Nr. 400/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 26. ágúst 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 400/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21050023

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 11. maí 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Ungverjalands (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. apríl 2021, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Þess er krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að umsókn kæranda verði send til nýrrar meðferðar hjá stofnuninni þar sem hún verði metin út frá ríkisfangi og stöðu föður hans með vísan til hagsmuna barnsins, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og málið verði sent til nýrrar meðferðar hjá stofnuninni með vísan til meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 3. október 2020 ásamt föður sínum Ferdoz Ali, fd. 10. október 1996, ríkisborgara Bangladess (hér eftir M). Vegna ungs aldur kæranda var framburður föður hans, M, í viðtölum hjá Útlendingastofnun lagður til grundvallar í máli hans hvað málsatvik varðar. Með ákvörðun, dags. 20. apríl 2021, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 11. maí 2021. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 25. maí 2021. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 27. maí 2021 ásamt fylgigögnum.

III.        Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann og fjölskyldan hans hafi lifað við bágar aðstæður í Ungverjalandi en faðir hans hafi átt erfitt með að framfleyta henni. Þá hafi kærandi og faðir hans upplifað mismunun þar í landi þar sem þeir séu af erlendu bergi brotnir.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi. Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli 3. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.

IV.        Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda til kærunefndar vísar hann til endurrita viðtala annarra fjölskyldumeðlima sinna, þ.e. föður, föðursystur og ömmu, hjá Útlendingastofnun hvað málsatvik varðar. Faðir hans hafi m.a. greint frá því að að hann hefði áhyggjur af framtíð kæranda. Kvað hann móður kæranda vera í fíkniefnaneyslu í Ungverjalandi en hún hafi skilið kæranda eftir á munaðarleysingjahæli þegar hann hafi verið fjögurra mánaða. Honum hafi verið dæmt fullt forræði yfir kæranda og lagði hann fram umræddan dómsúrskurð í máli sínu. Móðir kæranda hafi einnig hótað fjölskyldunni. Faðir kæranda kvaðst eiga í erfiðleikum með að sjá fyrir fjölskyldu sinni og að fjölskyldan hafi ekki notið aðstoðar ungverskra yfirvalda við framfærslu eða húsnæðisleit.

Kærandi kveður að almenn meðferð Útlendingastofnunar á umsóknum barnafjölskyldna sem hlotið hafi alþjóðlega vernd í Ungverjalandi hafi á undanförnum árum verið að senda þær ekki til Ungverjalands, hvort sem foreldrar barnanna séu handhafar alþjóðlegrar verndar í landinu eða umsækjendur um alþjóðlega vernd. Kærandi fái ekki séð hvers vegna stofnunin telji rétt að gera greinarmun á aðstæðum hans og aðstæðum annarra barna flóttafólks í Ungverjalandi. Ríkisfang kæranda veiti honum ekki vernd frá þeirri félagslegu mismunun sem hann verði fyrir sem sonur flóttamanns frá Bangladess. Vegna ungs aldurs kæranda sé staða hans að öllu leyti háð stöðu föður hans en faðir hans hafi lýst slæmum aðstæðum þeirra líkt og að framan greinir. Sé því niðurstaða Útlendingastofnunar um að umsókn kæranda hafi verið bersýnilega tilhæfulaus fjarstæðukennd.

Kærandi telur að rökstuðningi hinnar kærðu ákvörðunar sé verulega áfátt, sérstaklega hvað varði mat á raunverulegri stöðu og hagsmunum kæranda. Hvergi í hinni kærðu ákvörðun sé að finna umfjöllun um það hvernig Útlendingastofnun telji niðurstöðu málsins samræmast ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013 og 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, né hvaða ákvæði samningsins og barnalaga nr. 80/2002 hafi verið beitt við ákvörðunina. Aðeins sé minnst á framangreind lög í upptalningu í ákvörðuninni um lög og alþjóðasamninga sem gildi um umsóknir um alþjóðlega vernd. Að mati kæranda geti slíkur rökstuðningur ekki talist fullnægjandi. Þá telur kærandi að það skjóti skökku við að engin rannsókn hafi farið fram hjá Útlendingastofnun á aðstæðum barna með ungverskt ríkisfang sem njóti forsjár foreldra með stöðu flóttamanns í Ungverjalandi.

