Nr. 89/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 28. febrúar 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 89/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU18100001

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 1. október 2018 kærði […], kt. […], ríkisborgari Tyrklands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. september 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fimm ár.

Kærandi unir ákvörðun um brottvísun á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga en mótmælir brottvísun á grundvelli b-, c- og f-liðar 1. mgr. 98. gr. Kærandi krefst þess að honum verði ekki sett endurkomubann. Til vara krefst kærandi þess að honum verði sett stysta mögulega endurkomubann.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom fyrst hingað til lands á grundvelli vegabréfsáritunar þann 19. desember 2012 og sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 24. janúar 2013. Útlendingastofnun synjaði umsókninni með ákvörðun, dags. 5. mars 2014. Í sömu ákvörðun var kæranda synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002. Kærandi kærði ákvörðunina þann 13. mars 2014 til innanríkisráðuneytisins. Þann 13. júní 2014 gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og sótti um dvalarleyfi á grundvelli þess hjúskapar 4. júlí 2014. Í kjölfarið afturkallaði hann framangreinda kæru til innanríkisráðuneytisins. Þann 16. október 2014 veitti Útlendingastofnun kæranda dvalarleyfi á Íslandi sem maki Íslendings með gildistíma til 15. október 2015 og fékk kærandi leyfið síðar framlengt til 15. október 2016. Kærandi var skráður skilinn að borði og sæng í Þjóðskrá Íslands þann 3. febrúar 2016 og var lögskilnaður skráður 4. ágúst 2016. Dvalarleyfi kæranda var afturkallað með ákvörðun Útlendingastofnunar þann 6. september 2016, þar sem skilyrðum leyfisins var ekki lengur fullnægt.

Þann 8. ágúst 2016 var kærandi skráður í óvígða sambúð með íslenskum ríkisborgara og lagði kærandi sama dag fram umsókn um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið. Þeirri umsókn var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. febrúar 2017, og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Með úrskurði, dags. 11. maí 2017, felldi kærunefndin ákvörðun Útlendingastofnunar, sem tekin hafði verið á grundvelli þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002, úr gildi og lagði fyrir stofnunina að taka málið til meðferðar á ný á grundvelli ákvæðis 78. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Útlendingastofnun tók málið aftur til meðferðar og var umsókn kæranda synjað þar sem hann var ekki talinn hafa svo mikil tengsl við landið að það réttlætti beitingu undanþáguákvæðis 78. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar sem staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar þann 22. ágúst 2017.

Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi fyrir sambúðarmaka Íslendings þann 25. ágúst 2017. Taldi Útlendingastofnun að ríkar sanngirnisástæður mæltu með því að heimila kæranda að dvelja á landinu á meðan umsóknin væri til meðferðar hjá stofnuninni, með tilliti til fjölskylduaðstæðna hans. Þann 1. júní 2018 dró kærandi framangreinda umsókn til baka þar sem hann hafði þá slitið samvistum við sambúðarmaka sinn.

