Mál nr. 18/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. febrúar 2025
í máli nr. 18/2024:
Teiknistofan Tröð ehf.
gegn
Nýja Landspítalanum ohf. og
Verkís hf.

Lykilorð
Bindandi samningur. Úrræði kærunefndar útboðsmála.

Útdráttur
N bauð út hönnun nýbyggingar ásamt lóðarhönnun og aðkomu að deiliskipulagsbreytingum við Sjúkrahúsið á Akureyri. Innkaupaferlinu var skipt upp í annars vegar forval, þar sem N myndi meta hæfi umsækjenda, og hins vegar lokað útboð samkvæmt 35. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, þar sem fimm hæfustu bjóðendunum úr forvalinu yrði boðið að taka þátt. Gerðar voru kröfur til hæfi bjóðenda sem og hæfi lykilstarfsmanna, m.a. um menntun og reynslu þeirra, og kom jafnframt fram í útboðsgögnum að sérstök matsnefnd myndi leggja mat á tillögur bjóðenda. N valdi tilboð V og kærði T þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Byggði T á því að skipan matsnefndar N hefði ekki uppfyllt skilyrði laga nr. 120/2016, og vísaði í þeim efnum til 6. mgr. 44. gr. laganna. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála kom fram að fyrir lægi að kominn væri á bindandi samningur milli N og V, og samkvæmt 114. gr. laga nr. 120/2016 yrði bindandi samningur ekki felldur úr gildi þótt ákvörðun um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hefði verið ólögmæt. Kröfum T var því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. maí 2024 kærði Teiknistofan Tröð ehf. (hér eftir „kærandi“) innkaupaferli Nýja Landspítalans ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. I2081, auðkennt „Sjúkrahúsið á Akureyri. Legudeildarbygging. Lokað útboð á fullnaðarhönnun“.

Kærandi krefst þess að „felld verði úr gildi álit og niðurstöður matsnefndar/dómnefndar um mat á tillögum bjóðenda og að skipuð verði ný dómnefnd sem uppfyllir hæfisskilyrði sbr. 44. gr. laga nr. 120/2016 sem meti tillögur bjóðenda að nýju.“ Til vara krefst kærandi þess að „álit og niðurstöður matsnefndar/dómnefndar um mat á tillögum bjóðenda verði felld úr gildi.“

Varnaraðila og Verkís hf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 20. júní 2024 aðallega að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að kröfum kæranda verði hafnað. Verkís hf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 5. júlí 2024.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum og gögnum frá varnaraðila 7. ágúst 2024, þ. á m. tilboðum kæranda og Verkís hf., sem og staðfestingu á því að kominn væri á bindandi samningur við Verkís ehf. í málinu. Svar varnaraðila barst þann sama dag og staðfest að kominn sé á bindandi samningur við Verkís ehf.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari skýringum og gögnum frá varnaraðila 7. nóvember 2024 um skipan matsnefndar. Svar varnaraðila barst 12. nóvember 2024.

Kærandi fékk tækifæri á að tjá sig um svör varnaraðila frá 12. nóvember og bárust athugasemdir kæranda 9. desember 2024.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili auglýsti 6. nóvember 2023 eftir umsóknum í þátttökurétt í lokuðu útboði á hönnun nýs húsnæðis legudeildar fyrir Sjúkrahúsið á Akureyri ásamt skipulagi lóðar m.t.t. flæði sjúklinga, gesta og aðfanga, sbr. grein 1.1 í útboðsgögnum vegna forvalsins. Þá var tekið fram að verkefnið fæli í sér hönnun nýbyggingar ásamt lóðarhönnun og aðkomu að deiliskipulagsbreytingu. Gert væri ráð fyrir að 9.200 m2 nýbygging yrði staðsett sunnan við núverandi byggingar á lóð sjúkrahússins og tengd við núverandi húsnæði þess. Færa þyrfti bílastæði og jafnframt fjölga þeim. Að auki þyrfti að huga að ytri aðkomu, heildarskipulagi og að nýting bygginga félli að mögulegri framtíðarstækkun. Markmiðið með útboðsferlinu, sem hæfist með forvali, væri að velja hæfan umsækjanda til að taka að sér skipulag heildarsvæðis, hönnun og gerð útboðsgagna fyrir verkefnið Sjúkrahúsið á Akureyri, legudeildarbygging, hönnun. Forvalið var opið öllum hæfum umsækjendum og var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Að loknu forvali myndi verkkaupi velja fimm fyrirtæki úr hópi hæfra umsækjenda til þátttöku í lokuðu útboði. Verkkaupi hygðist að loknu lokuðu útboði gera samning um hönnun nýbyggingar, með vali tilboðs í samræmi við ákvæði 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt grein 1.1.4 í forvalsgögnum var útboðinu skipt í tvennt. Annars vegar forval, þar sem verkkaupi hygðist meta hæfi umsækjenda til að taka þátt í seinni áfanga útboðsins. Hins vegar lokað útboð í samræmi við 35. gr. laga nr. 120/2016, þar sem fimm hæfustu bjóðendum í forvalinu yrði boðið að taka þátt.

Í grein 1.3.7 í forvalsgögnum er fjallað um tæknilega og faglega getu bjóðanda og kemur þar fram að bjóðandi skuli tilnefna lykilstarfsmenn, sem skuli hafa að lágmarki 5 ára reynslu af sambærilegum verkefnum. Þá er tekið fram í grein 1.4.2.2 B, um reynslu lykilstarfsmanna, að stig séu gefin fyrir þá þrjá lykilstarfsmenn sem tilefndir yrðu, þ.e. verkefnastjóra, hönnunarstjóra og matsaðila umhverfisvottunar. Í grein 1.4.1 og undirgreinum hennar er svo fjallað um lágmarksmenntun þeirra starfsmanna sem tilnefndir séu. Þeir starfsmenn sem hafi mestu menntun og reynslu féllu í C-flokk og gerð er krafa um lágmarksmenntun MS/MA gráðu eða sambærilega menntun (270 ECTS einingar), hæfni þeirra sé í hæsta gæðaflokki og viðkomandi sé talinn sérfræðingur á sínu sviði. Að því er reynslu varðar þá er gerð krafa um að minnsta kosti 10 ára reynslu sem muni nýtast verkefninu með mörg stór unnin verkefni í háum gæðastaðli í ferilskrá sinni, auk þess sem umræddur starfsmaður skuli hafa langa og umtalsverða reynslu sem stjórnandi og hafa unnið í leiðandi störfum. Samkvæmt grein 1.4.2 og undirgreinum hennar gat reynsla af fyrri verkum mest gefið 50 stig og reynsla lykilstarfsmanna 50 stig. Forvalsnefnd skipuðu þrír aðilar, sbr. grein 1.4.3.

Hinn 21. desember 2023 tilkynnti varnaraðili hvaða fimm hönnunarhópar hefðu verið valdir í forvalinu til þátttöku á seinni hluta útboðsferlisins, þ.e. í lokuðu útboði. Þeirra á meðal var kærandi og Verkís hf. Útboðsgögn vegna seinni hluta útboðsferlisins voru send þátttakendum 20. febrúar 2024 og var skilafrestur tilboða til 5. apríl 2024.

Í grein 0.1.1 útboðsgagna kemur fram að varnaraðili óski eftir tilboðum í fullnaðarhönnun nýbyggingar við núverandi húsnæði Sjúkrahússins á Akureyri. Fyrirkomulag útboðsins sé þannig að bjóðendur skuli skila inn bæði skissutillögum að hönnun og skipulagi legudeildar sjúkrahússins samkvæmt útboðsgögnum og tilboði í þóknun fyrir ráðgjafastörf. Í útboðinu væri viðhaft tveggja þrepa kerfi, þar sem fyrst væri lagt mat á innsendar tillögur og að loknu mati tillagnanna yrðu verðtilboð opnuð, sbr. grein 0.6.4 í útboðsgögnum. Tillaga myndi vega 60% af heildarmati tilboða og verð 40%. Í grein 0.1.5 er gerð frekari grein fyrir verkefninu, en þar er tekið fram að markmið þess væri að hanna nýbyggingu fyrir legudeildir í skurð- og lyflækningadeild og dag-, göngu- og legudeild fyrir geðdeild við núverandi húsnæði sjúkrahússins. Gert sé ráð fyrir að 5.070 m2 nýbygging verði staðsett sunnan við núverandi byggingar á lóðinni og tengd við núverandi húsnæði. Jafnframt er tekið fram að sem hluti af hönnun á nýbyggingu þurfi að huga að ytri aðkomu, heildarskipulagi á lóð og að nýting bygginga falli að mögulegri framtíðarstækkun.

