Nr. 594/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. desember 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 594/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19110013

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 7. nóvember 2019 kærði […], kt. […], ríkisborgari Tælands (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. október 2019, um að synja henni um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til nýrrar meðferðar. Til vara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi til 21. október 2020.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk útgefið dvalar- og atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki þann 10. maí 2019 með gildistíma til 5. október 2019. Þann 20. ágúst sl. lagði kærandi fram umsókn um endurnýjun á framangreindu leyfi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. október 2019, var umsókn kæranda synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 7. nóvember sl. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 28. nóvember sl. ásamt fylgigögnum.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga væri það forsenda fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki að áður hafi verið gefið út atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 18. október 2019, hafi kæranda verið synjað um atvinnuleyfi. Væri stofnuninni því ekki heimilt að veita kæranda dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki og var umsókn hennar því synjað. Kæranda bæri að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku ákvörðunarinnar. Tekið var fram að ólögmæt dvöl gæti leitt til brottvísunar og endurkomubanns, sbr. 98. og 101. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að úrskurður félagsmálaráðuneytisins vegna kæru kæranda á ákvörðun Vinnumálastofnunar liggi ekki fyrir. Sé því ótímabært að skila greinargerð í málinu og með öllu óskiljanlegt að Útlendingastofnun fresti ekki ákvörðun að svo stöddu, þar til kæruferli hjá félagsmálaráðuneytinu sé lokið. Þá sé ekki með nokkru móti hægt að rökstyðja kröfugerð með efnislegum vörnum án þess að þær yrðu valkvæðar með vangaveltum um niðurstöður ráðuneytisins. Með þessari málsmeðferð sé verið að búa til óþarfa kostnað fyrir umsækjendur, óþarfa vinnu og álag á kærunefndina með tilheyrandi áhrifum á málshraða og kostnað ríkisins. Ákvörðun Útlendingastofnunar sé haldin ágalla, þar sem málið var ekki nægilega upplýst við töku ákvörðunar, og hafi stofnunin með þessu ekki gætt að rannsóknarreglu stjórnsýslulaga, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993. Þá feli ótímabær ákvörðun Útlendingastofnunar og greinargerðarfrestur kærunefndar í málinu í sér takmörkun á andmælarétti kæranda, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Takmörkun á andmælarétti kæranda birtist m.a. í þeirri mynd að ómögulegt sé að halda uppi efnislegum vörnum í málinu þar sem óljóst sé hvort og þá hvenær kærandi fái atvinnuleyfi. Komist félagsmálaráðuneytið að þeirri niðurstöðu að veita kæranda atvinnuleyfi sé ljóst að synjun Útlendingastofnunar byggist á röngum grunni.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. eru skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis skv. ákvæðinu m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga, þ.m.t. ákvarðanatöku um hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi. Athugasemdir kæranda varðandi mat Vinnumálastofnunar á umsókn hans um atvinnuleyfi koma því ekki til skoðunar hjá kærunefnd útlendingamála.

Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði því að kæranda yrði veitt atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki með ákvörðun, dags. 18. október 2019. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar því staðfest.

Í greinargerð byggir kærandi á því að meðferð málsins hafi verið í andstöðu við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga, sbr. 10. gr. laganna, þar sem ákvörðun hafi verið tekin áður en úrskurður félagsmálaráðuneytisins, vegna kæru á ákvörðun Vinnumálastofnunar um að synja henni um atvinnuleyfi, hafi lagið fyrir. Þá fæli ótímabær ákvörðun Útlendingastofnunar og greinargerðarfrestur kærunefndar vegna málsins, vegna þess að ekki liggi fyrir niðurstaða félagsmálaráðuneytisins, í sér takmörkun á andmælarétti kæranda skv. 13. gr. stjórnsýslulaga. Líkt og fyrr greinir tekur Vinnumálastofnun ákvarðanir um hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi. Samkvæmt 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er atvinnurekanda og útlendingi heimilt að kæra ákvarðanir Vinnumálastofnunar, sem teknar eru á grundvelli laganna, til félagsmálaráðuneytisins. Í 3. mgr. 34. gr. sömu laga segir m.a. að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar Vinnumálastofnunar og skal útlendingur dveljast erlendis meðan á afgreiðslu kæru stendur enda hafi honum ekki verið veitt leyfi Útlendingastofnunar til að dveljast hér á landi. Í ljósi lagagrundvallar málsins og 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, þar sem kemur m.a. fram að ákvörðun er bindandi eftir að hún er komin til aðila, er að mati kærunefndar ótvírætt að ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002 öðlast réttaráhrif við birtingu þeirra. Kærunefnd gerir því ekki athugasemdir við að Útlendingastofnun hafi synjað kæranda um dvalarleyfi áður en félagsmálaráðuneytið úrskurðaði í kærumáli hennar á ákvörðun Vinnumálastofnunar. Í ljósi þess að ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 18. október 2019, í máli kæranda hefur öðlast réttaráhrif sem og þeirrar meginreglu 9. gr. stjórnsýslulaga, að stjórnvöld skuli taka ákvarðanir í málum svo fljótt sem unnt er, er það mat kærunefndar að ekki sé forsvaranlegt að nefndin bíði með afgreiðslu kærumáls hans. Þá er þess að geta að með tölvupósti kærunefndar til lögmanns kæranda, dags. 15. nóvember 2019, var veittur tveggja vikna frestur til þess að leggja fram greinargerð vegna málsins. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar og kærunefndar hafi verið í samræmi við framangreindar reglur stjórnsýslulaga..

Kærunefnd áréttar að kærandi getur eftir að kærumál hennar hefur verið leitt til lykta hjá félagsmálaráðuneytinu, óskað eftir endurupptöku máls hjá kærunefnd, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki dvalarleyfi hér á landi. Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber henni að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa henni, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

F.h. kærunefndar útlendingamála,

Áslaug Magnúsdóttir, settur varaformaður