Þann 27. júní 2018 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands. Kærandi lagði fram greinargerð til Útlendingastofnunar þann 16. júlí 2018 þar sem hann kom á framfæri andmælum. Með ákvörðun, dags. 20. september 2018, var kæranda vísað brott frá landinu og honum bönnuð endurkoma til landsins í fimm ár. Kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 21. september 2018. Kærandi kærði ákvörðunina þann 1. október 2018 og þann 15. sama mánaðar barst kærunefnd greinargerð ásamt fylgiskjölum. Í greinargerð óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar, frá 20. september 2018, á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 23. október 2018 féllst kærunefndin á þá beiðni. Kærunefnd bárust frekari gögn frá Lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu þann 7. nóvember 2018 og frá ríkissaksóknara þann 12. nóvember s.á. Athugasemdir kæranda vegna upplýsinga frá lögreglu bárust kærunefnd þann 13. nóvember 2018 ásamt frekari gögnum. Þá bárust kærunefnd frekari gögn frá kæranda þann 30. nóvember 2018. Þann 18. janúar 2019 óskaði kærunefnd eftir frekari upplýsingum frá ríkislögreglustjóra og barst svar hans með bréfi, dags. 29. janúar 2019.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að við meðferð á umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla, sem barst 8. ágúst 2016, hafi stofnuninni borist ljósmynd af skjali sem mætti ætla að væri sakavottorð hans, dags. 9. október 2014. Rannsókn Útlendingastofnunar á innihaldi skjalsins hefði leitt í ljós að þar kæmi fram að kærandi hefði hlotið dóm í heimaríki sínu þann 8. október 2013. Væri það mat Útlendingastofnunar að umrætt sakavottorð benti til þess að kærandi hefði ekki lagt fram fullnægjandi sakavottorð með umsókn sinni árið 2016, en það sakavottorð sem kærandi hafi sjálfur lagt fram hafi verið dagsett 1. nóvember 2012. Þar sem það væri mat stofnunarinnar, við meðferð umsóknarinnar árið 2016, að kærandi hafi ekki uppfyllti skilyrði um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla hafi sú ákvörðun verið tekin við meðferð málsins að rannsaka ekki frekar framlagt sakavottorð. Við vinnslu dvalarleyfisumsóknar kæranda á grundvelli sambúðar sem barst þann 25. ágúst 2017, hafi það hins vegar verið mat Útlendingastofnunar að sakavottorðið þarfnaðist nánari skoðunar og sent kæranda af því tilefni bréf, dags. 11. október 2017, þar sem óskað hafi verið eftir frumriti af sakavottorði frá heimaríki.

Þann 14. febrúar 2018 hafi Útlendingastofnun óskað eftir upplýsingum frá alþjóðadeild embættis ríkislögreglustjóra um sakaferil kæranda í heimaríki. Alþjóðadeild ríkislögreglustjóra hafi sent stofnuninni svarbréf sem deildinni hafði borist frá Interpol í Ankara, dags. 20. febrúar 2018, þar sem staðfest vær að kærandi ætti ólokið mál í refsivörslukerfi Tyrklands og væri eftirlýstur í heimaríki fyrir líkamsmeiðingabrot (e. Injury and Bodily harm) eins og fram kæmi í afriti af umræddu sakavottorði. Þann 16. mars 2018 hafi Útlendingastofnun sent kæranda lokaítrekun vegna ófullnægjandi fylgigagna og hafi kærandi jafnframt verið upplýstur um að upplýsingar þær er stofnunin hefði aflað með aðstoð alþjóðadeildar ríkislögreglustjóra, tyrkneska sendiráðsins í Osló og danska sendiráðsins í Istanbúl, um dóm sem fram kæmi á umræddu sakavottorði, dags. 9. október 2014. Líkt og áður greinir dró kærandi umsókn sína um dvalarleyfi fyrir sambúðarmaka til baka hinn 1. júní 2018. Tók stofnunin fram að þegar kærandi hefði dregið umsókn sína um dvalarleyfi til baka þann 1. júní 2018 hefði umbeðið sakavottorð kæranda frá heimalandi ekki enn borist stofnuninni.

Vísaði stofnunin til þess að samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga sé útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segi til um nema sérstakt leyfi komi til. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. þurfi útlendingur sem hyggst dveljast hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. að hafa dvalarleyfi, og skv. 2. mgr. sama ákvæðis þurfi útlendingur sem hyggist ráða sig til starfa hér á landi að auki að hafa atvinnuleyfi, þar sem það sé áskilið í lögum um atvinnuréttindi útlendinga. Heimild til brottvísunar útlendings sem ekki sé með dvalarleyfi sé að finna í 98. gr. laganna. Feli brottvísun í sér bann við komu til landsins og endurkomubann gæti verið varanlegt eða tímabundið en það skuli að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 98. gr. sé heimilt að brottvísa útlendingi sem sé án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Samkvæmt gögnum málsins hefði kærandi dvalið á Schengen svæðinu síðan 19. desember 2012 og hafi dvalarleyfi kæranda verið afturkallað þann 6. september 2016. Hafi kærandi verið í þolanlegri dvöl á meðan ný umsókn hans um dvalarleyfi hafi verið til meðferðar hjá Útlendingastofnun eða þangað til hann hafi dregið umsókn sína til baka hinn 1. júní 2018. Hefði kærandi verið í ólöglegri dvöl frá þeim tíma. Tók Útlendingastofnun fram að á meðan umsókn kæranda var til meðferðar hjá stofnuninni hafi kærandi ekki haft heimild til að stunda atvinnu enda sé skilyrði þess að sambúðarmaki sé undanþeginn atvinnuleyfi það að hann hafi fengið útgefið dvalarleyfi. Því væri ljóst að kærandi hafi ekki haft heimild til að stunda atvinnu síðan 6. september 2016, þegar dvalarleyfi hans sem maka Íslendings hafi verið afturkallað og hefði hann því brotið gegn 1. og 2. mgr. 50. gr. laganna, sbr. 49. gr. Í ljósi framangreinds taldi stofnunin að skilyrði til brottvísunar skv. a-lið 1. mgr. 98. gr. væri uppfyllt.

Þá kom fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að samkvæmt b-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga sé heimilt að vísa útlendingi úr landi sem sé án dvalarleyfis hafi hann brotið alvarlega eða margsinnis gegn einu eða fleiri ákvæðum laganna, hafi af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi gefið efnislega rangar eða augljóslega villandi upplýsingar í máli samkvæmt lögunum eða komið sér hjá að hlíta ákvörðun sem feli í sér að hann skuli yfirgefa landið. Hefði Útlendingastofnun undir höndum afrit af sakavottorði kæranda, dags. 9. október 2014, þar sem fram kæmi að hann hefði hlotið 18 mánaða fangelsisdóm í Tyrklandi þann 8. október 2013, fyrir alvarlegt líkamsmeiðingabrot, en samkvæmt upplýsingum frá alþjóðadeild embættis ríkislögreglustjóra hefði kærandi ekki afplánað umræddan dóm í heimalandi. Taldi stofnunin að kærandi hefði af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi gefið efnislega rangar eða augljóslega villandi upplýsingar, með því að leggja fram með umsóknum sínum um dvalarleyfi árin 2016 og 2017, of gamalt sakavottorð, þegar yngra sakavottorð með upplýsingum um umræddan dóm hafi verið fyrir hendi. Taldi stofnunin samkvæmt framangreindu að skilyrði fyrir brottvísun skv. b-lið 1. mgr. 98. gr. laganna væri uppfyllt.

Samkvæmt c-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga sé heimilt að vísa útlendingi úr landi hafi hann á síðustu fimm árum afplánað refsingu erlendis eða verið dæmdur til refsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum geti varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði. Tók Útlendingastofnun fram að samkvæmt sakavottorði, dags. 9. október 2014, hafi kærandi hlotið fullnaðardóm hinn 8. október 2013 þar sem hann hafi verið dæmdur til fangelsisrefsingar í 18 mánuði fyrir alvarlegt líkamsmeiðingabrot og hefði það verið staðfest af danska sendiráðinu í Istanbúl. Brot þau sem kærandi hafi hlotið dóm fyrir sé að finna í 2. mgr. 86. gr. tyrkneskra hegningarlaga undir yfirskriftinni Offences of Bodily Harm undir kaflaheitinu Felonious injury en felony útleggist sem A serious criminal offence, eða alvarlegt brot. Reifaði stofnun því næst ákvæði 217. og 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt framangreindu taldi stofnunin að skilyrði fyrir brottvísun skv. c-lið 1. mgr. 98. gr. laganna væri uppfyllt.

Þá komi fram í f-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi ef það sé nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna. Samkvæmt ógnarmati embættis ríkislögreglustjóra og greinargerð frá embætti lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, dags. 12. júní 2018, fæli dvöl kæranda í sér ógn gagnvart almannaöryggi. Teldi Útlendingastofnun ótrúverðugt að um samskipta- og tungumálaörðugleika hafi verið að ræða varðandi ítrekaðar yfirlýsingar kæranda um að hann aðhylltist og væri meðlimur hryðjuverkasamtaka, líkt og kærandi hefði haldið fram. Þá hefði fyrrverandi sambýliskona kæranda jafnframt fengið nálgunarbann gegn honum. Teldi lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu miklar líkur á að kærandi héldi áfram að koma við sögu lögreglu vegna áframhaldandi brota og því væri hann talinn geta verið hættulegur sjálfum sér og öðrum. Með tilliti til sakaferils kæranda í heimalandi, þar sem hann væri eftirlýstur vegna dóms fyrir alvarlegt líkamsmeiðingarbrot sem hann hefði ekki afplánað og mats embættis ríkislögreglustjóra sem og lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu um að kærandi væri metinn sem ógn við almannaöryggi, teldi stofnunin að skilyrðum f-liðar 1. mgr. 98. gr. væri fullnægt, þ.e. að nauðsynlegt væri að brottvísa kæranda vegna almannahagsmuna. Að framansögðu virtu var ákvörðun Útlendingastofnunar að brottvísa kæranda og með hliðsjón af alvarleika brota hans var lengd endurkomubanns ákveðin fimm ár.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi telji að Útlendingastofnun sé heimilt að vísa honum úr landi með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og að kærandi fallist á að svo verði gert á þeim grundvelli. Hins vegar mótmæli hann brottvísun á grundvelli annarra liða 1. mgr. 98. gr. og að honum sé gert endurkomubann. Telur kærandi að líta verði til þess að vegabréf hans sé búið að vera rifið í nokkur ár og hafi hann ekki getað fengið nýtt vegabréf, m.a. vegna þess að ekkert tyrkneskt sendiráð sé hérlendis og að tyrknesk sendiráð erlendis gefi ekki út vegabréf til tyrkneskra ríkisborgara á Íslandi nema þeir komi á staðinn. Byggir hann á því að við ákvörðun lengdar endurkomubanns beri kærunefnd að líta til þess að hann hafi gert allt sem í hans valdi stendur til að útvega sér ferðaskilríki til þess að geta yfirgefið landið og hafi reynt það áður en hann hafi afturkallað dvalarleyfisumsókn sína þann 1. júní 2018. Þannig sé réttast að yfirvöld aðstoði við að flytja hann á brott en ákveði honum ekki endurkomubann, en til vara að gildistími þess verði eins stuttur og mögulegt er. Vísar kærandi til þess að samkvæmt 2. mgr. 101. gr. skuli endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Byggir kærandi á að með vísan til framangreinds, sanngirnisraka og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sé réttast að kærunefnd beiti undantekningarheimild sinni svo að bannið vari skemur en tvö ár. Telur kærandi óeðlilegt að vandkvæði hans og yfirvalda við að afla tyrknesks vegabréfs til Íslands ráði úrslitum um það hvort hann geti í framtíðinni heimsótt eða millilent í öðrum Schengen-ríkjum.

Þá byggir kærandi á því að sem maki Íslendings, með umsókn um dvalarleyfi í vinnslu, og sem einstaklingur sem hafi haft atvinnuleyfi og sótt um nýtt dvalarleyfi innan tilskilins tíma, sbr. 5. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, hafi honum verið heimilt að starfa á Íslandi, sbr. framangreint ákvæði, 1. mgr. 12. gr. og c-lið 1. mgr. 22. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Tekur kærandi fram að í framkvæmd sé það svo að þegar einstaklingur með atvinnuleyfi skipti um dvalarleyfisgrundvöll á réttum tíma, sbr. 5. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, þá eigi grundvöllur réttinda hans ekki að raskast. Þá beri að skoðast að umsókn hans um dvalarleyfi sem maki hafi verið samtals til meðferðar hjá Útlendingastofnun í um tvö ár og að óeðlilegt hefði verið að meina honum að vinna allan þann tíma.

Kærandi mótmælir þeirri fullyrðingu Útlendingastofnunar að hann hafi árin 2016 og 2017 lagt fram eldra sakavottorð þrátt fyrir að hafa undir höndum yngra sakavottorð. Tilgreint sakavottorð Útlendingastofnunar, sem sé ljósmynd, uppfylli í engu kröfur stofnunarinnar til sakavottorða, m.a. að um frumrit sé að ræða, apostille vottun, þýðingu með sömu vottun og hugsanlega útgáfu af réttu stjórnvaldi. Sé það ótækt og ólögmætt að minni kröfur séu gerðar til framkvæmdavaldsins en einstaklinga í þessum efnum. Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki tekið nægilegt tillit til þess í málinu að honum sé ómögulegt að afla fullnægjandi eintaks af nýju sakavottorði, sem einstaklingur án gildra ferðaskilríkja í landi án tyrknesks sendiráðs og með vísan til ítrekaðra samskipta hans við næsta tyrkneska sendiráð. Sú staða að hann sé fastur hérlendis sé ástæða þess að hann hafi ekki getað lagt fram fullnægjandi sakavottorð. Þá mótmælir kærandi því að hann hafi undir höndum slíkt vottorð eða að sendiráðið í Istanbúl hafi staðfest fyrrgreint brot hans í Tyrklandi, enda hafi tölvupóstsamskipti sendiráðsins við íslensks yfirvöld einungis falið í sér almenna þýðingaraðstoð en ekki staðfestingu á sakaferli. Telur kærandi að framangreindu virtu að Útlendingastofnun geti ekki byggt á b-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og þá sé mat stofnunarinnar ekki byggt á nægilega traustum gögnum, sbr. rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kærandi telur einnig að skilyrði c-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga sé ekki uppfyllt í málinu. Bendir hann á að sú þýðing sem Útlendingastofnun byggi á vegna þeirrar ljósmyndar sem stofnunin segi vera af sakavottorði hans kveði tilvísaðan dóm hafa fallið í Tyrklandi þann 16. maí 2013, ekki 8. október 2013 líkt og haldið sé fram í ákvörðun stofnunarinnar. Við töku ákvörðunar Útlendingastofnunar hafi því verið liðin meira en fimm ár frá 16. maí og við ritun greinargerðar hafi meira en fimm ár verið liðin frá 8. október 2013. Samkvæmt orðanna hljóðan geti ákvæðið því ekki átt við um kæranda. Þá byggir kærandi á því að stofnunin geti ekki fullyrt um að hann hafi gerst sekur um háttsemi sem að lögum geti varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði, án þess að gera grein fyrir því í hverju hin meinta háttsemi felist. Telur kærandi af þessum ástæðum verulegan ágalla vera á ákvörðun stofnunarinnar hvað c-lið 1. mgr. 98. gr. laganna varðar.

Þá telur kærandi þá ákvörðun Útlendingastofnunar að hann sé ógn við almannaöryggi á Íslandi, sbr. f-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, fela í sér alvarlegt brot gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga. Telur hann rétt að árétta í því samhengi að einu brotin af hans hálfu hérlendis séu umferðalagabrot, þar sem honum hafi verið gerðar sektir fyrir. Þá séu engin opin lögreglumál gegn honum líkt og fram komi í ákvörðun stofnunarinnar. Ekki sé heimilt að byggja á óloknum málum þegar ógn gegn almannaöryggi sé metið, sbr. grundvallarreglu íslensks réttarfars um að menn séu saklausir uns sekt sannast. Þá hafi það nálgunarbann sem fyrrverandi sambýliskona hans hafi fengið gegn honum lokið þann 2. ágúst 2018. Einnig telur kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki sýnt fram á að meint brot hans í heimalandi sínu sé alvarlegt líkamsmeiðingabrot. Mótmælir kærandi því að dvöl hans feli í sér ógn við almannaöryggi og þeirri fullyrðingu lögreglunnar og Útlendingastofnunar að hann aðhyllist hryðjuverkasamtök og sé meðlimur þeirra. Vísar hann til þess að hann hafi þegar kvartað til nefndar um eftirlit með lögreglu vegna viðkomandi skýrslugerðar lögreglu og hafi nefndin ákveðið að taka til rannsóknar þá kvörtun hans.

Tekur kærandi fram að hann hafi í greinargerð til Útlendingastofnunar, dags. 11. júlí sl., sérstaklega óskað eftir því að í ákvörðun stofnunarinnar yrði ekki minnst á fyrrgreind hryðjuverkasamtök, þar sem öll umfjöllun um slíkt væri vafasöm og verulega íþyngjandi. Þar sem stofnunin hafi ekki orðið við þeirri beiðni væri nauðsynlegt að ítreka, þegar litið sé til rannsóknarreglu og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, að ekki sé sanngjarnt að ákvörðun sem varði kæranda innihaldi umfjöllun um fyrrgreind samtök, enda muni slíkt án vafa hafa mjög íþyngjandi afleiðingar fyrir hann, bæði er varðar framtíðar ferðalög til Evrópu og endurkomu hans til heimaríkis. Sé kærandi búinn að vera í miklu uppnámi varðandi fyrrgreindar ásakanir og séu þær honum mjög þungbærar, sem Kúrda og þar sem samtökin hafi drepið tvo frændur hans sem hafi barist gegn samtökunum. Vilji kærandi hreinsa nafn sitt af fyrrgreindum ásökunum. Þá hafi hann óskað eftir lögbundinni gjafsókn á grundvelli 246. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 til að höfða mál til heimtu miskabóta frá íslenska ríkinu vegna þeirra þvingunarráðstafana sem beitt hafi verið í niðurfelldum lögreglumálum gagnvart honum. Hyggist hann láta reyna á lögmæti aðgerða lögreglu, m.a. þess að lögreglan hafi byggt á því að hann hafi sagst vera meðlimur hryðjuverkasamtaka málstað sínum til stuðnings. Loks telur kærandi að fullyrðingar um það að dvöl hans feli í sér ógn gegn almannaöryggi, sbr. ógnarmat embættis ríkislögreglustjóra og greinargerð lögreglu, byggi á vafasömum grundvelli m.t.t. hlutlægnisskyldu lögreglu, sbr. 2 . mgr. 53. gr. laga um meðferð sakamála, kvörtunar hans til nefndar um eftirlit með lögreglu og rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá sé brýn þörf á því að kærunefnd felli þennan hluta ákvörðunarinnar úr gildi og að mjög afdrifaríkt og ósanngjarnt væri ef upplýsingar um meint tengsl hans við fyrrgreind samtök færu inn í Schengen-upplýsingakerfið, án viðhlítandi sönnunar. Líklegt væri ef slíkt kæmi til að kærandi gæti aldrei ferðast um svæðið á ný og myndi upplifa alvarleg viðurlög í heimaríki sínu. Þá vísar kærandi til dóms Hæstaréttar frá 18. júní 2004 í máli nr. 52/2004 máli sínu til stuðnings.

Varðandi framkvæmd ákvörðunar um brottvísun óskar kærandi eftir að haft verði samráð við talsmann hans og flug verði útvegað til Tyrklands með sem minnstum tilkostnaði fyrir hann, sbr. 7. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Í því samhengi vísar hann til þess að hann hafi allt frá upphafi fallist á brottvísun sína en hafi ekki getað farið úr landi af sjálfsdáðum vegna þess að hann hafi ekki gild ferðaskilríki.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga segir að útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu sé ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. þarf útlendingur sem hyggst dvelja hér á landi lengur en honum er heimilt skv. 49. gr. að hafa dvalarleyfi. Heimildir til brottvísunar einstaklings sem ekki er með dvalarleyfi hér á landi er að finna í 98. gr. laganna.

Samkvæmt a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi hefur ekki dvalarleyfi hér á landi og er óumdeilt að hann dvelst ólöglega í landinu. Skilyrði a-liðar 1. mgr. 98. gr. laganna er því fullnægt. Vegna umfjöllunar í ákvörðun Útlendingastofnunar tekur kærunefnd fram að a-liður 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga varðar heimild til dvalar í landinu. Atvinnuþátttaka kæranda hefur því ekki þýðingu við mat á því hvort skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt.

Samkvæmt b-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur brotið alvarlega eða margsinnis gegn einu eða fleiri ákvæðum laganna, hefur af ásetningi eða gáleysi gefið efnislega rangar eða augljóslega villandi upplýsingar í máli samkvæmt lögunum eða kemur sér hjá að hlíta ákvörðun sem felur í sér að hann skuli yfirgefa landið. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er byggt á því að heimilt sé að brottvísa kæranda þar sem hann hafi, við umsóknir um dvalarleyfi árin 2016 og 2017, lagt fram of gamalt sakarvottorð þegar yngra sakarvottorð, með upplýsingum um brot sem hann var sakfelldur fyrir, var fyrir hendi. Grundvöllur þessarar niðurstöðu Útlendingastofnunar er að í gögnum málsins liggur fyrir ljósmynd af sakavottorði, dags. 9. október 2014, með nafni kæranda sem bendir til þess að hann hafi hlotið 18 mánaða fangelsisdóm í Tyrklandi þann 8. október 2013.

Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun barst stofnuninni umrædd ljósmynd af sakarvottorði frá einstaklingi öðrum en kæranda. Ekkert frumrit liggur fyrir í málinu og eru gæði ljósmyndarinnar ekki nægjanleg svo unnt sé að greina einstök atriði skjalsins, t.a.m. undirritun og stimpil. Þótt atvik málsins, þ.m.t. skortur á mótbárum kæranda, séu þess eðlis að leiða megi ákveðnar líkur að því að umrædd ljósmynd sé af sakarvottorði kæranda eru gögn málsins að mati kærunefndar ekki nægilega áreiðanleg svo unnt sé að slá því föstu. Þá telur kærunefnd að líta verði til þess að þegar kærandi sótti um dvalarleyfi árið 2014 gerði Útlendingastofnun ekki athugasemdir við að sakarvottorð sem hann lagði fram með umsókninni var frá árinu 2012 og gat því augljóslega ekki vottað um sakarferil hans eftir þann tíma. Þá gerði Útlendingastofnun ekki athugasemd við þótt kærandi hefði á umsókn um dvalarleyfi árið 2016 hakað við „nei“ við spurninguna um hvort hann hefði „hlotið dóm“ en kærunefnd telur að það verði að sjá í því samhengi að kærandi hafði hakað við „já“ við sömu spurningu á umsókn sinni um dvalarleyfi árið 2014. Verður því ekki litið svo á að kærandi hafi við framlagningu umsókna sinna um dvalarleyfi hjá Útlendingastofnun, af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi, gefið efnislega rangar eða augljóslega villandi upplýsingar. Er skilyrðum b-liðar 1. mgr. 98. gr. laganna því ekki fullnægt.

Samkvæmt c-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur á síðustu fimm árum afplánað refsingu erlendis eða verið dæmdur þar til refsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði og gildir samsvarandi um sérstakar ráðstafanir sem ákvarðaðar eru vegna slíkrar refsiverðrar háttsemi. Eins og að framan greinir liggur fyrir í málinu ljósmynd af sakarvottorði sem bendir til þess að kærandi hafi þann 8. október 2013 verið dæmdur fyrir brot sem yrði heimfært undir 217. eða 218. gr. almennra hegningarlaga. Kærandi hefur í skýringum sínum ekki haldið öðru fram en að hann hafi verið dæmdur fyrir umrætt brot. Aftur á móti hefur kærandi haldið fram að dómurinn hafi verið kveðinn upp þann 16. maí 2013. Þótt almennt verði að líta til þess að það standi kæranda nærri að leggja fram gögn sem sýna fram á sakarferil telur kærunefnd að ljósmyndin sem liggur fyrir í málinu sé ekki fullnægjandi grundvöllur fyrir ályktun um dagsetningu umrædds dóms. Verður því byggt á frásögn kæranda af því að hann hafi verið dæmdur fyrir líkamsmeiðingabrot. Verður þá jafnframt lagt til grundvallar að meira en fimm ár séu liðin frá umræddu broti og skilyrði c-liðar 1. mgr. 98. gr. laganna því ekki fullnægt.

Samkvæmt f-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef það er nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna. Í gögnum málsins liggur fyrir svonefnt ógnarmat frá embætti ríkislögreglustjóra, dags. 12. júní 2018. Þar kemur fram að ekki liggi fyrir upplýsingar sem staðfesta að kærandi tengist hryðjuverkasamtökum. Að öðru leyti benda gögn málsins ekki til þess að brottvísun kæranda sé nauðsynleg vegna öryggis ríkisins. Í fyrrgreindu ógnarmati embættis ríkislögreglustjóra kemur jafnframt fram það mat ríkislögreglustjóra að kærandi sé líklegur til þess að beita ofbeldi aftur og ofbeldið geti beinst gegn hverjum sem hann reiðist. Sé það til marks um það að dvöl hans í landinu feli í sér ógn við almannaöryggi.

Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi haft fjölda mála til rannsóknar hjá lögreglu, sbr. jafnframt greinargerð embættis lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, dags. 12. júní, og bréf ríkislögreglustjóra, dags. 29. janúar 2019. Um er að ræða mál af ýmsum toga, þ.m.t. umferðarlagabrot, hótanir, eignaspjöll, minni háttar líkamsárásir, heimilisofbeldi og fjársvik. Jafnframt liggur fyrir að öll málin, að frátöldum umferðarlagabrotum, hafa verið felld niður annað hvort hjá lögreglu eða ákæruvaldi. Þá var kærandi úrskurðaður í nálgunarbann í tvo mánuði gagnvart fyrrverandi sambýliskonu sinni, sbr. dóm Landsréttar frá […] nr. […], en jafnframt liggur fyrir að farið var fram á nálgunarbann yfir honum gagnvart fyrri eiginkonu hans árið 2015 sem var hafnað af dómstólum.

Þrátt fyrir framangreinda afstöðu greiningardeildar ríkislögreglustjóra til þess að brottvísun kæranda sé nauðsynleg vegna almannaöryggis liggur fyrir kærunefnd útlendingamála að meta nauðsyn brottvísunar vegna almannahagsmuna, sbr. f-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Að mati nefndarinnar hefur þýðingu fyrir málið að þrátt fyrir ítrekuð afskipti lögreglu af kæranda liggur fyrir að hann hefur aldrei verið dæmdur til refsingar hér á landi. Að mati kærunefndar benda gögn málsins því ekki til þess að brottvísun kæranda sé nauðsynleg vegna almannahagsmuna. Er skilyrðum f-liðar 1. mgr. 98. gr. því ekki fullnægt.

Í 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga segir m.a. að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Af gögnum málsins má ráða að kærandi á tvo bræður sem eru búsettir hér á landi ásamt fjölskyldum sínum en hann hefur slitið samvistum við fyrrum sambúðarmaka hér á landi. Þá hefur hann haft tengsl við landið með atvinnuþátttöku. Í greinargerð kæranda kemur fram að hann fallist á brottvísun og vilji gjarnan snúa aftur til heimaríkis. Að mati kærunefndar hafa tengsl kæranda við landið ekki mikið vægi og verður að öðru leyti ekki talin ósanngjörn ráðstöfun að vísa kæranda brott, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga felur brottvísun í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Niðurstaða Útlendingastofnunar var að vísa kæranda brott á grundvelli a-, b-, c- og f-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og veita honum endurkomubann til Íslands í fimm ár með hliðsjón af alvarleika brota hans. Eins og að framan greinir er það niðurstaða kærunefndar að brottvísun kæranda verði eingöngu byggð á a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með hliðsjón af þeim langa tíma sem kærandi hefur dvalið ólöglega í landinu verður honum bönnuð endurkoma til Íslands í þrjú ár.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðar ákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið þrjú ár.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed as regards expulsion of the Applicant. The Applicant shall be denied entry into Iceland for 3 years.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                              Anna Valbjörg Ólafsdóttir