Mat á tillögum muni byggja á töflu sem kemur fram í grein 0.6.4 í útboðsgögnum, og tekið fram að það tilboð sem fengi flest stig samanlagt fyrir mat á tillögum eftir yfirferð matsnefndar og verð eftir opnun verðtilboða yrði talið hagkvæmasta tilboðið. Jafnframt er tekið fram í sömu grein að ekki sé verið að sækjast eftir fullunninni arkitektasamkeppnistillögu, heldur því að hugmyndum þátttakenda og skilningi þeirra á verkefninu sé komið til skila með einföldum en skýrum hætti.

Í grein 0.6.5 var gerð grein fyrir þeim einstaklingum sem sátu í matsnefnd, alls fimm manns, en auk þess voru þrír aðstoðarmenn henni til aðstoðar.

Í grein 1.1.2 í útboðsgögnum kemur fram að verkefni ráðgjafa sé að fullnaðarhanna nýbyggingu, en hún feli m.a. í sér aðaluppdrátt arkitekta, verk- og deilihönnun arkitekta, hönnun fastra innréttinga og búnaðar, burðarþolshönnun, rafmagnshönnun, lagna- og loftræstihönnun, brunahönnun, hljóðhönnun og alla aðra greiningar- og hönnunarvinnu sem nauðsynleg sé til að bjóða út og framkvæma byggingu nýbyggingar og lágmarksbreytingar á eldra húsnæði vegna tengingar þeirra. Almennt skuli ráðgjafar miða við að þeirra hönnun muni afmarkast af útveggjum nýbyggingar, auk þeirra hluta í eldri byggingum sem hrófla þurfi við vegna tengingar við nýbyggingu ásamt bílastæðum. Í grein 1.2, sem ber heitið hönnunarforsendur, er tekið fram að fyrirhuguð nýbygging skuli falla vel að umhverfinu og tengjast núverandi húsnæði og starfsemi þess með sem skynsamlegustum hætti.

Á tilboðstíma barst varnaraðila fyrirspurn frá kæranda um hæfi matsnefndar og m.a. á það bent að ekki hafi verið gerð grein fyrir hæfni og reynslu matsnefndar í samræmi við 6. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 4. mars 2024 og er þar m.a. tekið fram að umrætt ákvæði eigi ekki við þar sem ekki sé um hönnunarsamkeppni að ræða heldur forval og lokað útboð.

Hinn 8. maí 2024 tilkynnti varnaraðili að ákveðið hafi verið að taka tilboði Verkís hf. í hinu kærða útboði, enda tilboð þess talið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt valforsendum. Var bjóðendum leiðbeint um biðtíma, sem hæfist 9. maí 2024 og lyki 21. maí s.á. Hinn 22. maí 2024 var svo tilkynnt að kominn væri á bindandi samningur væri kominn á milli varnaraðila og Verkís hf.

II

Kærandi bendir á að í forvalinu hafi verið skilgreindir þrír lykilstarfsmenn og kröfur sem til þeirra hafi verið gerðar hvað varðar menntun og reynslu, sbr. greinar 1.3.7 og 1.4.1 í forvalsgögnum. Fyrirkomulagi útboðsins hafi verið þannig að bjóðendur hafi skilað inn bæði tillögum að hönnun og skipulagi legudeildar sjúkrahússins á Akureyri og tilboði í þóknun fyrir ráðgjafastörf. Í útboðinu hafi verið viðhaft tveggja þrepa kerfi, þar sem fyrst hafi verið lagt mat á innsendar tillögur og að loknu því mati hafi verðtilboð verið opnuð. Kærandi hafi gert athugasemdir við skipan matsnefndar á útboðsfresti og bent á að ekki hafi verið gerð grein fyrir því í útboðsgögnum með hvaða hætti matsnefnd útboðsins uppfyllti skilyrði 2. málsl. 6. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016. Í svari varnaraðila hafi verið tekið fram að útboðið væri lokað í samræmi við 35. gr. laga nr. 120/2016 og því ekki byggt á 44. gr. sömu laga. Jafnframt væru í matsnefndinni aðilar sem verkkaupi teldi bæði hafa hæfi og hæfni sem uppfylli ákvæði 2. málsl. 6. mgr. 44. gr. laganna, auk þess sem matnefndin hefði áskilið sér rétt til að kalla til ráðgjafa til að aðstoða við mat tillagna. Kærandi hafni því í kæru sinni að 44. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við þó svo að um lokað útboð hafi verið að ræða, og hafi varnaraðila ekki tekist að sýna fram á að matsnefndin uppfylli skilyrði fyrrnefndrar 6. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016.

