Nr. 327/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 7. júní 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 327/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU23040093
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 25. apríl 2023 kærði […], kt. […], ríkisborgari Venesúela og Kólumbíu, ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. apríl 2023, um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Af kæru má ráða að kærandi krefjist þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að fallist verði á umsókn hennar um dvalarleyfi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 15. nóvember 2021. Með ákvörðun, 7. júní 2022, synjaði Útlendingastofnun umsókn kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Hinn 23. júní 2022 var kæranda veitt bráðabirgðadvalarleyfi með gildistíma til 5. nóvember 2022. Með úrskurði kærunefndar nr. 295/2022, dags. 18. ágúst 2022, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Kæranda var veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið. Kærandi yfirgaf ekki landið innan veitts frests og var beiðni um flutning send til stoðdeildar ríkislögreglustjóra 20. september 2022. Hinn 12. september 2022 lagði kærandi aftur fram umsókn um bráðabirgðadvalarleyfi. Hinn 21. desember 2022 var kæranda veitt bráðabirgðadvalarleyfi með gildistíma til 6. nóvember 2023. Þá lagði kærandi inn umsókn um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla, sbr. 78. gr. laga um útlendinga, 3. ágúst 2022. Hinn 23. september 2022 lagði kærandi fram umsókn hjá Útlendingastofnun um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 2. mars 2023, var kæranda tilkynnt að hún uppfyllti ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og var henni veitt færi á að leggja fram andmæli. Með ákvörðun, dags. 11. apríl 2023, var umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki synjað. Kæranda var birt ákvörðunin sama dag. Kærunefnd barst kæra vegna síðastnefndrar ákvörðunar 25. apríl 2023.
III. Málsástæður og rök kæranda
Kærandi lagði ekki fram greinargerð eða rökstuðning til stuðnings kæru sinni.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi vegna starfs þegar um er að ræða skort á starfsfólki hér á landi. Meðal skilyrða fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu er að viðkomandi fullnægi skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga.
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.
Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.
Samkvæmt gögnum málsins uppfyllir kærandi ekki skilyrði 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þá liggur fyrir að þegar hún lagði fram dvalarleyfisumsókn sína hér á landi var dvöl hennar hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né á grundvelli dvalar án áritunar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi.
Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands 15. nóvember 2021 og sótti um alþjóðlega vernd sama dag. Með úrskurði kærunefndar, dags. 18. ágúst 2022, var staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þá var kæranda vísað frá landinu og gefinn 30 daga frestur til að yfirgefa landið. Kærandi hefur ekki yfirgefið landið sjálfviljug. Þá hefur ákvörðun stjórnvalda ekki enn komið til framkvæmda.
Samkvæmt gögnum málsins byggir kærandi m.a. á því að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli hennar. Erfitt sé fyrir íslensk fyrirtæki að fá fólk til starfa og aðstæður atvinnurekenda í samfélaginu séu sögulega slæmar. Þá búi kærandi yfir persónulegum eiginleikum og hæfni sem geri hana að yfirburðargóðum starfskrafti og hafi vinnuveitandi hennar vottað um það. Einnig sé ósanngjarnt í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga að gera þá kröfu til kæranda að hún fari tímabundið til Venesúela eða Kólumbíu og dvelji þar á meðan umsókn hennar sé í vinnslu. Ástandið í Venesúela sé slæmt og kærandi eigi engan að í Kólumbíu nema föður sinn sem hafi afneitað henni sem barn. Það sé ósanngjarnt og hættulegt fyrir kæranda að þurfa að fara til Kólumbíu og finna þar starf og húsnæði þar sem hún hafi ekki komið til landsins árum saman. Þá sé öryggisástand í Kólumbíu slæmt. Samkvæmt gögnum málsins er móðir kæranda búsett hér á landi.
Erfiðar aðstæður atvinnurekenda í samfélaginu geta ekki að mati kærunefndar fallið undir ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, enda verður ekki séð að miklir hagsmunir séu í húfi fyrir kæranda. Þá hefur þegar verið tekin afstaða til málsástæðna kæranda, með úrskurði kærunefndar nr. 295/2022, varðandi umsókn hennar um alþjóðlega vernd hér á landi og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og komst nefndin að þeirri niðurstöðu að kærandi væri ekki flóttamaður og að öruggt væri fyrir hana að fara til heimaríkis síns, Kólumbíu. Við mat á því hvort það falli undir ríkar sanngirnisástæður að kærandi eigi móður hér á landi horfir nefndin til þess að kærandi er fullorðinn einstaklingur og hefur ekkert komið fram sem bendir til þess að umönnunarsjónarmið eða aðrar ástæður séu til staðar sem leiði til þess að ósanngjarnt væri að beita ekki undanþáguákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Með hliðsjón af framangreindu er það mat nefndarinnar að ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga séu ekki fyrir hendi í máli kæranda.
Kærandi er með bráðabirgðadvalarleyfi hér á landi á grundvelli 77. gr. laga um útlendinga með gildistíma til 6. nóvember 2023. Bráðabirgðadvalarleyfi veitir ekki sjálfstæðan grundvöll til dvalar hér á landi, enda gildir það alla jafna þar til ákvörðun stjórnvalda um synjun á alþjóðlegri vernd kemur til framkvæmda. Ekkert hefur komið fram sem bendir til annars en að kæranda sé fært að yfirgefa landið sjálfviljug, enda hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að endursending kæranda til Kólumbíu sé ekki í andstöðu við 1. og 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt framansögðu er ljóst að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins og þá eiga undantekningar ákvæðisins ekki við. Ber því að hafna umsókn kæranda á þeim grundvelli, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna. Að öllu framangreindu virtu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi.
Kærunefnd bendir kæranda á að hún getur lagt fram aðra dvalarleyfisumsókn á sama grundvelli eftir að hún yfirgefur Ísland. Með þessum leiðbeiningum hefur kærunefnd þó ekki tekið afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis.
Kærunefnd ítrekar leiðbeiningar Útlendingastofnunar þess efnis að kæranda beri að yfirgefa landið en yfirgefi hún ekki landið kann það að leiða til þess að henni verði brottvísað samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og ákveðið endurkomubann.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares