Úrskurður vegna stjórnsýslukæru- ákvörðun ÁTVR

Lögmál ehf
Ásgeir Þór Árnason
Skólavörðustíg 12
101 Reykjavík

Reykjavík 12. apríl 2013
Tilv.: FJR12120112/16.2.4

Efni: Úrskurður vegna kæru […]

Ráðuneytið vísar til kæru dags. 20. desember 2012, þar sem ákvörðun Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins (ÁTVR), dags. 11. september 2012, er kærð. Í tölvupósti frá Ríkiskaupum, dags. 11. september 2012, kemur fram að ÁTVR hafi ákveðið að hafna öllum tilboðum vegna auglýsingar eftir húsnæði fyrir Vínbúð ÁTVR í Garðabæ eða Hafnarfirði. Í kærunni er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir ÁTVR að gera leigusamning við kæranda um verslunarhúsnæði að Kauptúni 3, Garðabæ á grundvelli útboðs hans í útboði nr. 15087.

Málavextir og málsástæður
Í febrúar 2012 birti Ríkiskaup auglýsingu þar sem fram kom að ÁTVR óskaði eftir að taka á leigu 500-600 fermetra húsnæði fyrir Vínbúð í Garðabæ eða Hafnarfirði samkvæmt nánari afmörkun. Í auglýsingunni komu fram þær kröfur sem húsnæðið þyrfti að fullnægja og að áhugasamir skyldu senda öll gögn um það húsnæði sem þeir hygðust bjóða í lokuðu umslagi til skrifstofu Ríkiskaupa fyrir kl. 11 föstudaginn 2. mars 2012. Með tilboði, dags. 1. mars 2012, gerði kærandi tilboð í leigu á húsnæði fyrir vínbúð ÁTVR í Kauptúni 3. Með tilboðinu fylgdi kynningarbók um Kauptún, drög að leigusamningi, skilalýsing, drög að leigusamningi, samskiptareglur Rekstrarfélags Kauptúns og teikningar. Tveir aðrir aðilar buðu fram húsnæði til leigu fyrir vínbúðina.

Með bréfi, dags. 3. maí 2012 (sic) gerði kærandi þá kröfu að gengið yrði frá leigusamningi við hann um verslunarrýmið á grundvelli tilboðsins ásamt því að krafist var afrits af öðrum tilboðum sem bárust í útboðið. Að öðrum kosti var þess krafist að engu tilboði yrði tekið og auglýst að nýju eftir húsnæði þar sem ljóst væri að ÁTVR og Ríkiskaup hafi ekki farið að reglum laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða og meginreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við málsmeðferðina. Í bréfinu kom einnig fram að kærandi telji að tilboð hans hafi verið hagstæðast. Í svarbréfi Ríkiskaupa, dags. 4. júní 2012, kom fram að samkvæmt a. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, sé leiga á húsnæði sem þegar hafi verið reist sérstaklega undanþegin gildissviði laganna. Engu að síður hafi ÁTVR ákveðið að auglýsa eftir húsnæði til að gefa þeim sem kynnu að geta boðið hentugt húsnæði kost á að koma því á framfæri. Ennfremur kom fram að þrír aðilar hafi boðið fram leiguhúsnæði og færi nú fram skoðun á framboðnu leiguhúsnæði en engin niðurstaða lægi fyrir á þeirri stundu. Þá var hafnað að afhenda afrit af öðrum tilboðum og tilgreint að Ríkiskaup myndi tilkynna niðurstöðu þegar hún lægi fyrir. Með bréfi, dags. 15. júní 2012, var krafa kæranda ítrekuð um að gengið yrði til samninga við hann og krafist endurskoðunar á þeirri afstöðu að hafna því að veita kæranda aðgang að öðrum tilboðum.

Í tölvupósti Ríkiskaupa, dags. 11. september 2012, var niðurstaða verkefnis 15087 - leiga á húsnæði fyrir vínbúð ÁTVR í Garðabæ eða Hafnarfirði kynnt. Þar kemur fram að ÁTVR hafi farið yfir innkomin tilboð og metið þá kosti sem boðnir voru í framhaldi af auglýsingunni. Það sé mat ÁTVR, að teknu tilliti til þessa, að enginn þeirra kosta sem í boði voru henti ÁTVR fyrir vínbúð. Því hafi ÁTVR ákveðið að hafna öllum tilboðum.

Í bréfi kæranda, dags. 13. september 2012, kemur fram að hann hafi ekki verið sáttur við að húsnæði það sem hann bauð fram hafi af hálfu ÁTVR ekki talið henta fyrir vínbúð án þess að það væri skýrt nánar enda hafi hann átt hagstæðasta tilboðið. Með vísan til 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 var þess krafist að að látinn yrði í té ítarlegur rökstuðningur fyrir ákvörðun ÁTVR. Krafan var síðan ítrekuð með bréfi, dags. 22. nóvember 2012.

Kæra, dags. 20. desember 2012
Í kærunni kemur fram að kærandi sætti sig ekki við að húsnæði það sem hann bauð fram í verslunarhúsnæði sínu að Kauptúni 3, Garðabæ sé af hálfu ÁTVR ekki talið henta fyrir vínbúð án þess að það sé skýrt nánar. Hann sætti sig því ekki við afgreiðslu málsins og gerir kröfu til að nú þegar verði gengið frá leigusamningi við hann um hið framboðna verslunarrými á grundvelli tilboðsins enda megi kærandi með réttu líta svo á að tilboð hans hafi verið hagstæðast. Kærandi telur að húsnæðið sem hann bauð fram upppfylli allar þær kröfur sem voru ítarlega upp taldar í fjórtán liðum í auglýsingu Ríkiskaupa og sé þar fyrir utan í sérbyggðu verslunarhúsi. ÁTVR beri að fara að lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og meginreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og ÁTVR beri því að semja við kæranda á grundvelli þeirra lagaákvæða. Sérstaklega er vísað til þess að ákvörðunin hafi verið tekin að órannsökuðu máli og þar með brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá beri að semja við kæranda með vísun til jafnræðisreglu 11. gr. og meðalhófsreglu 12. gr.

Ennfremur er vísað til þess að ÁTVR hafi einkaleyfi til smásölu áfengis hérlendis, sbr. 10. gr. áfengislaga nr. 75/1998 og 7. gr. laga um verslun með áfengi og tóbak nr. 86/2011. Þá sé kveðið á um það í 10. gr. laga nr. 86/2011 að ÁTVR skuli eiga og reka áfengisverslanir. Miklu skipti því fyrir kæranda að meðferð máls þessa sé faglega af hendi leyst af hálfu stjórnvalda og að réttra stjórnsýsluhátta sé gætt í hvívetna enda meti kærandi það svo að það sé mikilsvert fyrir hann og viðskiptahagsmuni hans í Kauptúni 3 að boðið sé upp á áfengisverslun í verslunarhúsi hans. Jafnframt er vísað til þess að ÁTVR sé skylt að veita viðskiptavinum góða og vandaða þjónustu, sbr. 12. gr. laga nr. 86/2011. Kærandi telur ljóst að starfsmenn ÁTVR hafi ekki skoðað það húsnæði sem hann bauð fram þrátt fyrir að það hafi verið staðsett innan þeirra skyggðu flata á teikningu sem óskað var eftir húsnæði á. Hin kærða ákvörðun sé þegar af þeirri ástæðu ólögmæt.

Þá kemur fram að kæran sé send með vísun til heimildar í 15. gr. laga nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak, og sé sett fram innan lögmælts kærufrests skv. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem rökstuðningur fyrir hinni kærðu ákvörðún hafi ekki verið látinn í té, sbr. 3. mgr. 27. gr.

Umsögn ÁTVR, dags. 28. febrúar 2013
Ráðuneytið óskaði eftir umsögn ÁTVR með bréfi, dags. 14. janúar 2013. Í umsögn ÁTVR, dags. 28. febrúar 2013, kemur fram að ÁTVR hafi um nokkurt skeið velt fyrir sér hvort rétt væri að breyta fyrirkomulagi útsölumála á svokölluðu suðursvæði, sem markist aðallega af Hafnarfirði og Garðabæ. Ákvarðanataka í þeim málum sem snúa að breytingum á útsölustöðum eigi sér eðlilega nokkurn aðdraganda og ráðist á endanum meðal annars af þeim kostum sem í boði kunna að vera í húsnæðismálum. Í febrúar 2012 hafi þótt rétt að láta reyna á það hvaða kostir kynnu að vera í boði. Í því skyni hafi verið haft samband við Ríkiskaup og hafi niðurstaðan orðið sú að auglýsa eftir leigu. Hafi það verið byggt á áralangri hefð en sá háttur hafi verið hafður á vandkvæðalaust í gegnum árin að framkvæma könnun á markaðnum með almennri auglýsingu áður en lengra væri haldið og ákvörðun tekin um framhaldið. Ekkert af framboðnu húsnæði þótti eftir skoðun vera þannig að það félli að þörfum og hugmyndum fyrirtækisins. Því þótti ekki tilefni til þess að breyta að svo stöddu fyrirkomulagi útsölumála á suðursvæði og hafi niðurstaðan orðið sú að ekki var samið við neinn af þeim þremur aðilum sem boðið höfðu fram eignir í þessu skyni.

Í umsögninni kemur einnig fram að ekki þurfi að taka fram að ekki hafi verið um ræða yfirlýsta samningsskyldu eða loforð um slíkt í tilvitnaðri auglýsingu né heldur hafi þar verið að finna neinn ádrátt í þá veru. Það væri harla undarlegt ef það að auglýsa húsnæði, eins fjölbreytt og það geti verið, leiddi af sér samningsskyldu gagnvart áhugasömum leigusölum. Samanburður einstakra leiguboða sé þegar af þeirri ástæðu þýðingarlaus en rétt þyki að það komi fram að fulltrúar ÁTVR skoðuðu einnig húsnæði kæranda. Niðurstaðan hafi orðið sú að það hentaði ekki en endanlegt mat á því hljóti að vera í höndum hugsanlegs leigjanda.

Þá kemur fram að auglýsing á borð við þá sem hér um ræði feli ekki í sér neina skyldu til samninga. Það leiði því af sjálfu sér að þegar ekkert verði af samningsgerð og samningsskylda sé ekki fyrir hendi að ekki þurfi að rökstyðja þá ákvörðun sérstaklega. Rétt sé að undirstrika að ÁTVR telji að fyrrgreind auglýsing hafi einungis falið í sér könnun á því hvort í boði væru einhverjir álitlegir kostir ef ákvörðun yrði tekin um nýjan útsölustað. Mat á staðsetningu og gerð slíks húsnæðis hljóti ávallt að vera huglægt. ÁTVR telji að að slík óformleg könnun falli ekki undir lög nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, vegna þess sérstaka eðlis sem fyrr er vikið að. Jafnvel þótt lögin þættu eiga við sé kveðið á um það með skýrum hætti í 13. gr. laganna að kaupandi (hér hugsanlegur leigutaki) hafi heimild til þess að hafna öllum tilboðum. Af 18. gr. sömu laga verði svo ráðið með gagnályktun að engin þörf sé á skýringum á því af hverju öllum sé hafnað nema efnt sé til útboðs að nýju eða samið um framkvæmd eftir öðrum leiðum.

Kjarni málsins sé að mati ÁTVR að ekki hafi verið um formlegt útboð að ræða og jafnvel þótt svo hefði verið sé ljóst að engin skylda hvílir á fyrirtækinu að taka neinum þeirra kosta sem boðnir voru fram enda taldi fyrirtækið þá ekki henta. Mat á því hljóti eðli málsins samkvæmt að vera að stórum hluta huglægt og liggja hjá ÁTVR.

Að lokum er þess getið í umsögninni að harmað sé að tilhögun könnunarinnar hafi vakið falskar vonir en ÁTVR geti ekki borið ábyrgð á því. Til að fyrirbyggja eftir föngum slíkan misskilning til framtíðar hafi ÁTVR fundað með fulltrúum Ríkiskaupa til þess að leita leiða til þess að orða sambærilegar auglýsingar framvegis með afdráttarlausari hætti á þann veg að engum geti dulist að um óskuldbindandi könnun sé að ræða.

Forsendur og niðurstaða
Í máli þessu liggur fyrir að ÁTVR auglýsti eftir húsnæði til leigu fyrir Vínbúð í Garðabæ eða Hafnarfirði í febrúar 2012. Þrír aðilar buðu fram húsnæði til leigu. Með ákvörðun ÁTVR, dags. 11. september 2012, liggur fyrir að öllum boðum um húsnæði til leigu hafi verið hafnað. Kæra um ákvörðun ÁTVR er dagsett 20. desember 2012.

Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga skal kæra borin fram innan þriggja mánaða frá því að aðila máls var tilkynnt um stjórnvaldsákvörðun. Samkvæmt 28. gr. stjórnsýslulaga ber að vísa kæru frá hafi hún ekki borist innan kærufrests nema afsakanlegt sé að kæra hafi ekki borist fyrr eða að veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar. Ráðuneytið telur það ekki hafa áhrif til lengingar kærufrests þótt ákvörðun ÁTVR hafi ekki verið rökstudd þar sem ÁTVR hafi verið heimilt að hætta við að taka húsnæði á leigu án þess að rökstyðja það frekar.

Ráðuneytið fellst ekki á að lög nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, eigi við í þessu máli og bendir á að tiltekið sé í a. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, að þau lög taki ekki til samninga um leigu á byggingum sem þegar hafi verið reistar eða öðrum fasteignum eða réttindum yfir þeim.

Með vísan til framangreinds vísar ráðuneytið kærunni frá.

Fyrir hönd ráðherra