Í frekari athugasemdum sínum, dags. 5. júlí 2024, andmælir kærandi því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra hafi verið lögð fram og bendir á að niðurstaða útboðsins hafi verið tilkynnt 8. maí 2024. Kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 sé 20 dagar og kærufrestur hafi verið verið til 28. maí 2024 og hafi kæra verið lögð fram þann sama dag. Þá telur kærandi að um hafi verið að ræða hönnunarsamkeppni í kjölfar forvals, sbr. 5. tölul. 2. gr., 1. mgr. 44. gr. og 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Gerðar hafi verið sérstakar og tilteknar kröfur til lykilstarfsmanna, sbr. grein 1.4.2 í forvalsauglýsingu, og þar sem hönnunarsamkeppni hafi verið að ræða hafi borið að skipa matsnefndina þannig að einn þriðji hluti nefndarmanna hefði þá menntun eða sambærilega starfshæfni og áskilin sé í 44. gr. laga nr. 120/2016. Það hafi varnaraðili ekki gert og hafi heldur ekki sýnt fram á að þessu skilyrði hafi verið uppfyllt, þrátt fyrir að fyrirspurn um slíkt hafi verið lögð fram.

Kærandi telur jafnframt að sannanlega hafi verið um að ræða hönnunarsamkeppni, enda falli útboðið að öllu leyti undir skilgreininguna samkvæmt 5. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016. Bendir kærandi einnig á orðalag 3. mgr. í grein 1.1.4 í forvalsauglýsingu í þessu sambandi. Það að tekið hafi verið fram að ekki sé verið að sækjast eftir fullunninni arkitektasamkeppnistillögu hafi ekki gildi í þessu máli. Tillögum sem skilað sé inn í útboði sem þessu séu fullunnar miðað við þær forsendur sem útboðslýsing gefi tilefni til. Ekki sé hægt að gera minni kröfur við meðferð opinberra innkaupa en reglur um hönnunarsamkeppni áskilji. Þá liggi ekki fyrir nein skilgreining á fullunninni arkitektasamkeppnistillögu.

Þá andmæli kærandi því að gerð hafi verið grein fyrir á hvern hátt matsnefndin hafi uppfyllt skilyrði 6. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016. Ekki verði annað séð en að minnsta þriðjungur matsnefndar verði að uppfylla hæfi lykilstarfsmanna. Í forvalinu hafi reynsla af sambærilegu verkefni verið túlkuð þröngt, sbr. svar við fyrirspurn nr. 11. Ekki hafi verið sýnt fram á að matsnefnd hafi verið skipuð fólki sem sé með reynslu eða sérþekkingu á þeim sérfræðisviðum sem gerð hafi verið krafa um, þ.e. verkefnastjórn hönnunar, hönnunarstjórn eða matsaðila umhverfisvottunar. Þar sem skipun matsnefndar hafi ekki fullnægt hæfisskilyrðum 6. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016 beri að ógilda ákvörðun hennar.

III

Varnaraðili heldur því fram að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra hafi verið lögð fram, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Bendir varnaraðili í þeim efnum á að kröfur kæranda byggi aðeins á þeirri málsástæðu að matsnefnd, sem hafi metið tilboð í útboðinu, hafi ekki uppfyllt kröfu 6. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016, þ.e. að a.m.k. einn þriðji dómnefndarmanna hafi sömu menntun eða sambærilega starfshæfni og krafist hafi verið af þátttakendum. Varnaraðili bendir á að skýrt hafi komið fram í útboðs- og samningsskilmálum hvaða aðilar hafi skipað matsnefndina. Þau gögn hafi verið aðgengileg bjóðendum 20. febrúar 2024. Kærandi hafi sent fyrirspurn á tilboðstíma, 28. febrúar 2024, og óskað eftir upplýsingum um með hvaða hætti matsnefnd útboðsins hafi uppfyllt skilyrði umræddrar lagagreinar. Þeirri spurningu hafi verið svarað 4. mars 2024. Kærandi vissi þannig eða hafi mátt vita um þau atriði sem kæra hans snýr að strax 20. febrúar 2024 og í allra síðasta lagi 4. mars 2024. Kærufrestur hafi því verið liðinn þegar kæran barst 28. maí 2024.

