Nr. 798/2024 Úrskurður

Hinn 2. ágúst 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 798/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24050088

Kæra […] á ákvörðun Útlendingastofnunar

Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 12. maí 2024 kærði […], fd. […], ríkisborgari Egyptalands og Venesúela (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. júlí 2024, að afturkalla alþjóðlega vernd hans á grundvelli. a- og e-liðar 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt því að afturkalla dvalarleyfi hans og synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann verði felld niður.

Kæruheimild er í 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Málsatvik

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 2. október 2017. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. febrúar 2019, var kæranda veitt alþjóðleg vernd hér á landi á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með vísan til þess að hann væri samkynhneigður og ríkisborgari Egyptalands og Venesúela.

Eiginkona kæranda og fjórar dætur þeirra komu til Íslands 25. apríl 2018 og sóttu um alþjóðlega vernd. Var þeim einnig veitt alþjóðleg vernd.

Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 7. janúar 2022, í máli nr. S—1845/2021, var kærandi sakfelldur fyrir stórfellt brot í nánu sambandi og brot á barnaverndarlögum, sbr. 1., sbr. 2. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, og 98. gr. og l., sbr. 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, nr. 80/2002. Var kærandi dæmdur í átján mánaða fangelsi. Með dómi Landsréttar 11. nóvember 2022 í máli nr. 119/2022 var kærandi sakfelldur fyrir stórfelld brot í nánu sambandi gagnvart fjórum dætrum sínum, sbr. 1.mgr. sbr. 2.mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga og refsing hans ákveðin tvö ár. Þá var kærandi dæmdur til sex mánaða fangelsisrefsingar með dómi Héraðsdóms Reykjaness 3. júní 2022, í máli S-2551/2021, fyrir brot gegn nálgunarbanni og umsáturseinelti, sbr. 232. gr. almennra hegningarlaga. Loks var kærandi dæmdur í þriggja mánaða fangelsi með dómi Héraðsdóms Reykjaness 10. febrúar 2023, í máli nr. S— 223/2023, fyrir brot í nánu sambandi, sbr. 1. mgr. 218. gr. b. almennra hegningarlaga.

Með bréfi Útlendingastofnunar til kæranda, dags. 13. júlí 2023, var kæranda tilkynnt um hugsanlega afturköllun alþjóðlegrar verndar. Hinn 27. júlí 2023 tók fulltrúi Útlendingastofnunar viðtal við kæranda í fangelsinu á Litla-Hrauni. Með bréfi Útlendingastofnunar til kæranda, dags. 31. janúar 2024, var honum í annað sinn tilkynnt um hugsanlega afturköllun og honum veittur frestur til að leggja fram andmæli. Hinn 29. apríl 2024 tók Útlendingastofnun ákvörðun um að afturkalla alþjóðlega vernd og dvalarleyfi kæranda ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála 12. maí 2024. Kærunefnd barst greinargerð kæranda 28. maí 2024.

Kærandi sætir nú gæsluvarðhaldi, sbr. úrskurð Landsréttar nr. 615/2024 ,dags. 29. júlí 2024, sem staðfesti úrskurð Héraðsdóms Reykjaness nr. R-1730/2024 um að kærandi skyldi sæta gæsluvarðhaldi, þó ekki lengur en til 8. ágúst 2024.

Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnun kemur fram að 13. febrúar 2023 hafi stofnuninni borist upplýsingar frá lögreglustjóranum á Suðurnesjum þess efnis að kærandi hefði veitt rangar upplýsingar um kynhneigð sína við umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi og jafnframt að hann hafi leitað til stjórnvalda í Egyptalandi um aðstoð við að komast til landsins.

Af ákvörðun Útlendingastofnunar er ljóst að stofnunin hafi ekki talið unnt að afturkalla dvalarleyfi kæranda á þeim grunni að hann hafi veitt rangar upplýsingar við umsókn um alþjóðlega vernd.

Alþjóðleg vernd kæranda var afturkölluð á grundvelli a- og e-liðar 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga.

Þá var það niðurstaða Útlendingastofnunar að kærandi hefði ekki sýnt fram á aðstæður sem næðu því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Kæranda var ákvörðuð brottvísun með vísan til c-liðar 1. mgr. 99. gr. laga um útlendinga. Með vísan til 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga ákvað Útlendingastofnun honum endurkomubann í 10 ár á grundvelli þess að kærandi teldist ógn við almannaöryggi og allsherjarreglu í ljósi þess að hann hefði verið sakfelldur og dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir alvarlegt afbrot, sbr. 1., sbr. 2. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga. Var það mat Útlendingastofnunar að sú háttsemi næði því alvarleikastigi sem 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga setur. Að virtum andmælum kæranda, alvarleika afbrotsins, málsatvikum, aðstæðum kæranda og tengslum hans við Ísland eða önnur ríki innan Schengen-svæðisins var það mat Útlendingastofnunar að ekki væri um ósanngjarna ráðstöfun að ræða í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga að honum væri brottvísað og endurkomubann hingað til lands kynni að ná til allra aðildarríkja Schengen—svæðisins. Með vísan til e-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga var kæranda ekki veittur frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugum.

Greinargerð kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til þess að Útlendingastofnun hafi haldið því fram að gögn frá lögreglustjóranum á Suðurnesjum sem innihaldi samtöl hans við dóttur hans 14. júlí og 27. ágúst 2022 sýndu fram á að hann hafi veitt Útlendingastofnun rangar upplýsingar um kynhneigð sína. Kærandi hafni því alfarið að hafa veitt Útlendingastofnun rangar upplýsingar um kynhneigð sín. Kærandi tekur fram að í samtali við dóttur hans hafi hún aðeins í eitt skipti spurt hann út í samkynhneigð hans og hann sagt við hana að hann vildi ekki svara. Að mati kæranda geti framangreint ekki talist grundvöllur fyrir afturköllun á alþjóðlegri vernd hans. Þá hafi Útlendingastofnun sagt í ákvörðun sinn að ekki væri unnt að slá því föstu að kærandi væri ekki samkynhneigður. Kærandi telur með vísan til framangreinds að Útlendingastofnun hafi borið að stöðva afturköllunarferli á grundvelli skorts á gögnum. Þá telur kærandi að rökstuðningur Útlendingastofnunar varðandi kynhneigð kæranda um hugsanlega afturköllun ekki eiga stoð í þeim gögnum sem stofnunin vísar til. Að mati kæranda hafi Útlendingastofnun brotið gegn 1. mgr. 22. gr. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Afturköllun alþjóðlegrar verndar sé íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun og við slíka ákvörðunartöku sé sérstaklega brýnt að stjórnvöld sýni varkárni og beiti meginreglum stjórnsýsluréttar, einkum rannsóknarreglunni, af mikilli vandvirkni og einurð.

Þá hafnar kærandi því að hann hafi tjáð vilja sinn til að fara sjálfviljugur til Egyptalands líkt og fram komi í ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærandi telur að augljóst sé af viðtali Útlendingastofnunar við hann hinn 27. júlí 2023 að hann hafi verið í miklu andlegu ójafnvægi. Kærandi hafi greint frá því að hann vildi fara með börn sín til Egyptalands en viti þó að hann hafi ekki forsjá yfir þeim. Kærandi hafi ítrekað sagt við fulltrúa Útlendingastofnunar í viðtalinu að börnin hafi verið tekin af honum og sé ljóst að hann hafi ekki áttað sig á raunverulegum aðstæðum. Gerir kærandi athugasemd við að Útlendingastofnun leggi óstöðugan framburð kæranda til grundvallar við ákvörðun um afturköllun.

Þá gerir kærandi athugasemd við ákvörðun Útlendingastofnunar um lengd endurkomubanns. Verði ákvörðun Útlendingastofnunar um afturköllun á alþjóðlegri vernd hans staðfest gerir kærandi kröfu um að ákvörðun um endurkomubann verði felld úr gildi eða tímalengd þess lækkuð. Kærandi eigi fjölskyldu hér á landi og hafi rík tengsl við landið. Telur kærandi að það sé afar ósanngjarnt og honum þungbært verði honum gert að sæta slíku endurkomubanni.

Afturköllun alþjóðlegrar verndar

Lagagrundvöllur

Ákvæði 48. gr. laga um útlendinga hljóðar svo:

Heimilt er að afturkalla veitingu alþjóðlegrar verndar ef útlendingur fellur ekki lengur undir skilyrði 37., 39., 43. og 45. gr., þ.e. ef:

hann hefur sjálfviljugur notfært sér á ný vernd heimalands síns,

hann hefur sjálfviljugur endurheimt ríkisfang sitt sem hann hafði glatað,

hann hefur öðlast nýtt ríkisfang og nýtur verndar hins nýja heimalands,

hann hefur sjálfviljugur sest að á ný í landi því sem hann yfirgaf eða dvaldist ekki í vegna ótta við ofsóknir,

hann getur ekki lengur neitað að hagnýta sér vernd heimalands síns vegna þess að aðstæður þær sem höfðu í för með sér að hann var viðurkenndur flóttamaður eru ekki lengur fyrir hendi,

hann getur horfið aftur til landsins sem hann hafði áður reglulegt aðsetur í vegna þess að aðstæður þær sem leiddu til þess að hann var viðurkenndur flóttamaður eru ekki lengur fyrir hendi, ef um ríkisfangslausan mann er að ræða.

Ekki skal afturkalla veitingu alþjóðlegrar verndar skv. e- eða f-lið 1. mgr. ef útlendingurinn getur borið fyrir sig ríkar ástæður til þess að neita að hverfa aftur til landsins sem hann hafði áður fast aðsetur í vegna fyrri ofsókna.

Heimilt er að afturkalla veitingu alþjóðlegrar verndar ef í ljós kemur að útlendingi sem fellur undir ákvæði 1. eða 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. eða 1. eða 2. tölul. c-liðar 41. gr. hefur verið veitt alþjóðleg vernd hér á landi.

Útlendingastofnun skal tilkynna flóttamanni um það fyrir fram þegar til greina kemur að afturkalla veitingu alþjóðlegrar verndar og hvers vegna það kemur til greina. Ef veiting alþjóðlegrar verndar er afturkölluð skal stjórnvald taka til athugunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. eða hvort 42. gr. eigi við.

Í athugasemdum við 1. mgr. 48. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016 kemur fram að lagagreinin eigi sér stoð í C-lið 1. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna (hér eftir flóttamannasamningur) og sé sambærilegt ákvæði að finna í norsku útlendingalögunum. Útlendingastofnun taki ákvörðun um afturköllun alþjóðlegrar verndar og skuli túlkun ákvæðisins fara fram í samræmi við leiðbeiningar í handbók flóttamannastofnunar. Þá kemur fram í athugasemdum að ávallt skuli miðað við að ákvörðun um afturköllun alþjóðlegrar verndar byggist á mati á aðstæðum hvers einstaklings og sé ákvæðið einnig með fyrirvara um beitingu 1. mgr. 42. gr. um bann við endursendingum þar sem sú grein á við.

Þá kemur fram í athugasemdum við 2. mgr. 48. gr. í frumvarpinu að í 11. gr. og 16. gr. þágildandi tilskipunar 2004/83/EB um flóttamenn hafi ríkjum verið veitt svigrúm til að túlka e- og f-liði ákvæðisins með áherslu á hvort aðstæður í heimalandi hefðu breyst varanlega til bóta þannig að endurskoða mætti mat á því hvort viðkomandi hefði ríka ástæðu til að óttast ofsóknir.

Í 3. kafla handbókar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna er fjallað um ákvæði sem binda enda á réttarstöðu flóttamanns. Fram kemur m.a. að sá sem hafi fengið réttarstöðu flóttamanns haldi þeirri stöðu nema aðstaða hans falli undir skilyrði ákvæða sem bindi enda á réttarstöðu flóttamanns. Þá segir einnig að sú formfasta aðferð sem beitt sé við ákvörðun um réttarstöðu flóttamanns sé sprottin af nauðsyn þess að fullvissa flóttamenn um að réttarstaða þeirra sé ekki háð skammtímabreytingum á ástandi í ættlandi heldur breytist aðeins ef um grundvallarbreytingar á aðstæðum sé að ræða. Í C-lið 1. gr. flóttamannasamningsins eru ákvæði í sex töluliðum er veita heimild til afturköllunar á alþjóðlegri vernd. Samkvæmt 1. tölul. C-liðar 1. gr. samningsins skal samningurinn hætta að gilda um hvern þann mann, sem heimfæra má undir skilgreiningu stafliðs A 1. gr. samningsins, ef hann hefur sjálfviljugur notfært sér á ný vernd heimalands síns. Í handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna er að finna túlkun á því hvað felist í því að flóttamaður notfæri sér sjálfviljugur vernd heimaríkis á ný. Fram kemur að í þessu ákvæði séu sett þrjú skilyrði. Í fyrsta lagi að flóttamaðurinn verði að haga gerðum sínum af fúsum og frjálsum vilja, í öðru lagi að flóttamaðurinn verði með athöfnum sínum að hafa í hyggju að notfæra sér á ný vernd heimalands síns og í þriðja lagi að flóttamaðurinn verði í raun að hafa fengið slíka vernd. Í dæmaskyni er m.a. vísað til þess að flóttamaður hafi sjálfviljugur aflað sér vegabréfs, til þess að nýta sér vernd heimaríkis síns vegna dvalar í öðru landi, eða til að hverfa aftur til heimaríkis. Þegar hann fái slíkt skjal í hendur hætti hann að öllu jöfnu að vera flóttamaður. Ef hann neitar þeim ásetningi sínum þurfi að ákvarða réttarstöðu hans að nýju. Þá kemur einnig fram að tiltekin ríki líti svo á að flóttamaður, sem heimsæki heimaríki, t.d. með ferðaskilríkjum frá aðsetursríki en án vegabréfs sem gefið er út í heimaríki, hafi nýtt sér vernd heimaríkis á ný. Viðkomandi sé þá talinn glata réttarstöðu sinni sem flóttamaður samkvæmt 1. tölul. C-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins. Meta beri slík tilvik út frá málsatvikum hverju sinni, en þegar lagt sé mat á tengsl flóttamanns við heimaríki sitt beri að gera greinarmun á því annars vegar að heimsækja aldrað eða sjúkt foreldri og hins vegar að ferðast til landsins í fríi eða í viðskiptaerindum. Þá kemur fram að þegar ákvarðað er hvort réttarstaða flóttamanns glatist við þessar aðstæður, beri að gera greinarmun á því hvort viðkomandi hafi í raun notfært sér vernd á ný eða hvort samskipti hans við innlend yfirvöld séu fátíð og óregluleg. Ef flóttamaður sækir um og fær vegabréf eða endurnýjar það, megi gera ráð fyrir að hann hafi í hyggju að notfæra sér á ný vernd heimalands síns, nema færðar séu sönnur á annað. Það að útvega sér nauðsynleg skjöl hjá stjórnvöldum, s.s. fæðingar- eða hjúskaparvottorð eða sambærilega þjónustu sem allir þarfnist, hvort sem þeir eru ríkisborgarar eða ekki, beri ekki að meta þannig að viðkomandi sé með því að notfæra sér vernd heimalands síns á ný. Hins vegar verði þau atvik teljast binda enda á réttarstöðu flóttamanns ef hann fær leyfi til að koma til landsins eða fær vegabréf í þeim tilgangi að hverfa aftur til heimalandsins, nema færðar séu sönnur á annað.

Ákvæði e-liðar 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga samsvarar ákvæði 5. tölul. C-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins. Í 3. kafla handbókar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna kemur fram að með orðinu „aðstæður“ sé átt við grundvallarbreytingar sem orðið hafi í landinu, sem gera megi ráð fyrir að leiði til þess að viðkomandi hafi ekki lengur ástæðu til að óttast ofsóknir. Ef þær aðstæður breytast – e.t.v. til skamms tíma – sem hafi valdið ótta viðkomandi flóttamanns, og ekki er um að ræða stórfelldar breytingar á aðstæðum, nægi þær ekki einar og sér til að þetta ákvæði eigi við. Það sé meginregla að réttarstaða flóttamanns verði ekki þráfaldlega endurskoðuð því það dragi úr þeirri öryggistilfinningu sem alþjóðlegri vernd sé ætlað að veita honum.

Í 1. mgr. 59. gr. laga um útlendinga kemur fram að Útlendingastofnun sé heimilt að afturkalla dvalarleyfi og ótímabundið dvalarleyfi ef útlendingur hefur við umsókn, gegn betri vitund, veitt rangar upplýsingar eða leynt atvikum sem hefðu getað haft verulega þýðingu við leyfisveitinguna eða ekki eru lengur uppfyllt skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis eða ótímabundins dvalarleyfis eða það leiðir að öðru leyti af almennum stjórnsýslureglum. Ekki er berum orðum vísað til alþjóðlegrar verndar í ákvæðinu en þeir sem hljóta alþjóðlega vernd fá á hinn bóginn dvalarleyfi á samkvæmt 73. gr. laga um útlendinga, svo sem nánar verður rakið.

Þá er rétt að nefna að í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 6073/2010 segir að heimildir stjórnvalda til að afturkalla ákvarðanir séu ekki tæmandi taldar í 25. gr. stjórnsýslulaga. Vísar umboðsmaður til þess að stjórnvöld hafi óskráðar heimildir til að taka aftur lögmætar ákvarðanir sínar, að hluta eða í heild, sem þegar hafi verið birtar. Þegar tekin sé afstaða til þess hvort stjórnvald hafi slíka heimild á óskráðum grundvelli skipti m.a. máli hvaða farvegi verkefni stjórnvaldsins sé markaður í lögum. Hefur umboðsmaður auk þess lagt til grundvallar að heimildir til afturköllunar stjórnvaldsákvörðunar á ólögfestum grundvelli ráðist einkum af hagsmunamati þar sem hagsmunir málsaðilans og tillit til réttmætra væntinga hans af því að ákvörðun standi óbreytt sé metin gagnvart þeim hagsmunum sem mæli með því að ákvörðunin verði afturkölluð. Með vísan til þessa er því litið svo á að við mat á því hvort rétt sé að afturkalla alþjóðlega vernd megi líta til þeirra sjónarmiða er fram koma í 1. mgr. 59. gr. laga um útlendinga.

Í handbók Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna kemur fram að í C-lið 1. mgr. flóttamannasamningsins sé ekki fjallað um ógildingu réttarstöðu flóttamanns sem slíka, þótt þar sé fjallað um aðstöðu sem leiði til þess að lögfylgjur réttarverndar samningsins falli brott. Svo geti farið að eftir viðurkenningu á réttarstöðu flóttamanns leiði staðreyndir í ljós að viðkomandi hafi ekki átt að vera viðurkenndur sem flóttamaður. Til dæmis megi nefna ef réttarstaða flóttamanns hafi verið fengin með því að gefa villandi upplýsingar. Í slíkum tilvikum sé ákvörðun um réttarstöðu flóttamanns að öllu jöfnu ógilt af viðkomandi stjórnvöldum. Þá kemur jafnframt fram að eðli máls samkvæmt sé ekki ástæða til að halda áfram að veita flóttamanni alþjóðlega vernd og réttarstöðu flóttamanns, ef hann af einhverjum orsökum óski ekki lengur eftir þeirri stöðu.

