Nr. 122/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 19. mars 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 122/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU20010048

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 22. janúar 2020 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. janúar 2020, um að afturkalla dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Þann 17. maí 2019 fékk kærandi útgefið dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki með gildistíma til 4. febrúar 2020. Þann 15. janúar 2020 afturkallaði Útlendingastofnun dvalarleyfi kæranda á grundvelli þess að hinn 3. janúar sl. hefði Vinnumálastofnun afturkallað atvinnuleyfi kæranda. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 22. janúar sl. og greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 14. febrúar sl.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnun var vísað til þess að ákvæði 59. gr. laga um útlendinga heimili stofnuninni að afturkalla dvalarleyfi sé skilyrðum fyrir veitingu leyfisins ekki lengur fullnægt. Sé dvalarleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga, háð því skilyrði að atvinnuleyfi hafi verið veitt áður samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Þann 3. janúar 2020 hafi Vinnumálastofnun afturkallað atvinnuleyfi kæranda og því væri ljóst að kærandi fullnægði ekki skilyrðum fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli skorts á starfsfólki. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar að afturkalla dvalarleyfi kæranda.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að 1. mgr. 59. gr. laga um útlendinga sé heimildarákvæði og að beiting þess þurfi ávallt að grundvallast á einstaklingsbundnu mati leyfishafa hverju sinni. Slíkt fái jafnframt stoð í lokasetningu ákvæðisins en þar segi að meta þurfi hverju sinni hvort heimild þessi skuli nýtt. Þrátt fyrir framangreinda skyldu Útlendingastofnunar hafi kæranda ekki verið gefin kostur á að tjá sig um efni málsins þar sem Útlendingastofnun hafi talið slíkt vera óþarft þar sem fyrir lægi skrifleg staðfesting frá öðru stjórnvaldi þess efnis að atvinnuleyfi hennar hefði verið afturkallað. Að mati kæranda hafi Útlendingastofnun ekki gætt að andmælarétti hennar og þar sem stofnunin hafi ekki aflað nægjanlegra upplýsinga í málinu sé rannsóknarregla stjórnsýslulaga að mati kæranda tæplegast fullnægt. Þá hafi Útlendingastofnun í ákvörðun sinni ranglega talið kæranda vera stadda erlendis en hún sé stödd hér á landi. Vísar kærandi til þess að hún sé vongóð um að geta hafið störf hjá nýjum atvinnurekanda innan skamms en Vinnumálastofnun hafi heimild skv. 1. mgr. 16. gr. laga um atvinnuréttindi nr. 97/2002 til að veita nýtt tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs útlendings hjá öðrum atvinnurekanda en þeim er fyrra leyfið var skilyrt við. Með hliðsjón af þessari heimild skjóti það skökku við að dvalarleyfi hennar hafi verið afturkallað án þess að nokkur athugun færi fram.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. eru skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis skv. ákvæðinu m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga, þ.m.t. ákvarðanatöku um hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi.

Samkvæmt 1. mgr. 59. gr. laga um útlendinga er Útlendingastofnun heimilt að afturkalla dvalarleyfi útlendings, m.a. ef ekki eru lengur uppfyllt skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis eða ótímabundins dvalarleyfis. Í máli þessu liggur fyrir að með ákvörðun Vinnumálastofnunar frá 3. janúar 2020 var atvinnuleyfi kæranda vegna skorts á starfsfólki afturkallað. Engin gögn liggja fyrir í málinu um að þeirri ákvörðun hafi verið hnekkt. Kærandi uppfyllir því ekki lengur skilyrði b-liðar 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga og er því heimilt að afturkalla dvalarleyfi hennar, sbr. 1. mgr. 59. gr. sömu laga. Að framangreindu virtu er ákvörðun Útlendingastofnunar því staðfest.

Í greinargerð byggir kærandi m.a. á því að meðferð málsins hafi verið í andstöðu við reglur um andmælarétt aðila stjórnsýslumáls og rannsóknarreglu stjórnsýslulaga. Líkt og fyrr greinir tekur Vinnumálastofnun ákvarðanir um hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi. Samkvæmt 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er atvinnurekanda og útlendingi heimilt að kæra ákvarðanir Vinnumálastofnunar, sem teknar eru á grundvelli laganna, til félagsmálaráðuneytisins. Í 3. mgr. 34. gr. sömu laga segir m.a. að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar Vinnumálastofnunar og skal útlendingur dveljast erlendis meðan á afgreiðslu kæru stendur enda hafi honum ekki verið veitt leyfi Útlendingastofnunar til að dveljast hér á landi. Í ljósi lagagrundvallar málsins og 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, þar sem kemur m.a. fram að ákvörðun er bindandi eftir að hún er komin til aðila, er að mati kærunefndar ótvírætt að ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002 öðlast réttaráhrif við birtingu þeirra. Kærunefnd telur ekki ástæðu til að gera athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki veitt kæranda sérstakt færi á að tjá sig um ákvörðun Vinnumálastofnunar áður en ákvörðun var tekin í málinu. Að mati kærunefndar mátti kæranda vera það ljóst að Vinnumálastofnun hefði afturkallað atvinnuleyfi hennar og að upplýsingar um afturköllun Vinnumálastofnunar hefðu bæst við mál hennar hjá Útlendingastofnun. Auk þess hafi henni átt að vera ljóst að forsenda fyrir dvalarleyfi hennar væri að vera með útgefið atvinnuleyfi. Kærunefnd vísar er þetta varðar til farvegs þessara mála, sbr. 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga, og þeirra leiðbeininga sem koma fram á umsóknareyðublaði sem kærandi fyllti út hjá Útlendingastofnun. Ljóst sé að skilyrði fyrir dvalarleyfi skv. 62. gr. laga um útlendinga er að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt, en ekki er að finna heimild til þess að víkja frá því skilyrði í lögum um útlendinga. Ljóst er að umrætt skilyrði var ekki lengur uppfyllt þegar atvinnuleyfi hennar var afturkallað af Vinnumálastofnun. Þrátt fyrir að orðalag ákvæðis 59. gr. laga um útlendinga kveði á um heimild til þess að afturkalla dvalarleyfi og í athugasemdum greinargerðar við ákvæðið komi fram að meta þurfi hverju sinni hvort heimildin skuli nýtt, er það mat kærunefndar að það hafi ekki verið svigrúm til mats í þessu tilviki, þar sem hlutlægt ófrávíkjanlegt skilyrði fyrir dvalarleyfinu var ekki lengur uppfyllt. Því gerir kærunefnd ekki athugasemd við að kæranda hafi ekki verið leiðbeint sérstaklega um að tjá sig vegna málsins við málsmeðferð hjá Útlendingastofnun. Það er því niðurstaða kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi ekki farið gegn rannsóknarskyldu og leiðbeiningarskyldu stofnunarinnar, sbr. 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd bendir kæranda á að veiti Vinnumálastofnun kæranda nýtt atvinnuleyfi geti hún lagt fram nýja umsókn um dvalarleyfi hér á landi hjá Útlendingastofnun.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki dvalarleyfi hér á landi. Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber henni að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa henni, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

F.h. kærunefndar útlendingamála,

Áslaug Magnúsdóttir, settur varaformaður