yrðu auk þess að eiga sér ótvíræða stoð í lögum.
17. Kærandi bendir á að eIDAS-reglugerðin sé í heild sinni hefðbundin almenn fyrirmæli sem leggur kröfur á þann verkbúnað og þær leiðir sem fylgja ber við innleiðingu rafrænnar auðkenningar og traustþjónustu fyrir rafræn viðskipti á innri markaði Evrópu. Bendir kærandi sérstaklega á að a-liður 1. gr. reglugerðarinnar vísi til þess að allir einstaklingar falli undir reglugerðina og ekki sé gerður greinarmunur þar á. Reglugerðin sé ekki sett í tómarúmi og hana þurfi að setja í samhengi við samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sem Evrópusambandið fullgilti í janúar 2011, mannréttindasáttmála Evrópu ásamt viðaukum og sáttmálann um starfshætti Evrópusambandsins og við aðra samþykkta stefnumótun og laga- og regluverk Evrópuréttar eins og European Disability Strategy 2010–2020, Strategy for the rights of persons with disabilities 2021–2030, tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/2012 um aðgengi vefsetra opinberra aðila og smáforrita þeirra fyrir fartæki og evrópsku aðgengislögin (e. European Accessibility Act). Á traustþjónustuaðilum og hönnuðum rafrænna kerfa hvílir skylda samkvæmt almennum meginreglum og eIDAS-reglugerðinni að mismuna ekki fötluðu fólki, sbr. 29. lið formála reglugerðarinnar og 15. gr. hennar, og ber tilgreindum þjónustuaðilum og framleiðendum að tryggja að fatlað fólk geti fengið afgreidd og notað rafræn skilríki til jafns við aðra.
18. Kærandi bendir enn fremur á að í formála reglugerðarinnar sé með beinum hætti vísað til skuldbindinga tengdum samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sbr. einkum 9. gr. samningsins sem fjallar um aðgengi. Í því skyni að vinna á ableisma sem er tilkominn vegna tilhneigingar ófatlaðs fólks til að hanna samfélagið að sér og öðru ófötluðu fólki kveður samningurinn á um skyldur um algilda hönnun sem er skilgreind í 2. gr. hans en á aðilum samningsins hvíla enn fremur almennar skuldbindingar samkvæmt f-lið 1. mgr. 4 gr. Gerir kærandi athugasemd við þá fullyrðingu kærða að skilyrði fyrir útgáfu rafrænna skilríkja sé trygging fyrir því að skilríkin séu ein­vörðungu á stjórn þess aðila sem þau eru gefin út til handa. Bendir kærandi á að engin athugun hafi farið fram á framkvæmanleika útfærslunnar eða á öðrum útfærslum. Þá hafi synjunin verið byggð á fyrirframákveðnum dómi á skerðingu kæranda og ætluðum óframkvæmanleika. Bendir kærandi jafnframt á að hvorki eIDAS né annað evrópskt regluverk skýri hugtakið sole control þótt gefa megi sér að samsömun þurfi að liggja á milli rafrænnar auðkenningar og rafrænnar undirskriftar. Til séu ólíkar leiðir til þess að fanga rafrænar undirskriftir, í gegnum hjálpartæki eða ekki, sem geti hvort tveggja mætt ólíkum aðstæðum einstaklinga og verið einvörðungu á hendi þess sem undirritar. Um það beri vitni töluverður fjöldi lærðra greina. Aðeins ein almenn leið virðist hins vegar hafa verið útfærð hér á landi, með tilheyrandi mismunun, og í engu gætt að notkun hjálpartækja eða viðeigandi aðlögun. Það sé hins vegar engum blöðum um það að fletta að kærandi getur notað útfærslu/búnað til rafrænnar undirritunar sem hún einvörðungu hefur stjórn á, ef að því er unnið.
19. Kærandi bendir á að þess sé hvergi getið í eIDAS-reglugerðinni að viðkomandi fái ekki notið aðstoðar þegar hann undirritar rafrænt, að búnaðurinn megi ekki vera í vörslu formlegra stuðningsaðila eða að notandinn þurfi að hafa til að bera sérstaklega skilgreinda færni. Enn síður að líta megi fram hjá lögbundnum formlegum stuðningi sem einstaklingar njóta í því skyni að fá notið lögformlegs hæfis, grundvallarréttinda og samfélagslegrar þátttöku til jafns við aðra. Kærandi bendir á að aðrar einstaklings­bundnar útfærslur til rafrænnar undirskriftar séu vel mögulegar sem samræmist skil­yrðum reglugerðarinnar og leiðbeiningum ENISA, Security guidelines on the appropriate use of qualified electronic signatures. Auk þess verði að líta til þess að kærandi hefur að eigin ósk nýtt heimild samkvæmt lögum nr. 88/2011 til að fela persónulegum talsmanni umboð til að aðstoða sig við að njóta persónuréttinda þegar á þau reynir til að gæta þess að henni sé ekki mismunað. Með vísan til laga nr. 88/2011 verði að ætla að innleiðing Evrópureglugerðarinnar þyrfti jafnframt að byggja á og taka tillit til gildandi laga, reglugerða og óskráðra reglna sem eiga við um persónulega talsmenn og umboðsmenn almennt en reglugerðin gangi ekki framar meginreglum laga eða þeirri réttarvernd sem tryggð er með lögum nr. 85/2018. Kröfur eIDAS til tækni­búnaðar/útfærslu og samþykki óháðrar samræmismatsstofu til tiltekinnar útfærslu eða traustþjónustuaðila geta ekki verið málefnalegar ástæður fyrir mismunun og ójafnri meðferð borgaranna. Réttarvernd laga nr. 85/2018 bannar mismunun og leggur skyldur á traustþjónustuaðila hér á landi um viðeigandi aðlögun, óháð vottun erlendrar samræmingarstofu á því að um sé að ræða fullgilda traustþjónustuveitendur sem eru á ábyrgð ríkisins og útfærslu á rafrænni undirskrift sem stenst tilteknar kröfur sem gera má til hennar.

     

    SJÓNARMIÐ KÆRÐA

     

20. Kærði hafnar því að hafa brotið gegn ákvæðum laga nr. 85/2018 þegar kæranda var synjað um afgreiðslu og virkjun rafrænna skilríkja á þeim grundvelli að kærandi uppfyllti ekki lagaskilyrði fyrir því að fá útgefin fullgild rafræn skilríki sér til handa þar sem hún geti ekki ein og óstudd beitt fullgildum rafrænum skilríkjum.
21. Kærði tekur fram að hann sé fullgildur traustþjónustuveitandi og skráður sem slíkur á traustlista Evrópusambandsins. Hann starfi á grundvelli laga nr. 55/2019, um rafræna auðkenningu og traustþjónustu fyrir rafræn viðskipti, en með lögunum hafi verið innleidd í íslenskan rétt ákvæði reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 910/2014 frá 23. júlí 2014 (eIDAS-reglugerðin) um sama efni. Markmið reglugerðarinnar sé að tryggja samræmdan ramma til að kveða á um hátt stig öryggis og réttarvissu varðandi traustþjónustu.
22. Kærði bendir á að traustþjónusta sé í grunninn þjónusta þar sem óháður þriðji aðili hefur það hlutverk að byggja upp traust á milli tveggja ótengdra aðila í þeim tilgangi að greiða fyrir þjónustuveitingu þeirra á milli. Traustþjónusta geti verið veitt á mismunandi stigum, ýmist sem fullgild traustþjónusta, sem veitir hæsta stig öryggis og réttarvissu, eða sem almenn traustþjónusta. Ákvörðun um að veita fullgilda traustþjónustu, eins og útgáfu fullgildra rafrænna skilríkja, sé ákvörðun um að fylgja og hlíta fjölmörgum ströngum kröfum laga og afleiddra gerða.
23. Kærði tekur fram að í eIDAS-reglugerðinni séu gerðar strangar kröfur, bæði til full­gildra traustþjónustuveitenda og þeirrar fullgildu traustþjónustu sem þeir veita, en gerð sé krafa um að óháður samræmismatsaðili meti samræmi við þessar kröfur eigi sjaldnar en annað hvert ár. Til stuðnings og útfærslu á þeim kröfum sem löggjöfin sjálf mælir fyrir um hafi verið byggt upp samræmt staðlastjórnkerfi sem samræmis­mats­aðilinn metur fylgni traustþjónustuveitandans gagnvart, auk reglugerðarinnar sjálfrar. Uppfylli traustþjónustuveitandi ekki eitt þessara skilyrða í reglugerðinni eða afleiddum gerðum eða sé fullgilda traustþjónustan sem traustþjónustuveitandinn býður ekki veitt í fullu samræmi við kröfurnar fellur niður heimild traustþjónustu­veit­andans til þess að veita þjónustuna. Tekur kærði fram að þetta geti leitt til lög­fræðilegs ómöguleika þegar árekstrar verða á milli lagaákvæða. Ef traustþjónusta missir sína fullgildu stöðu minnkar traustið til hennar og áreiðanleiki í viðskiptum á milli manna. Þá geti aðilar ekki verið jafn vissir um að einstaklingurinn sem beitir skilríkjunum í viðskiptunum sé sá sem hann segist vera, en um leið fellur traustið umtalsvert.
24. Tekur kærði fram að eitt af ströngustu skilyrðum fyrir útgáfu rafrænna skilríkja sé trygging fyrir því að skilríkin séu einvörðungu á stjórn þess aðila sem þau eru gefin út til. Á kærða hvíli því sú krafa að afhenda einungis skilríkjahafa sjálfum fullgild skilríki en frá þeirri kröfu sé ekki heimilt að veita undanþágu. Þessi krafa byggi m.a. á 26. gr. eIDAS-reglugerðarinnar þar sem segi að útfærð rafræn undirskrift skuli uppfylla eftirfarandi kröfur: a) hún tengist undirritanda með einkvæmum hætti, b) hún beri kennsl á undirritanda, c) hún sé gerð með rafrænum undirskriftargögnum sem undirritandi geti, með miklum áreiðanleika, einn haft stjórn á (e. sole control) og d) hún tengist gögnunum sem séu undirrituð með þeim hætti að unnt sé að greina síðari breytingar á þeim. Reglugerðinni til fyllingar hafa jafnframt verið settir evrópskir staðlar þar sem krafan er ítrekuð, sbr. ETSI EN 319 411-1, OVR-6.3.5-04, OVR-6.3.5-05 og OVR-6.3.5-06.
25. Bendir kærði á að grundvallarloforð hans við útgáfu fullgildra rafrænna skilríkja sé að ganga úr skugga um það eftir bestu getu og samkvæmt mjög ströngum og skýrum verklagsferlum að sá einstaklingur sem fær skilríkin gefin út sér til handa sé sá sem hann segist vera og sé fær um að undirgangast þá skyldu að enginn annar hafi aðgang að skilríkjunum til þess að beita þeim. Leiði það því miður til þess að fatlað fólk sem ekki sé fært um að beita skilríkjunum án aðstoðar, þótt aðstoðin sé veitt í algjöru samræmi við vilja viðkomandi, geti ekki undirgengist skylduna sem reglugerðin gerir kröfu um að kærði setji á alla skilríkjahafa fullgildra rafrænna skilríkja.
26. Af kæru sé ljóst að kærandi geti ekki ein og óstudd beitt rafrænum skilríkjum og þar af leiðandi sé kærða ekki heimilt að afhenda henni fullgild rafræn skilríki.
27. Kærði bendir á að samkvæmt 15. gr. eIDAS-reglugerðarinnar skuli traustþjónusta sem veitt sé og vörur fyrir endanotendur, sem notaðar séu við að veita þá þjónustu, vera aðgengilegar fötluðu fólki eftir því sem framkvæmanlegt er. Í samræmi við framan­greint ákvæði leggur kærði áherslu á að rafræn skilríki, sem séu útgefin af kærða, séu aðgengileg sem flestum, svo lengi sem skilyrðum reglugerðarinnar sé fullnægt. Áréttar kærði að ein af ríkustu kröfunum sem gerðar séu til útgáfu fullgildra rafrænna skilríkja sé tryggingin fyrir því að sá einstaklingur sem notar skilríkin sé sá sem skilríkin séu gefin út til handa. Ef einstaklingur er ekki fær um að beita rafrænum skilríkjum einn og óstuddur geti sá hinn sami ekki fengið útgefin fullgild rafræn skilríki.
28. Tekur kærði fram að hann sé meðvitaður um að fullgild rafræn skilríki sem vara séu þeim annmarka háð að ekki sé unnt að verða við beiðni allra um útgáfu sér til handa. Varan geti aldrei vikið frá sole control reglunni og talist fullgild á sama tíma. Tekur kærði fram að þvert á það sem kærandi haldi fram byggi sole control reglan m.a. á 26. gr. eIDAS-reglugerðarinnar þar sem fram kemur að útfærð rafræn undirskrift skuli uppfylla tilteknar kröfur, þ. á m. að rafræn undirritun sé gerð með rafrænum undir­skriftargögnum sem undirritandi geti, með miklum áreiðanleika, einn haft stjórn á. Þar með geti varan aldrei verið í boði fyrir þá einstaklinga sem ekki séu færir um sole control með þeim möguleikum sem nútímatækni bjóði upp á á hverjum tíma. Þar sé kærði hins vegar ávallt á tánum og leitist við að finna leiðir til þess að tryggja að sem stærstur hópur mögulegra viðskiptavina félagsins geti notið þeirra gæða sem í fullgildum rafrænum skilríkjum felast. Bendir kærði á að þetta verklag hafi verið talið í samræmi við fyrirmæli eIDAS-reglugerðarinnar, þ.m.t. 15. gr., og hafi verið staðfest af óháðri samræmismatsstofu.
29. Kærði tekur fram að hann harmi það að geta ekki orðið við beiðni kæranda um útgáfu fullgildra rafrænna skilríkja en eins og að framan er rakið setji eIDAS-reglugerðin kærða ströng skilyrði sem honum beri að fylgja í hvívetna eða eiga það á hættu að varan verði ekki álitin fullgild. Sé það því ekki á forræði kærða að tryggja þeim, sem ekki eru færir um að beita fullgildum rafrænum skilríkjum einir og óstuddir, aðgengi að tiltekinni þjónustu. Það sé á forræði þjónustuveitendanna sjálfra, sem hagnýta vörur kærða við aðgangsstýringar eða staðfestingar á þjónustuframboði sínu, hvort sem um sé að ræða opinbera aðila eða einkaaðila, að tryggja að allir geti notið þeirrar þjónustu sem þeir bjóða upp á. Kærði sé þó sífellt að leita leiða til að skýra og betrumbæta sína verkferla innan þessa ramma til þess að tryggja sem best aðgengi sem flestra að þeirri þjónustu sem fyrirtækið veitir og hafi látið það í ljós við réttindagæslumann fatlaðs fólks og fleiri að félagið hafi áhuga á auknu samstarfi í þeim tilgangi að tryggja aðgengi sem flestra.
30. Kærði hafnar því að félagið hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 85/2018 þegar kæranda var synjað um afgreiðslu og virkjun rafrænna skilríkja í útibúi Arion banka á þeim grundvelli að kærandi uppfyllti ekki lagaskilyrði fyrir því að fá útgefin fullgild rafræn skilríki sér til handa, þar sem kærandi geti ekki ein og óstudd beitt fullgildum rafrænum skilríkjum.

     

     

     

    NIÐURSTAÐA

     

31. Mál þetta beinist að því hvort kærði hafi brotið gegn ákvæðum 1. mgr. 7. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr., og 7. gr. a laga nr. 85/2018, um jafna meðferð utan vinnumarkaðar, með því að synja kæranda um útgáfu á rafrænum skilríkjum, virkjun þeirra og neita henni um viðeigandi aðlögun til að gera henni kleift að nýta sér rafræn skilríki til jafns við aðra.
32. Í 2. gr. laga nr. 85/2018 kemur fram að markmið laganna sé að vinna gegn mismunun og koma á og viðhalda jafnri meðferð einstaklinga óháð þeim þáttum sem um getur í 1. mgr. 1. gr. laganna, þ.e. kynþætti, þjóðernisuppruna, trú, lífsskoðun, fötlun, skertri starfsgetu, aldri, kynhneigð, kynvitund, kyneinkennum eða kyntjáningu, á öllum sviðum samfélagsins, utan vinnumarkaðar, sbr. lög um jafna meðferð á vinnumarkaði. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna er hvers kyns mismunun á öllum sviðum sam­félagsins, utan vinnumarkaðar, hvort heldur bein eða óbein, vegna einhverra þeirra þátta sem um getur í 1. mgr. 1. gr. óheimil, sbr. einnig lög um jafna meðferð á vinnu­markaði. Telst neitun um viðeigandi aðlögun samkvæmt 7. gr. a jafnframt mismunun.
33. Í 7. gr. a er tekið fram að fyrirtæki, stofnanir, félagasamtök og opinberir aðilar skuli gera nauðsynlegar og viðeigandi breytingar og lagfæringar, sé þeirra þörf í sérstöku tilviki, til að gera fötluðum einstaklingi kleift að nýta sér eða fá notið samfélagsins utan vinnumarkaðar til jafns við aðra, enda séu þær ráðstafanir ekki of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt má teljast.
34. Í 15. gr. laga nr. 85/2018 kemur fram að ef leiddar eru líkur að því að mismunun hafi átt sér stað skuli sá sem talinn er hafa mismunað sýna fram á að ástæður þær sem legið hafi til grundvallar meðferðinni tengist ekki einhverjum af þeim þáttum sem um getur í 1. mgr. 1. gr. laganna. Af framangreindu er ljóst að það kemur í hlut kæranda að færa fram staðreyndir eða önnur gögn og upplýsingar sem leiða líkur að því að fötlun hafi haft áhrif á niðurstöðu kærða um að synja kæranda um rafræn skilríki, virkjun þeirra og neita henni um viðeigandi aðlögun.
35. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 151/2020 um stjórnsýslu jafnréttismála gilda lögin um stjórn­sýslu á sviði jafnréttismála á því sviði sem löggjöf um jafnréttismál tekur til, þ.e. lög um jafna stöðu og jafnan rétt kynjanna, lög um jafna meðferð utan vinnumarkaðar og lög um jafna meðferð á vinnumarkaði. Tekið er fram að lögin gildi m.a. um störf kæru­nefndar jafnréttismála. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganna tekur kærunefnd jafnréttis­mála til meðferðar kærur sem til hennar er beint eftir því sem mælt er fyrir um í lögum um jafnréttismál, sbr. 1. gr., og kveður upp skriflegan úrskurð um hvort ákvæði þeirra laga hafi verið brotin.
36. Í málinu liggur fyrir að kæranda, sem getur ekki slegið inn PIN-númer á símann sinn vegna fötlunar, var synjað um útgáfu rafrænna skilríkja og virkjun þeirra á þeim grundvelli að hún gæti ekki ein og óstudd beitt rafrænum skilríkjum. Samkvæmt því var kæranda synjað um útgáfu og virkjun skilríkjanna vegna fötlunar og neitað um viðeigandi aðlögun. Með vísan til þessa verður fallist á að kærandi hafi leitt líkur að því að henni hafi verið mismunað á grundvelli fötlunar, sbr. 15. gr. laga nr. 85/2018. Samkvæmt því kemur það í hlut kærða að sýna fram á að aðrar ástæður en fötlun hafi legið til grundvallar ákvörðun hans.
37. Kærði hefur vísað til þess að hann sé bundinn af lögum nr. 55/2019, um rafræna auð­kenningu og traustþjónustu fyrir rafræn viðskipti, sem innleiddu reglugerð Evrópu­þingsins og ráðsins (ESB) nr. 910/2014 í íslenskan rétt (eIDAS-reglugerðin). Í samræmi við það sé eitt af skilyrðum fyrir útgáfu rafrænna skilríkja að skilríkin séu eingöngu á stjórn þess einstaklings sem þau séu gefin út til handa. Hvíli sú krafa á kærða að af­henda eingöngu skilríkjahafa sjálfum fullgild skilríki og frá þeirri kröfu sé ekki heimilt að veita undanþágur. Vísar kærði til 26. gr. fyrrnefndrar reglugerðar þar sem taldar eru upp þær kröfur sem gerðar séu til útfærðra rafrænna skilríkja. Við útgáfu skilríkis gangi hann úr skugga um að sá einstaklingur sem fær skilríkin gefin út sér til handa sé sá sem hann segist vera og sé fær um að undirgangast þá skyldu að enginn annar hafi aðgang að skilríkjunum til þess að beita þeim. Sá einstaklingur sem sé ekki fær um að beita rafrænum skilríkjum einn og óstuddur geti ekki fengið útgefin fullgild rafræn skilríki. Leiði þetta til þess að fatlað fólk, sem ekki sé fært um að beita skil­ríkjunum án aðstoðar, þótt aðstoðin sé veitt í algjöru samræmi við vilja viðkomandi, geti ekki undirgengist skylduna sem reglugerðin gerir kröfu um að kærði setji á alla skilríkjahafa fullgildra rafrænna skilríkja. Tekur kærði fram að í samræmi við 15. gr. reglugerðarinnar séu rafræn skilríki sem hann gefur út aðgengileg sem flestum.
38. Fyrir liggur að við synjun um útgáfu á rafrænum skilríkjum til handa kæranda var tekin afstaða til þess að kærandi gæti ekki vegna fötlunar slegið sjálf PIN-númer á síma. Verður ekki betur séð en að átt hafi verið við að hún gæti ekki slegið PIN-númer á síma með fingri. Ekki var sérstaklega kannað hvort kærandi gæti sjálf slegið inn PIN-númer á síma með öðrum hætti eða jafnvel auðkennt sig með öðrum hætti sem næði sömu markmiðum. Þannig lá ekki fyrir hvort hún gæti slegið inn PIN-númer á síma eða auðkennt sig með öðrum nauðsynlegum og viðeigandi breytingum, útfærslum eða lagfæringu á búnaði áður en henni var synjað um útgáfu skilríkjanna og virkjun þeirra.
39. Sú skylda hvílir á kærða samkvæmt 7. gr. a laga nr. 85/2018 að gera nauðsynlegar og viðeigandi breytingar og lagfæringar, sé þeirra þörf, til að gera fötluðum einstaklingi kleift að nýta sér eða fá notið samfélagsins utan vinnumarkaðar til jafns við aðra. Ein­göngu er heimilt að neita fötluðum einstaklingi um slíkar ráðstafanir séu þær of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt má teljast. Ágreiningslaust er að kærði gerði ekki ráðstafanir til að gera kæranda kleift að fá notið rafrænna skilríkja til jafns við aðra. Sönnunarbyrðin um að ráðstafanir séu of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt má teljast hvílir á kærða. Hvorki liggur fyrir í málinu hvort eða hvernig slíkar ráðstaf­anir voru kannaðar af hálfu kærða né hvernig lagt var mat á hvers vegna þær teldust vera of íþyngjandi.
40. Af framangreindu leiðir að kæranda var neitað um viðeigandi aðlögun sem hún átti rétt til samkvæmt 7. gr. a laga nr. 85/2018. Í ljósi þessarar niðurstöðu verður ekki hjá því komist að telja að ekki liggi fyrir að rafræn skilríki sem kærði gefi út geti verið aðgengi­leg kæranda eftir því sem framkvæmanlegt er, sbr. 15. gr. fyrrnefndrar reglugerðar. Að sama skapi liggur ekki fyrir að skilyrði 26. gr. reglugerðarinnar um kröfur til útfærðra rafrænna undirskrifta geti ekki verið uppfyllt eins og í tilviki kæranda. Með þessari niðurstöðu er þó engin afstaða tekin til þess hvort ráðstafanir samkvæmt 7. gr. a laga nr. 85/2018 kunni að vera mögulegar eða framkvæmanlegar.
41. Að öllu þessu virtu verður ekki séð að hlutlæg og málefnaleg sjónarmið hafi legið til grundvallar ákvörðun kærða um að synja kæranda um útgáfu rafrænna skilríkja, virkjun þeirra og neitun um viðeigandi aðlögun. Samkvæmt því verður að telja að kærða hafi ekki tekist að sýna fram á að aðrar ástæður en fötlun hafi legið til grundvallar fyrrnefndri ákvörðun hans, sbr. 15. gr. laga nr. 85/2018.
42. Með vísan til framangreinds verður talið að sýnt hafi verið fram á að kæranda hafi verið mismunað á grundvelli fötlunar við ákvörðun um að neita henni um útgáfu á rafrænum skilríkjum, virkjun þeirra og um viðeigandi aðlögun, sbr. 7. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr., og 7. gr. a laga nr. 85/2018. Samkvæmt því verður fallist á að kærði hafi gerst brotlegur við lög nr. 85/2018.

Ú r s k u r ð a r o r ð

Kærði, Auðkenni ehf., braut gegn lögum nr. 85/2018, um jafna meðferð utan vinnumarkaðar, með ákvörðun um að synja kæranda, A, um rafræn skilríki, virkjun þeirra og neita henni um viðeigandi aðlögun.

Kristín Benediktsdóttir

Andri Árnason

Ari Karlsson