Árið 2003 gaf Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna út viðmið við ógildingu á réttarstöðu flóttamanns (Legal and Protection Policy Research Series – Cancellation of Refugee Status, UNHCR Department of International Protection, mars 2003) sem hafa má til hliðsjónar, þótt hún hafi ekki réttarheimildarlegt gildi. Þar kemur m.a. fram að ógilding á réttarstöðu flóttamanns eigi við þegar stjórnvöld komist að þeirri niðurstöðu að einstaklingur sem hafi fengið viðurkennda stöðu sem flóttamaður hafi ekki átt rétt á því, t.a.m. þar sem hann hafi ekki haft þörf fyrir vernd. Segir enn fremur að það sé ekki tilgangur flóttamannasamningsins að veita einstaklingum alþjóðlega vernd sem ekki þarfnist slíkrar verndar og að unnt sé að leiðrétta þær ákvarðanir sem hafi verið byggðar á röngum grundvelli. Er vísað til þess að í flóttamannasamningnum séu ekki ákvæði er lúti beint að ógildingu flóttamannaverndar. Það þýði hins vegar ekki að slíkan lagagrundvöll skorti. Við mat á því hvort ógilda megi ívilnandi stjórnvalds ákvörðun sem hafi verið byggð á röngum grunni verði m.a. að horfa til sjónarmiða um réttaröryggi og lögmætar væntingar. Almennt sé viðurkennt að ógilda megi stjórnvaldsákvarðanir sem fengnar hafi verið með sviksamlegum hætti og að sú regla geti verið lögfest í útlendinga- eða stjórnsýslulöggjöf.

Niðurstaða kærunefndar

Af gögnum málsins verður ráðið að Útlendingastofnun hafi í kjölfar ábendinga frá lögreglu hafið afturköllunarmál þar sem fyrir lágu vísbendingar um að kærandi kynni að hafa veitt rangar upplýsingar við meðferð umsóknar um alþjóðlega vernd hér á landi varðandi kynhneigð sína. Að auki kynni hann að hafa leitað aðstoðar heimaríkis síns Egyptalands. Þá liggur jafnframt fyrir að þær upplýsingar komu fram við rannsókn lögreglu á brotum sem kærandi framdi hér á landi eftir að honum var veitt alþjóðleg vernd og hann hefur hlotið dóm fyrir.

Af gögnum málsins verður ráðið að Útlendingastofnun hafi fengið ýmsar vísbendingar um að kærandi hafi ekki greint rétt frá við upphaflega umsókn sína um alþjóðlega vernd varðandi kynhneigð. Af afriti viðtals Útlendingastofnunar við kæranda vegna hugsanlegrar afturköllunar verndar hans hér á landi verður hins vegar ekki ráðið að stofnunin hafi gengið á kæranda nánar hvað varðaði kynhneigð hans og talið nægja að kærandi vísaði til fyrri svara sinna við upphaflega meðferð umsóknar hans. Þrátt fyrir að útskýringar kæranda þættu ótrúverðugar var það mat Útlendingastofnunar að ekki væri hægt að útiloka að hann væri samkynhneigður og afturköllun kæmi því ekki til skoðunar á grundvelli ólögfestra afturköllunarheimilda stjórnsýsluréttar. Eins og máli þessu er háttað verður þeirri niðurstöðu ekki hnekkt en nauðsynlegt hefði verið af hálfu Útlendingastofnunar að rannsaka þennan þátt málsins betur, m.a. í viðtali við kæranda.

Líkt og að framan greinir komst Útlendingastofnun með ákvörðun sinni 29. apríl 2024 að þeirri niðurstöðu að afturkalla bæri alþjóðlega vernd kæranda og dvalarleyfi hans m.a. með vísan til a-liðar 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að þar sem kærandi hafi haft samband við yfirvöld í heimaríki hans, Egyptalandi, og óskað eftir aðstoð við heimför og staðfest þau samskipti í viðtali við stofnunina 27. júlí 2023 hafi hann sjálfviljugur notfært sér vernd heimalands síns, sbr. a-lið 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga.

Í fyrrnefndu viðtali vegna hugsanlegrar afturköllunar á alþjóðlegri vernd kvaðst kærandi ekki hafa ferðast til Egyptalands eftir að hann honum var veitt alþjóðleg vernd hér á landi. Sagðist kærandi jafnframt ekki hafa leitað aðstoðar yfirvalda í Egyptalandi eftir að honum var veitt vernd á Íslandi. Athygli kæranda var vakin á því að samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hafi hann haft samband við sendiráð Egyptalands og beðið um aðstoð til að komast heim. Aðspurður kvað kærandi það rétt að hann hafi beðið sendiráð Egyptalands í Noregi að hjálpa sér við að komast með fjölskyldu sinni heim en sendiráðið hafi ekki viljað hjálpa honum. Þá kvaðst kærandi ekki óttast neitt eða neinn í Egyptalandi. Kærandi var þá spurður hvað myndi gerast ef hann sneri aftur til Egyptalands. Kærandi svaraði því að ef íslensk stjórnvöld vildu senda hann til baka þá myndi hann vilja tala við sendiráð Egyptalands en börnin hans yrðu að koma með. Spurður að því hvort yfirvöld myndu veita honum aðstoð eða vernd svaraði kærandi játandi og bætti við að nýr forseti væri í landinu sem væri góður og staðan góð í dag. Í viðtalinu ítrekaði kærandi að hann færi bara aftur með fjölskyldunni sinni og ef íslensk stjórnvöld vildu senda hann til baka þá kæmu börnin hans með.

Við rannsókn málsins hjá kærunefnd var ákveðið að kanna hvort einhver viðbrögð hefðu verið af hálfu egypskra stjórnvalda við erindi kæranda. Var fyrirspurn beint til dómsmálaráðuneytisins sem staðfesti að erindi hefði borist frá egypskum stjórnvöldum vegna kæranda, dags. 11. ágúst 2022. Kom fram að ástæða erindisins væri að lögmaður kæranda hafi tilkynnt sendiráðinu að kærandi hafi verið dæmdur í fangelsisvist hér á landi og misst forræði yfir börnum sínum. Óskaði sendiráðið eftir frekari upplýsingum um stöðu kæranda í þeim tilgangi að tryggja honum réttláta málsmeðferð. Vegna stöðu kæranda sem handhafa alþjóðlegrar verndar voru umbeðnar upplýsingar ekki veittar.

Talsmaður kæranda var upplýstur um þessi gögn með tölvupósti 23. júlí 2024 og gefinn frestur til að koma á framfæri athugasemdum til 29. júlí 2024. Engar athugasemdir bárust nefndinni.

Ljóst er að kærandi hafði samband við sendiráð Egyptalands í Noregi og bað um aðstoð þeirra við að hjálpa sér að koma sér og fjölskyldu sinni til landsins. Engin gögn liggja hins vegar fyrir um frekari samskipti milli kæranda og egypska sendiráðsins í Noregi en kærandi greindi frá því að sendiráðið hafi ekki viljað aðstoða hann. Eins og að framan er rakið er í handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna að finna túlkun á því hvað felist í því að flóttamaður notfæri sér sjálfviljugur vernd heimaríkis á ný og til að beita megi ákvæðinu þurfi þrjú skilyrði öll að vera uppfyllt. Í fyrsta lagi að flóttamaðurinn verði að haga gerðum sínum af fúsum og frjálsum vilja, í öðru lagi að flóttamaðurinn verði með athöfnum sínum að hafa í hyggju að notfæra sér á ný vernd heimalands síns og í þriðja lagi að flóttamaðurinn verði í raun að hafa fengið slíka vernd. Af framburði kæranda verður ekki annað ráðið en að hann hafi haft samband við yfirvöld í heimaríki sínu, Egyptalandi, af fúsum og frjálsum vilja og með því haft í hyggju að notfæra sér á ný vernd Egyptalands.

Að því er varðar þriðja skilyrðið, þ.e. hvort flóttamaðurinn hafi í raun fengið slíka vernd, er rétt að árétta að fyrrnefndar leiðbeiningar í handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um hvenær flóttamaður hafi í raun fengið vernd heimalands síns á ný koma til fyllingar ákvæðum íslenskra laga en afnema ekki skyldubundið mat stjórnvalda á aðstæðum hverju sinni. Eins og háttar í þessu máli liggur fyrir að í viðtali vegna hugsanlegrar afturköllunar viðurkenndi kærandi að hafa haft samband við egypsk yfirvöld en jafnframt gerði Útlendingastofnun engan reka að því að kanna hvort einhver viðbrögð hafi verið af hálfu egypskra stjórnvalda né kannaði sérstaklega hvaða þýðingu það hefði með hliðsjón af kynhneigð kæranda, svo sem með því að spyrja kæranda beint út um það atriði eða kanna nánar hvort hann óskaði ekki lengur eftir stöðu flóttamanns hér á landi. Svör kæranda um vilja sinn til að snúa aftur til heimaríkis með ákveðnum skilyrðum sem og misvísandi svör hans um samskipti sín við heimaríki gáfu fullt tilefni til nánari rannsóknar af hálfu Útlendingastofnunar. Þá verður ekki ráðið af ákvörðun Útlendingastofnunar að mat hafi farið á því hvort og þá hvernig þau samskipti við heimaríki sem á reynir í þessu máli falla að ákvæði a-liðar 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af skuldbindingum flóttamannasamningsins.

Með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga var rannsókn Útlendingastofnunar haldin annmörkum sem ekki verður bætt úr á æðra stjórnsýslustigi. Er þeirri niðurstöðu Útlendingastofnunar hvað varðar afturköllun á grundvelli a-liðar 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga því hnekkt.

Kemur þá til skoðunar hvort heimilt sé að afturkalla alþjóðlega vernd kæranda að því er varðar Venesúela hér á landi á grundvelli e-liðar 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga sem kveður á um að kærandi geti ekki lengur neitað því að hagnýta sér vernd heimaríkis síns vegna þess að aðstæður þær sem höfðu í för með sér að hann hafi verið viðurkenndur flóttamaður séu ekki lengur fyrir hendi.

Með úrskurðum kærunefndar nr. 539/2023, 526/2023 og 525/2023 frá 27. september 2023 komst nefndin að þeirri niðurstöðu, með vísan til alþjóðlegra skýrslna um ástandið í Venesúela, að í landinu væri ekki stríð eða útbreidd vopnuð átök. Þá var það jafnframt mat kærunefndar að þrátt fyrir alvarlega stöðu í Venesúela þá næðu almennar aðstæður þar ekki því alvarleikastigi að hver sem þar sé staddur teljist eiga á hættu dauðarefsingu eða ómannúðlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu í skilningi 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framangreindu er ljóst að aðstæður í Venesúela hafa tekið breytingum frá því að kæranda var veitt alþjóðleg vernd hér á landi með ákvörðun Útlendingastofnunar 19. febrúar 2019 með þeim hætti að þær teljast ekki lengur ná því marki að hver sá einstaklingur sem þar er staddur eigi á hættu að sæta meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Frekari persónubundnir þættir þurfa að koma til svo einstaklingur uppfylli skilyrði ákvæðisins og eig rétt á viðbótarvernd.

Samkvæmt 2. mgr. 48. gr. laga um útlendinga skal ekki afturkalla veitingu alþjóðlegrar verndar skv. e- eða f-lið 1. mgr. 48. gr. laganna ef útlendingurinn getur borið fyrir sig ríkar ástæður til þess að neita að hverfa aftur til landsins sem hann hafði áður fast aðsetur í vegna fyrri ofsókna.

Í gögnum málsins liggja fyrir viðtöl sem tekin voru við kæranda hjá Útlendingastofnun 26. og 27. september 2018 vegna upphaflegrar umsóknar hans um vernd. Var kærandi spurður að því hvort hann hafi verið opinberlega samkynhneigður í Venesúela. Kærandi svaraði ekki spurningunni en vísaði til þess að það væri í lagi að vera samkynhneigður þar í landi. Að öðru leyti vísaði kærandi í viðtalinu til þess að mikið væri um glæpi í landinu og ástandið óöruggt en væri þó skárra þar en í Egyptalandi. Í viðtali hjá Útlendingastofnun vegna hugsanlegrar afturköllunar á alþjóðlegri vernd var kærandi spurður út í aðstæður sínar í Venesúela. Kærandi greindi frá því að hafa búið í Karakas í Venesúela í eitt ár og unnið við að selja landbúnaðarvörur. Kærandi kvaðst ekki óttast neitt eða neinn í Venesúela og að ekkert myndi gerast ef hann sneri þangað aftur. Að mati kærunefndar er ekki að sjá af gögnum málsins eða framburði kæranda að kærandi beri fyrir sig ríkar ástæður til þess að neita að hverfa aftur til Venesúela þar sem hann hafði áður fast aðsetur.

Líkt og að framan greinir stendur mat Útlendingastofnunar á kynhneigð kæranda óhaggað. Að mati kærunefndar er ekki tilefni til þess að hagga því mati og verður lagt til grundvallar við úrlausn málsins að kærandi sé samkynhneigður einstaklingur. Verður því að taka til skoðunar aðstæður LGBT+ einstaklinga í Venesúela.

Kærunefnd hefur í úrskurðum sínum í málum samkynhneigðra einstaklinga skoðað aðstæður þess þjóðfélagshóps í Venesúela. Þau gögn sem kærunefnd hefur yfirfarið bera með sér að samkynhneigðir eigi á hættu að verða fyrir félagslegri mismunun í Venesúela en ekki sé um kerfisbundnar ofsóknir að ræða. Lög banni mismunun á þeim grundvelli auk þess sem starfandi séu í landinu ýmis frjáls félagasamtök sem berjist fyrir réttindum LGBTI+ einstaklinga. Þá bendi nýlegar aðgerðir stjórnvalda og nýlegur dómur hæstaréttar landsins til þess að stjórnvöld vinni að því að bæta stöðu þessara einstaklinga í landinu. Það er mat kærunefndar að sú mismunun eða áreiti sem LGBTI+ einstaklingar kunni að eiga á hættu nái ekki því alvarleikastigi að fela í sér ofsóknir eða ómannúðlega eða vanvirðandi meðferð í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í skýrslu EASO, sem uppfærð var með skýrslu EUAA frá 2023, skýrslu hollenska utanríkisráðuneytisins frá 2020 og skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 2023 kemur fram að sambönd einstaklinga af sama kyni séu ekki refsiverð í Venesúela. Stjórnarskrá Venesúela leggi bann við mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar. Þrátt fyrir það verði LGBTI+ einstaklingar fyrir mismunun, þ. á m. á atvinnu- og leigumarkaði sem og í mennta- og heilbrigðiskerfinu. Þeir hópar sem verði aðallega fyrir ofbeldi og mismunun séu trans- og intersex einstaklingar. LGBTI+ einstaklingar verði ekki fyrir kerfisbundnu ofbeldi af hálfu yfirvalda en lögreglumenn hafi meinað þeim um aðgang að opinberum stöðum og notfært sér lagalegt tómarúm til að áreita og beita slíka einstaklinga ofbeldi. Í skýrslu kanadíska flóttamanna- og innflytjendaráðsins frá 2021 kemur fram að LGBTI+ einstaklingar geti lagt fram kvartanir vegna mismununar og brota gegn þeim en ekkert kerfi hafi verið til staðar til að taka við kvörtunum og leysa úr þeim með fullnægjandi hætti. Þá veigri einstaklingar sem verði fyrir ofbeldi vegna kynhneigðar sinnar sér við því að leita sér aðstoðar vegna vantrausts í garð lögregluyfirvalda. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að í maí 2022 hafi verið sett á fót sérstök skrifstofa sem ætlað sé að rannsaka brot á réttindum LGBTI+ hópsins. Í fyrrnefndri skýrslu EASO kemur fram að hagsmunasamtök berjist fyrir réttindum LGBTI+ einstaklinga í Venesúela. Í skýrslu flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna frá 8. ágúst 2023 kemur fram að gefnar hafi verið út leiðbeiningar til að stuðla að því að LBGTI+ einstaklingar hljóti vernd og aðstoð í mannúðaraðgerðum. Leiðbeiningarnar feli í sér leiðsögn til mannúðarsamtaka, embættismanna, stofnana Sameinuðu þjóðanna og frjálsra félagasamtaka í landinu um hvernig veita eigi LBGTI+ einstaklingum viðeigandi þjónustu og stuðning án mismununar.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að Útlendingastofnun hafi verið heimilt að afturkalla alþjóðlega vernd kæranda hér á landi á grundvelli e-liðar 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga. Þá er það niðurstaða kærunefndar að ekki séu ríkar ástæður í máli kæranda sem komi í veg fyrir að hann hverfi aftur til Venesúela þar sem hann hafði áður aðsetur og hefur ríkisfang í, sbr. 2. mgr. 48. gr. laga um útlendinga. Er hin kærða ákvörðun stofnunarinnar, um afturköllun á alþjóðlegri vernd kæranda á grundvelli e-liðar 1. mgr. 48. gr. laga um útlendinga, því staðfest.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Lagagrundvöllur 

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild. 

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. vísi m.a. til erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu og þá aðstöðu að yfirvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Í 43. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að með erfiðum almennum aðstæðum sé vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki sem ekki séu staðbundin, svo sem vegna langvarandi stríðsátaka. Þá kemur fram að erfiðar almennar aðstæður taki að jafnaði ekki til neyðar af efnahagslegum rótum eða náttúruhamfara, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Eigi það m.a. við þegar í heimaríki viðkomandi ríki óðaverðbólga, atvinnuleysi í ríkinu sé mikið eða lágmarkslaun dugi ekki fyrir framfærslu.  

Í 43. gr. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 með síðari breytingum og athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. 

Í 43. gr. a reglugerðar um útlendinga og athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga er jafnframt fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við heimkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. 

Niðurstaða um 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga 

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Venesúela, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2023 Country Reports on Human Rights Practices: Venezuela (U.S. Department of State, 22. apríl 2024);
• Annual Report 2022 – Chapter IV.B: Venezuela (Inter-American Commission on Human Rights, 2023);
• Freedom in the World 2024 – Venezuela (Freedom House, 29. febrúar 2024); 
• Humanitære forhold (Landinfo, 2. mars 2023);
• Venezuela: Availability of health care, including for persons with disabilities and older persons; treatment of persons with disabilities and older persons within the healthcare system (2021-January 2023) (Immigration and Refugee Board of Canada, 13. febrúar 2023);
• Venezuela Country Focus (European Union Agency for Asylum, EUAA, nóvember 2023;
• Venezuela Organized Crime Observatory (InSightCrime, síðast uppfært 10. júlí 2024);
• Venezuela: Ytringsfrihet og kritiske ytringer i sosiale medier (Landinfo, 28. júní 2023);
• World Report 2024 – Venezuela (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Af gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar um aðstæður í Venesúela að ráða hafa yfirvöld þar í landi og vopnahópar á þeirra vegum síðustu ár framið glæpi sem fallið geta undir skilgreiningu á glæpum gegn mannkyni (e. crimes against humanity) og hafi meirihluti glæpanna verið hluti af kerfisbundnu ofbeldi gegn almenningi í þeim tilgangi að efla stjórn ríkisins. Almennir borgarar hafi hvorki getað treyst á vernd lögregluyfirvalda né opinbera aðstoð. Þá benda heimildir til þess að sú alvarlega staða sem ríkt hefur í landinu hvað varðar efnahag þess og aðgang almennings að fæðu, hreinu vatni og heilbrigðisþjónustu hafi fyrst og fremst stafað af aðgerðum og aðgerðarleysi stjórnvalda en ekki af utanaðkomandi þáttum líkt og þurrkum eða öðrum náttúruhamförum. Þrátt fyrir það ótrygga ástand sem ríkt hefur í landinu síðustu ár hafi ástandið undanfarna mánuði og ár breyst til batnaðar m.a. með breyttu viðhorfi stjórnvalda til mannúðaraðstoðar og vilja til að vinna að bættu réttarkerfi landsins. Þá er hvorki stríð í landinu né útbreidd vopnuð átök. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar að almennar aðstæður sem bíði kæranda í heimaríki nái ekki því alvarleikastigi sem 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kveði á um. 

Í viðtali við Útlendingastofnun 27. júlí 2023 greindi kærandi frá því aðspurður um líkamlega heilsu sína að hann væri þreyttur þar sem enginn hafi komið að heimsækja hann í 22 mánuði og þá fengi hann neitanir við öllu sem  hann bæði um. Þá kvaðst hann ekki fá tannlæknaþjónustu. Aðspurður um andlega heilsu kvaðst hann ekki vita hvað hann ætti að segja en hann væri ekki búinn að sjá fjölskyldu sína í þrjú ár. Af framburði kæranda og gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi glími við skyndilega, lífshættulega eða mjög alvarlega sjúkdóma sem fyrirséð sé að muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni. Að framangreindu virtu verður ekki talið að kærandi þarfnist meðferðar sem sé svo sérhæfð að hann geti einungis hlotið hana hérlendis né að rof á henni yrði til tjóns fyrir hann verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Þá verður af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Venesúela ekki annað ráðið en að kærandi geti fengið læknisþjónustu, þar á meðal tannlæknaþjónustu þar í landi. Hefur kærandi því ekki sýnt fram á að hann hafi þörf á vernd af heilbrigðisástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Vegna stöðu kæranda sem samkynhneigðs einstaklings bendir kærunefnd á að alþjóðlegar skýrslur um stöðu LBGTI+ einstaklinga í Venesúela bera með sér að þeir einstaklingar eigi á hættu að verða fyrir mismunun, þ. á m. á atvinnu- og leigumarkaði sem og í mennta- og heilbrigðiskerfinu. LGBTI+ einstaklingar verði þó ekki fyrir kerfisbundnu ofbeldi af hálfu yfirvalda en dæmi séu um að lögreglumenn hafi meinað þeim um aðgang að opinberum stöðum og notfært sér lagalegt tómarúm til að áreita og beita slíka einstaklinga ofbeldi. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 2023 kemur fram að í maí 2022 hafi verið sett á fót sérstök skrifstofa sem ætlað sé að rannsaka brot á réttindum LGBTI+ einstaklinga og þá kemur fram í skýrslu EASO að hagsmunasamtök berjist fyrir réttindum LGBTI+ einstaklinga í Venesúela. Benda heimildir ekki til þess að LBGTI+ einstaklingar verði fyrir kerfisbundnu ofbeldi eða mismunun þar í landi. 

Kærandi greindi frá því í viðtali við Útlendingastofnun 27. júlí 2023 að hafa unnið við að selja landbúnaðarvörur í Venesúela. Í gögnum málsins hefur ekkert komið fram sem bendir til annars en að hann sé almennt heilsuhraustur og vinnufær. Eru félagslegar aðstæður kæranda við komu til heimaríkis síns, Venesúela, því ekki slíkar að þær geti talist erfiðar í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.  

Þegar frásögn kæranda, upplýsingar um Venesúela og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda þar í landi, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að kærandi hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Það er því niðurstaða kærunefndar að aðstæður í heimaríki hans, Venesúela, séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. 

Bann við endursendingu samkvæmt 42. gr. laga um útlendinga

Lagagrundvöllur

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Niðurstaða um bann við endursendingu

Í ljósi þeirra gagna sem liggja fyrir um Venesúela telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Stendur ákvæði 42. gr. laga um útlendinga því ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Samkvæmt c-Iið 1. mgr. 99. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlending úr landi sem hefur dvalarleyfi ef hann hefur verið dæmdur til refsingar eða til að sæta öryggisráðstöfun fyrir háttsemi sem getur varðað fangelsi lengur en eitt ár eða oftar en einu sinni verið dæmdur til refsingar á síðustu þremur árum.

Samkvæmt c-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er heimilt að stytta eða fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur þegar honum er vísað úr landi á grundvelli e— liðar 1. mgr. 99. gr. laga um útlendinga.

Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður jafnframt að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem Mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru til að mynda eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) og Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013 og Ndidi gegn Bretlandi (nr. 41215/15) frá 14. september 2017. Dómstóllinn hefur almennt veitt ríkjum talsvert svigrúm til mats þegar kemur að brottvísun aðila vegna alvarlegra afbrota með vísan til allsherjarreglu þótt aðili hafi fjölskyldutengsl við ríkið, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi.  .

Niðurstaða um brottvísun og endurkomubann

Með dómi Héraðsdóms Reykjaness þann 7. janúar 2022, í máli nr. S—1845/2021, var kærandi sakfelldur fyrir stórfellt brot í nánu sambandi og brot á barnaverndarlögum, sbr. 1., sbr. 2. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, og 98. gr. og l., sbr. 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, nr. 80/2002. Var kærandi dæmdur í átján mánaða fangelsi. Með dómi landsréttar 11. nóvember 2022 í máli nr. 119/2022 var kærandi sakfelldur fyrir stórfelld brot í nánu sambandi gagnvart fjórum dætrum sínum, sbr. 1.mgr. sbr. 2.mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga og refsing hans ákveðin tvö ár. Þá var kærandi dæmdur til sex mánaða fangelsisrefsingar með dómi Héraðsdóms Reykjaness þann 3. júní 2022, í máli S-2551/2021, fyrir brot gegn nálgunarbanni og umsáturseinelti, sbr. 232. gr. almennra hegningarlaga. Loks var kærandi dæmdur í þriggja mánaða fangelsi með dómi Héraðsdóms Reykjaness þann 10. febrúar 2023, í máli nr. S— 223/2023, fyrir brot í nánu sambandi, sbr. 1. mgr. 218. gr. b. almennra hegningarlaga.

Líkt og áður greinir var kærandi með dómi Landsréttar 11. nóvember 2022 dæmdur til tveggja ára fangelsisrefsingar fyrir brot gegn 1. sbr. 2. gr. 218. gr. b almennra hegningarlaga en samkvæmt framangreindum lagaákvæðum getur slík háttsemi varðað allt að 16 ára fangelsi. Litið var til 1. og 3. tölul. 1. mgr. 70. gr. og 77. gr. við ákvörðun refsingar. Var litið til þess að kærandi hafi brotið gegn barnungum dætrum hans og brotin hafi verið liður í ógnarástandi á heimili hans sem hann hafi viðhaldið í langan tíma. Þá hafi hann brotið gegn þáverandi eiginkonu og elstu dóttur sinni og því um fleiri en eitt brot að ræða. Áður hafði kærandi verið dæmdur til sex mánaða fangelsisrefsingar fyrir brot gegn 1. mgr. 232. gr. og 232. gr. a almennra hegningarlaga með dómi héraðsdóms Reykjaness 3. júní 2022. Þá hefur kærandi með dómi héraðsdóms Reykjaness 10. febrúar 2023 verið dæmdur til fangelsisrefsingar í þrjá mánuði fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b. almennra hegningarlaga. Með vísan til framangreinds eru skilyrði til brottvísunar samkvæmt ákvæði c-liðar 1. mgr. 99. gr. laga um útlendinga uppfyllt í málinu.

Eins og að framan greinir er skilyrði heimildarákvæðis c-liðar 1. mgr. 99. gr. laga um útlendinga uppfyllt í tilviki kæranda en markmið ákvæðisins er sýnilega að tryggja hagsmuni almennings gagnvart þeirri hættu sem stafar af einstaklingum sem fremja alvarleg afbrot. Því er ljóst að brottvísun kæranda er í samræmi við lög og stefnir að því lögmæta markmiði. Eftir því sem brot útlendings eru alvarlegri standa almennt þyngri rök til brottvísunar hans. Í slíkum tilvikum fá grundvallarhagsmunir samfélagsins aukið vægi þegar metið er hvort ráðstöfun gangi of langt gagnvart réttindum einstaklings samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verður einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir ítrekuð brot, á langvarandi tímabili, gegn börnum sínum og fyrrverandi eiginkonu sinni. Kærunefnd telur ljóst að brot kæranda beindust að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags. Í því samhengi lítur nefndin einkum til þess að ríkið beri skyldur til þess að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild, þ.m.t. jákvæðar skyldur til þess að vernda friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, réttindi barna og kynferðislega friðhelgi einstaklinga. Á liðnum árum hafa stjórnvöld lagt áherslu á aukna vernd einstaklinga gegn heimilisofbeldi og stafrænu kynferðisofbeldi, sbr. lög nr. 23/2016 og nr. 8/2021, sem breyttu almennum hegningarlögum. Þá lítur nefndin til þess að slík brot geti haft alvarleg og langvarandi áhrif á brotaþola, og á það einkum við þegar brotið er gegn barni inni á heimili þess.

Í ljósi alvarleika brots kæranda er brottvísun kæranda nauðsynleg með tilliti til almannahagsmuna, til þess að firra glundroða og glæpum og með vísan til siðgæðis í skilningi 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu auk þeirra viðmiða sem Mannréttindadómstóll Evrópu hefur vísað til í framkvæmd sinni. Verður því næst að horfa til þess hvort að skerðing sú sem brottvísun kæranda mun hafa á friðhelgi einkalífs hans og fjölskyldu vegi þyngra en hagsmunir ríkisins af brottvísun hans frá landinu.

Með bréfi Útlendingastofnunar 31. janúar 2024 var kæranda gefinn kostur á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni til landsins sem kynni að ná til allra aðildarríkja Schengen-svæðisins. Þá var kæranda gefinn kostur á að lýsa því sérstaklega hvort hann teldi að um ósanngjarna ráðstöfun væri að ræða gagnvart honum eða öðrum aðstandendum hans yrði honum brottvísað og ákveðið endurkomubann hingað til lands sem og alls Schengen svæðisins. Jafnframt var kærandi spurður hvort hann hefði einhver sérstök tengsl við Ísland eða önnur ríki innan Schengen svæðisins. Kærandi kvaðst eiga konu og börn á Íslandi og hafa stundað vinnu hér á landi. Kærandi greindi ekki frá tengslum við önnur ríki innan Schengen svæðisins. Kærandi taldi það vera ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sér að ákveða honum brottvísun og endurkomubann vegna fjölskyldutengsla hans hér á landi og vegna þess að hann hafi stundað atvinnu hér.

Í gögnum málsins liggur fyrir afrit af tölvubréfi sem Útlendingastofnun sendi 11. apríl 2024 til barnaverndarþjónustu Reykjanesbæjar. Var barnaverndarþjónustan meðal annars spurð að því hvernig umgengni kæranda við börn hans hefði verið frá því að þau voru vistuð utan heimilis og hvernig henni yrði háttað á meðan því stæði. Þá var beðið um mat barnaverndarþjónustunnar á því hver tengsl kæranda væru börn hans, hversu ríka hagsmuni þau hefðu af umgengni við hann og hvort þau yrðu áfram vistuð utan heimilis. Afrit af svarbréfi barnaverndarþjónustu Reykjanesbæjar til Útlendingastofnunar, dags. 19. apríl 2024, er í gögnum málsins. Í því kemur fram að umgengni kæranda við börn hans hefði ekki verið nein frá því að þau hafi verið vistuð utan heimilis. Kærandi hefði óskað eftir umgengni en þeirri beiðni verið hafnað  enda hafi verið í gildi nálgunarbann á hann gagnvart öllum dætrum hans. Þá kemur fram að kærandi hafi verið sviptur forsjá í Landsrétti í nóvember 2022 og börn hans séu í varanlegu fóstri. Litið sé svo á að þannig verði því háttað áfram. Eftir bestu vitund starfsmanna Barnaverndarþjónustu Reykjanesbæjar séu tengsl kæranda við dætur hans engin og telji barnaverndarþjónustan það ekki þjóna hagsmunum stúlknanna að vera í samskiptum eða umgengni við kæranda. Þær hafi áður talað um að vilja ekki umgengni við hann og að þær séu hræddar við hann. Lögreglan hafi í tvígang sett nálgunarbann á hendur kæranda vegna ofbeldis og hótana í garð stúlknanna eftir að þær hafi verið vistaðar utan heimilis. Barnaverndarþjónusta Reykjanesbæjar hafi því ástæðu til þess að ætla að slík hegðun geti endurtekið sig eftir að kærandi hafi afplánað dóm sinn. Það sé því talið þjóna hagsmunum stúlknanna best að kærandi sé ekki í neinum samskiptum við stúlkurnar nema þær óski sjálfar eftir því.

Brottvísun kæranda mun af framangreindum ástæðum ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans eins og kveðið er á um í 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er í því sambandi m.a. haft í huga að það er mat barnaverndaryfirvalda að það þjóni hagsmunum barna hans best að vera ekki í neinum samskiptum við hann nema þær óski eftir því sjálfar. Er niðurstaða Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda því staðfest.

Með vísan til 1. mgr. 101. gr. laga um útlendinga fellur dvalarleyfi kæranda úr gildi við endanlega ákvörðun um brottvísun.

Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 10 ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki vara lengur en fimm ár og eigi skemur en tvö ár. Þó getur endurkomubann varað lengur en fimm ár þegar útlendingur telst ógn við öryggi ríkisins, almannaöryggi eða allsherjarreglu. Við ákvörðun um lengd endurkomubanns skal litið til einstaklingsbundinna aðstæðna hverju sinni.

Að málsatvikum virtum, með hliðsjón af alvarleika brota kæranda og fyrri úrskurðarframkvæmdar nefndarinnar verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest.

Athugasemdir, samantekt og leiðbeiningar

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration in the case of the appellant is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Sindri M. Stephensen                                                                   Þorbjörg I. Jónsdóttir