Í greinargerð gerir kærandi athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar í frekari rökstuðningi stofnunarinnar um stöðu kæranda í Ungverjalandi, m.a. með vísan til stöðu hans sem son flóttamanns þar í landi. Telur kærandi að umfjöllunin beri þess merki að lögfræðilegri aðferðarfræði hafi ekki verið beitt þegar komist hafi verið að niðurstöðu í málinu heldur hafi stofnunin ákveðið niðurstöðuna áður en málið hafi verið rannsakað með vísan til viðeigandi réttarreglna.

Þá gerir kærandi athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki fjallað um þann möguleika að meta umsóknir feðganna eins og aðrar umsóknir fjölskyldna sem hlotið hafi alþjóðlega vernd í Ungverjalandi og færa umsókn föður kæranda, sem sé einstæður faðir ungs barns, í efnismeðferð. Þá vísar kærandi til ákvarðana Útlendingastofnunar, í málum þar sem skoðaðar hafi verið umsóknir fjölskyldna þar sem börnin hafi verið ríkisborgarar öruggra upprunaríkja, máli sínu til stuðnings.

Kærandi kveður að ekki séu skilyrði fyrir því að umsókn hans sæti forgangsmeðferð samkvæmt 1. tölul. b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga, enda sé umsóknin ekki bersýnilega tilhæfulaus. Vísar kærandi í því sambandi til athugasemda með ákvæðinu í frumvarpi til laga um útlendinga en þar komi fram að ákvæðið feli í sér undantekningu frá þeirri meginreglu að umsækjandi um alþjóðlega vernd eigi rétt á hefðbundinni meðferð umsóknar og því beri að túlka ákvæðið þröngt. Kærandi vísar þá til þess sem kemur fram í athugasemdum við ákvæðið að taka skuli sérstakt tillit til þeirra umsækjenda sem teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu við mat á því hvort rétt sé að beita forgangsmeðferð. Kærandi sé fjögurra ára gamall drengur sem búi með föður sínum þar sem hann fari með fulla forsjá yfir honum. Faðir hans hafi upplifað fordóma í Ungverjalandi og óttist um afdrif kæranda. Að mati kæranda leiði framangreint til þeirrar niðurstöðu að ekki sé unnt að meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Hafi rannsókn málsins og þá sérstaklega mati á hagsmunum kæranda verið svo áfátt að ekki verði hjá komist að ógilda hina kærðu ákvörðun og senda málið til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun.

V.         Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í nánari rökstuðningi ákvörðunar Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi framvísað ungversku vegabréfi með gildistíma frá 16. desember 2019 til 7. maí 2023. Telur kærunefnd því ljóst að kærandi sé ungverskur ríkisborgari.

Réttarstaða kæranda sem barns

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að kærandi er í fylgd með föður sínum og haldast úrskurðir þeirra því í hendur. Umsókn föður kæranda er eðlisólík máli kæranda en faðirinn er ríkisborgari Bangladess og handhafi viðbótarverndar í Ungverjalandi. Faðir kæranda lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 3. október 2020 og var það niðurstaða Útlendingastofnunar að synja honum um efnismeðferð á grundvelli a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Sú ákvörðun var kærð til kærunefndar útlendingamála og frá þeim tíma hafa mál feðganna verið unnin í sameiningu. Kærunefnd telur að þrátt fyrir að fjallað sé um kærumál feðganna í tveimur úrskurðum og afgreidd á ólíkan hátt hafi meginreglan um einingu fjölskyldunnar verið höfð að leiðarljósi. Úrskurðir í málum kæranda og föður hans eru kveðnir upp sama dag og málin unnin samhliða. Vísar kærunefnd til úrskurðar föður kæranda nr. 399/2021 til frekari upplýsinga um umsókn hans um alþjóðlega vernd hér á landi.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Ungverjalandi, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2020 Country Reports on Human Rights Practices: Hungary (U.S. Department of State, 30. mars 2021);
• 2020 Rule of Law Report – Country Chapter on the rule of law situation in Hungary (30. september 2020);
• Freedom in the World 2020 - Hungary (Freedom House, 3. mars 2021);

• Hungary: Information on the healthcare system, including requirements and procedures to obtain health insurance, populations covered, and services provided; whether out-of-pocket payments are required for healthcare services (2015-August 2017) (Canada: Immigration and Refugee Board of Canada, 13. október 2017);
• State of Health in the EU – Hungary Country Health Profile 2019 (European Commission, 28. nóvember 2019);
• Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (https://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 26. ágúst 2021);
• The World Factbook – Hungary (Central Intelligence Agency, sótt 24. júní 2021) og

• The World Report – Hungary (Human Rights Watch, 23. janúar 2021).

Ungverjaland er lýðveldi með þingbundinni stjórn og tæplega tíu milljónir íbúa. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamning um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1974, samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1987 og samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins árið 1991. Ungverjaland fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1990 og gerðist aðili að Evrópusambandinu árið 2004. Sem aðildarríki Evrópusambandsins er Ungverjaland á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.

Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2021 kemur fram að í Ungverjalandi sé til staðar kerfi sem borgarar landsins geti leitað til telji þeir á sér brotið. Eftirfylgni brota gegn refsilöggjöf landsins sé góð og hafi ungversk yfirvöld skilvirka stjórn yfir löggæslu í landinu. Í skýrslunni kemur jafnframt fram að meðal helstu vandamála á sviði mannréttinda í landinu séu viðurlög í lögum við dreifingu falskra, afbakaðra eða meiðandi ummæla, brot gegn meginreglunni um bann við endursendingu umsækjenda um alþjóðlega vernd, ásakanir um spillingu og ógnandi tilburði stjórnmálaafla, löggjöf sem leggur viðurlög við starfsemi frjálsra félagasamtaka sem aðstoði flóttafólk auk hótana í garð minnihlutahópa, einkum rómafólks og LGBTQI+ einstaklinga. Í skýrslu Evrópunefndar um ástand réttarríkisins í Ungverjalandi kemur m.a. fram að þörf sé á að styrkja stoðir réttarkerfisins í Ungverjalandi, að skortur sé á rannsókn og útgáfu ákæra vegna gruns um spillingu auk þess sem skortur sé á gagnsæi varðandi eignarhald á fjölmiðlum.

Í skýrslu kanadísku útlendinganefndarinnar kemur fram að ríkisborgurum Ungverjalands standi til boða nauðsynleg heilbrigðisþjónusta þar í landi svo sem fyrirbyggjandi aðgerðir, aðgang að heilsugæslu og meðferðum, endurhæfingu, niðurgreiðslu lyfja o.fl. Heilbrigðiskerfið sé fjármagnað af framlögum frá launþegum í landinu og af hinu opinbera. Í skýrslu Evrópunefndarinnar um heilbrigðiskerfið í Ungverjalandi kemur fram að heilbrigðisþjónusta sé að stærstum hluta rekin af ungverska ríkinu en að fjárskortur sé viðvarandi vandamál og því þurfi ungverskir ríkisborgarar oft að greiða fyrir ýmsa þjónustu úr eigin vasa. Þá segir í 20. gr. ungversku stjórnarskrárinnar að öllum skuli tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu þar í landi.

Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að ungverskum börnum standi til boða gjaldfrjáls grunnmenntun frá þriggja ára aldri til sextán ára aldurs. Fram kemur að lög landsins girði fyrir að börn séu aðskilin en þó hafi verið dæmi um að börn rómafólks hafi verið tekin úr skólum og vistuð í sérstökum skólum með andlega veikum börnum. Dómstólar hafi þó dæmt slíkan aðskilnað ólögmætan. Þá kemur fram í skýrslu Freedom House að afskiptasemi ungverskra stjórnvalda af námskrám í skólum landsins hafi aukist til muna á undanförnum árum.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum, og eftir atvikum með trúverðugum gögnum, sem eru í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Í þeim tilvikum hvílir það á stjórnvöldum að eyða öllum vafa um slíka hættu, t.d. með vísan til þess að aðstæður í heimaríki hans hafi breyst.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að í Ungverjalandi bíði hans ekkert nema öryggisleysi, fordómar og mismunun, m.a. vegna stöðu föður hans sem flóttamanns þar í landi.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu ungverskra yfirvalda eða annarra aðila í heimaríki sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar Ungverjalands sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn mála sinna. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að aðstæður kæranda séu með þeim hætti að stjórnvöld í heimaríki hans skorti vilja eða getu til að veita honum viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér hótanir, áreiti eða ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til þess að kærandi sé barn að aldri og telur kærunefnd að öryggi hans, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin með endursendingu til heimaríkis.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Af gögnum um heimaríki kæranda sem kærunefnd hefur yfirfarið við meðferð málsins verður ekki annað séð en að kærandi hafi aðgang að menntakerfi landsins. Þá eigi kærandi rétt á félagslegri aðstoð og stuðningi til jafns við aðra ríkisborgara þurfi hann á slíkri þjónustu að halda. Í gögnum um heimaríki kæranda kemur fram, líkt og að ofan er rakið, að allir ríkisborgarar hafi rétt á grunnheilbrigðisþjónustu og þá sé öllum tryggður endurgjaldslaus aðgangur að bráðaþjónustu.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Kærunefnd hefur jafnframt litið til þeirra tímabundnu erfiðleika sem heimaríki kæranda kann að þurfa að glíma við vegna Covid-19 faraldursins. Kærunefnd telur þá erfiðleika ekki vera þess eðlis að þeir leiði til þess, einir sér eða í samhengi við önnur gögn málsins, að heimilt sé að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Vísar kærunefnd jafnframt til úrskurðar föður kæranda nr. 399/2021 til frekari upplýsinga um aðstæður í heimaríki kæranda varðandi Covid-19 faraldurinn.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og frestur til sjálfviljugrar heimfarar

Kærandi kom hingað til lands þann 3. október 2020 og sótti um alþjóðlega vernd þann sama dag ásamt föður sínum. Eins og að framan greinir hefur umsókn kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda skuli vísað frá landinu svo fljótt sem verða má á grundvelli 3. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Þá kemur fram að kærandi uppfylli ekki skilyrði um dvöl samkvæmt 83. eða 84. gr. laga um útlendinga þar sem hann og faðir hans hafi verið á framfæri íslenskra stjórnvalda á meðan dvöl þeirra hér á landi hefur staðið. Þykir rétt að staðfesta brottvísun kæranda skv. 3. mgr. 95. gr.

Kærandi er við ágæta heilsu og kemur frá öruggu upprunaríki sem jafnframt er EES-ríki. Af framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að vísa kæranda frá landinu á grundvelli 3. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Líkt og að framan greinir er heimaríki kæranda á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Var umsókn kæranda af þeim sökum metin bersýnilega tilhæfulaus hjá Útlendingastofnun, sbr. 1. tölul. b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að veita kæranda ekki frest til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi þess að leyst er úr kærumálum kæranda og föður hans á sama tíma er það mat kærunefndar að kæranda verði ekki brottvísað fyrr en flutningur á föður kæranda fer fram. Kærunefnd beinir tilmælum til þess stjórnvalds sem framkvæmir flutning á feðgunum að gæta að því að þeir aðskiljist ekki.

Þá vekur kærunefnd athygli á því að í ljósi Covid-19 faraldursins getur Útlendingastofnun frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar

Kærandi gerir í greinargerð sinni ýmsar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun t.a.m. við umfjöllun Útlendingastofnunar í frekari rökstuðningi ákvörðunarinnar um stöðu kæranda og málsmeðferð stofnunarinnar. Að mati kærunefndar er hvorki þörf á frekari umfjöllun um framangreindar athugasemdir kæranda né um kröfu kæranda um að hinar kærðu ákvarðanir Útlendingastofnunar, í málum kæranda og föður hans, verði felldar úr gildi og málin sameinuð á grundvelli meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar, sbr. það sem rakið hefur verið hér að framan. Að auki fær kærunefnd ekki séð annað en að hagsmunir kæranda hafi verið hafðir að leiðarljósi við meðferð máls þess, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga og fellst kærunefnd þar með ekki á aðalkröfu kæranda.

Kærunefnd hefur að öðru leyti farið yfir hina kærðu ákvörðun og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana.

Leiðbeiningar til kæranda um rétt til dvalar

Í eftirfarandi rökstuðningi Útlendingastofnunar við ákvörðun stofnunarinnar í máli kæranda kemur fram að kærandi, sem er ríkisborgari EES-ríkis, hafi haft rétt til dvalar hér á landi sem slíkur í 90 daga. Þá kemur fram að þar sem kærandi og faðir hans hafi nýtt sér þjónustu Útlendingastofnunar til framfærslu og dvalar uppfylli kærandi ekki skilyrði XI. kafla laga um útlendinga sem kveði á um heimild EES-borgara til dvalar hér á landi umfram þrjá mánuði. Þá kemur jafnframt fram að kærandi sé barn að aldri og í fylgd föður síns.

Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur í auknum mæli verið litið til réttar barna sem eru EES-borgarar til dvalar. Túlkun dómstólsins á sambandsborgaratilskipun Evrópu 2004/38/EB, sem XI. kafli laga um útlendinga byggir að miklu leyti á, hefur verið á þá leið að árétta að börn sem eru EES-borgarar hafi sjálfstæðan rétt til dvalar innan EES-svæðisins. Ákvæði 7. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um rétt EES-borgara til dvalar lengur en í þrjá mánuði hefur m.a. verið innleitt hér á landi með ákvæði 84. gr. laga um útlendinga. Þar kemur fram í 1. mgr. 84. gr. að EES- eða EFTA-borgari hefur rétt til dvalar hér á landi lengur en þrjá mánuði ef hann fullnægir þeim skilyrðum sem þar koma fram. Má þar t.a.m. nefna að EES-borgarinn sé annað hvort launþegi (a. liður 1. mgr.) eða sjálfstætt starfandi einstaklingur hér á landi (b. liður 1. mgr.), eða hafi nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á félagskerfinu á meðan á dvöl hans stendur, hann falli undir sjúkratryggingu sem ábyrgist alla áhættu meðan dvöl hans varir hér á landi (c. liður 1. mgr.) eða sé innritaður í viðurkennda námsstofnun hér á landi (d. liður 1. mgr.). Af lestri ákvæðisins er ljóst að erfiðlega getur reynst fyrir ólögráða barn að uppfylla framangreind skilyrði en Evrópudómstóllinn hefur meðal annars komist að þeirri niðurstöðu að nægjanlegt sé til að tryggja barni sem er ríkisborgari EES-ríkis rétt til dvalar í öðru ríki EES að forráðamaður þess afli sjúkratryggingar fyrir sig og barnið og hafi nægilegt fé til að hann og barnið verði ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar.

Kærunefnd bendir á að fyrir EFTA-dómstólnum er til meðferðar beiðni um ráðgefandi álit frá Oslo tingrett í máli nr. E-16/20 , milli Q o.fl. og norsku ríkisstjórnarinnar í fyrirsvari fyrir kærunefnd útlendingamála í Noregi (Utlendingsnemda) um skýringu á ákvæðum tilskipunar 2004/38/EB og kann að skipta máli um rétt kæranda hér á landi. Er niðurstöðu líklega að vænta úr því máli á næstu mánuðum. Kærunefnd telur rétt að líta til framkvæmdar Evrópudómstólsins, einkum dóma dómstólsins í málum Chen, C-200/02, frá 19. október 2005 og Alokpa, C-86/12, frá 10. október 2013, túlkunar ESA og umrædds væntanlegs dóms EFTA-dómstólsins við túlkun ákvæða 83. og 84. gr. laga um útlendinga. Verði íslensk stjórnvöld því að taka til skoðunar hvort að kærandi geti átt sjálfstæðan rétt til dvalar hér á landi, að uppfylltum ákveðnum skilyrðum, leggi kærandi fram slíka umsókn.

Kærunefnd áréttar að með þessum leiðbeiningum er nefndin ekki að taka afstöðu til þess hvort að kærandi uppfylli skilyrði slíks dvalarleyfis ef umsókn á grundvelli framangreinds ákvæðis bærist íslenskum stjórnvöldum.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Tómas Hrafn Sveinsson

Bjarnveig Eiríksdóttir                                                                     Þorbjörg I. Jónsdóttir