Þá telur varnaraðili að kröfugerð varnaraðila uppfylli ekki áskilnað 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, þar sem hún lúti ekki að úrræðum kærunefndar útboðsmála, sbr. einkum 111. gr. laganna. Telji varnaraðili að þetta atriði eigi einnig að leiða til þess að vísa beri kærunni frá.

Að því er varðar efnishlið málsins byggir varnaraðili á því að hið kærða útboð hafi ekki verið hönnunarsamkeppni í skilningi laga nr. 120/2016 og því gildi ákvæði 44. gr. laganna ekki um útboðið. Hið kærða útboð hafi varðað verkefni sem hafi falið í sér hönnun nýbyggingar ásamt lóðarhönnun og aðkomu að deiliskipulagsbreytingu, og gerð útboðsgagna fyrir verkframkvæmdir. Ekki hafi verið leitast eftir tillögum að hönnun sem yrðu lagðar fyrir dómnefnd til dóms, enda hafi verið tekið fram í útboðslýsingu að ekki væri verið að sækjast eftir fullunninni arkitektasamkeppnistillögu heldur því að hugmyndum þátttakenda og skilningi þeirra á verkefninu sé komið til skila með einföldum en skýrum hætti. Útboðið hafi verið hefðbundið lokað útboð með forvali, sbr. 35. gr. laga nr. 120/2016, en ekki hönnunarsamkeppni. Því eigi 44. gr. laganna ekki við.

Verði ekki fallist á framangreint, byggir varnaraðili á því að skipun matsnefndar hafi verið í samræmi við kröfur 6. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016. Vísar varnaraðili til krafna til tæknilegrar og faglegrar getu í grein 1.3.7 í forvalsgögnum. Ef hið kærða útboð hefði verið hönnunarsamkeppni, þá hefðu tveir meðlimir matsnefndarinnar orðið að búa yfir menntun eða sambærilegri starfshæfni sem útboðsgögnin geri áskilnað um. Varnaraðili bendir á að tveir aðilar í matsnefndinni hafi búið yfir slíkri reynslu, þ. á m. sem verkefnastjóri við byggingu tónlistar- og ráðstefnuhússins Hörpu, auk reynslu sem umsjónarmaður Hringbrautarverkefnis á Landspítala, og einnig samræmingu vinnu og þarfagreiningu fyrir nýtingu húsnæðis Landspítala, nýbygginga og eldri bygginga ásamt gerð spálíkana um þróun á umfangi starfseminnar.

Varnaraðili bendir á að kærandi hafi tekið þátt í forvali og lokuðu útboði. Frá upphafi hafi legið fyrir hvernig tilboð yrðu metin og hvernig matsnefnd yrði skipuð. Að auki hafi varnaraðili svarað fyrirspurn kæranda á útboðstíma um skipun matsnefndarinnar. Þrátt fyrir að kærandi hafi verið að fullu meðvitaður um skipan matsnefndarinnar hafi kærandi ákveðið að setja ekki fram neinar athugasemdir, heldur taka þátt í hinu kærða útboði og þiggja greiðslu fyrir. Það sé ótækt að löngu síðar leggi kærandi fram kæru sem lúti að skipan matsnefndarinnar. Að mati varnaraðila sé bersýnilegt að kæran sé tilefnislaus og veki varnaraðili athygli kærunefndar útboðsmála í þessu sambandi á heimild nefndarinnar samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 til að úrskurða kæranda að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115.-117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.

Kröfugerð kæranda lýtur að því að felld verði úr gildi álit og niðurstöður matsnefndar eða dómnefndar um mat á tillögum bjóðenda og að skipuð verði ný dómnefnd sem uppfyllir hæfisskilyrði 6. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016, og til vara er þess krafist að álit og niðurstöður matsnefndar eða dómnefndar verið felldar úr gildi.

Fyrir liggur að bindandi samningur er kominn á milli varnaraðila og Verkís ehf. Kröfugerð kæranda felur í sér að felldar verði úr gildi ákvarðanir sem voru grundvöllur þess að umræddur samningur var gerður. Þar sem gildi samningsins verður ekki haggað, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016, verður að hafna kröfum kæranda.

Úrskurðarorð

Kröfum kæranda, Teiknistofunnar Traðar ehf., vegna útboðs varnaraðila, Nýja Landspítalans ohf., nr. I2081 auðkennt „Sjúkrahúsið á Akureyri. Legudeildarbygging. Lokað útboð á fullnaðarhönnun“ er hafnað.

Reykjavík, 18. febrúar 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir