Nr. 1263/2024 Úrskurður
Hinn 18. desember 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 1263/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU24070013
Kæra [...]
á ákvörðun Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 28. júní 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Víetnam (hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. júní 2024, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar fyrir börn, sbr. 71. gr., sbr. 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Af kæru má ráða að kærandi krefjist þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi fyrir börn.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi hefur aldrei verið með dvalarleyfi á Íslandi. Hinn 12. september 2022 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar fyrir börn, sbr. 71. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. júní 2024, var umsókninni synjað. Fram kom í hinni kærðu ákvörðun að Útlendingastofnun hefði óskað eftir frekari gögnum vegna málsins með bréfum, dags. 13. apríl og 16. maí 2023. Kærandi hafi hins vegar ekki lagt fram umbeðin gögn, þrátt fyrir framlengda fresti Útlendingastofnunar, allt til 1. júní 2024 og var umsókn kæranda að lokum synjað. Í ákvörðuninni kemur fram að hin umbeðnu gögn sem kærandi lagði ekki fram voru annars vegar forsjárgögn frá heimaríki sem staðfesta forræði föður, sem búsettur er á Íslandi, ásamt þýðingu og fullnægjandi vottun gagnanna. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála með tölvubréfi, dags. 28. júní 2024. Hinn 22. júlí 2024 lagði kærandi fram greinargerð og frekari fylgigögn til stuðnings kæru sinni. Með tölvubréfi kærunefndar til Útlendingastofnunar 25. nóvember 2024, og ítrekunum, dags. 2. og 10. desember 2024, óskaði nefndin eftir frekari gögnum og skýringum frá Útlendingastofnun. Frekari fylgigögn voru lögð fram með tölvubréfi Útlendingastofnunar, dags. 10. desember 2024.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda, dags. 19. júlí 2024, er vísað til fyrirliggjandi ákvörðunar Útlendingastofnunar. Fram koma umkvartanir kæranda varðandi málsmeðferð og málshraða, sbr. m.a. 9. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003. Kærandi ber fyrir sig að leiðbeiningar Útlendingastofnunar varðandi formkröfur forsjárgagna hafi verið ófullnægjandi og villandi, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi byggir á því að forsjárgögn, sem Útlendingastofnun hafi óskað eftir, væru torsótt í heimaríki kæranda vegna ólíks stjórnkerfis, þar sem forsjármál væru leyst fyrir dómstólum en ekki stjórnvöldum. Kæranda hafi ekki verið gert ljóst fyrr en 18. mars 2024, hvaða gagna væri í raun verið að óska eftir, með hliðsjón af aðkomu dómstóla í Víetnam.
Kærandi vísar til hinnar fyrirliggjandi ákvörðunar og kveður Útlendingastofnun hafa litið fram hjá undantekningum sem t.a.m. komi fram í 2. og 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga og hafi þar að auki ekki metið hagsmuni kæranda gagnvart skilyrðum 78. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra tengsla við landið. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hafi kærandi borið fyrir sig beitingu tiltekinna undanþáguheimilda, og framangreindum ákvæðum til viðbótar vísar kærandi til 10. gr. reglugerðar um útlendinga. Kærandi kveður Útlendingastofnun hafa haldið fast í gagnabeiðni sína án þess að gefa aðstæðum kæranda gaum, sem útskýrðar voru í rökstuðningi á lægra stjórnsýslustigi. Þannig hafi andmælaréttur kæranda í raun orðið þýðingarlaus. Kærandi kveðst hafa óskað eftir upplýsingum úr tilteknu máli, með persónuupplýsingum afmáðum, en verið synjað um þá beiðni sem að mati kæranda brjóti gegn stjórnsýslulögum og upplýsingalögum nr. 140/2012.
Varðandi efnishlið málsins telur kærandi ákvörðunina brjóta gegn lögmætisreglunni, sem sé grundvallarregla í íslenskum rétti. Kærandi vísar til þess að samkvæmt 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga skuli barn vera í forsjá þess aðila sem það leiði rétt sinn af. Ákvæðið krefjist þess þó ekki að aðilar leggi fram úrlausnir dómstóla né stjórnvalda úr heimaríkjum og ber fyrir sig að leggja beri heildstætt mat á aðstæður hverju sinni. Þá hafi ekki verið tekið til álita hvort skilyrði undantekninga 5. mgr. 10. gr. reglugerðar um útlendinga eigi við. Kærandi vísar til þess að það leiði af lögmætisreglunni að taka beri afstöðu til slíkrar undanþágureglu. Í því samhengi vísar kærandi til tölvubréfs, þar sem Útlendingastofnun kvaðst hafa aflað umbeðinna gagna í sambærilegu máli. Kærandi bendir þó á að málarekstur í heimaríki kunni að vera tímafrekur og kostnaðarsamur og faðir kæranda geti ekki yfirgefið Ísland í lengri tíma vegna vinnuskyldu. Þar að auki þurfi hann á lagalegri aðstoð að halda og sé málsmeðferð fyrir dómi í Víetnam því verulega óaðgengileg. Samkvæmt framangreindu sé öflun umbeðinna gagna í raun ómöguleg.
Þar að auki hafi Útlendingastofnun ekki tekið afstöðu til 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga sem veiti heimildir frá því að víkja frá skilyrðum 71. gr. ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Í því samhengi vísar kærandi til tiltekinna úrskurða kærunefndar, svo sem varðandi dvalarleyfi foreldris sem heimili ekki fjölskyldusameiningu, auk úrskurða kærunefndar varðandi aldursskilyrði og tilvik þar sem foreldri hefur ekki lengur forsjá yfir barni. Kærandi bendir á að ákvæðið sé sett til þess að vernda hagsmuni barns og vísar því til stuðnings til almennrar meginreglu barnaréttar um að það sem barni sé fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess, sbr. t.d. 2. mgr. 1. gr. barnalaga ásamt 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Þá eigi börn rétt á því að þekkja báða foreldra sína og njóta umönnunar þeirra. Um það vísast m.a. til aðstæðna í heimaríki kæranda og yfirlýsinga föður.
Kærandi vísar einnig til jafnræðisreglna íslensks réttar, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga og 65. gr. stjórnarskrár. Þá telur kærandi það ganga í berhögg við lögmætar væntingar kæranda að breytingar verði á lagaframkvæmd varðandi öflun gagna. Vísar kærandi til þess að ekki sé útilokað að forsjá foreldra geti verið staðfest með öðrum hætti en formlegri staðfestingu bærra stjórnvalda. Útlendingastofnun gæti t.a.m. metið forsjá föður í ljósi virkrar umönnunar undanfarinna ára og yfirlýsingar móður, sem er meðal fylgigagna sem lögð voru fram á kærustigi. Kærandi álítur yfirlýsinguna fela í sér bindandi samning á milli foreldra kæranda, sem taki mið af hag og þörfum barnsins.
Framangreindu til viðbótar hafi Útlendingastofnun alfarið litið fram hjá því hvort skilyrðum 78. gr. laga um útlendinga sé fullnægt varðandi sérstök tengsl við landið.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga tekur Útlendingastofnun ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Þá skulu fylgja öll þau gögn og vottorð sem Útlendingastofnun og Vinnumálastofnun gera kröfu um til staðfestingar að umsækjandi uppfylli skilyrði sem lög, reglugerðir og önnur stjórnvaldsfyrirmæli kveða á um, sbr. 1. málsl. 2. mgr. 52. gr. laganna. Samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins setur ráðherra reglugerð um nánari framkvæmd ákvæðisins, m.a. hvaða gögn og vottorð umsækjandi skuli leggja fram, hvaða kröfur skuli gerðar til framlagðra gagna, hver skuli leggja mat á gildi skjala og um undanþágu frá kröfu um gögn.
Í 10. gr. reglugerðar um útlendinga, hefur ráðherra útfært nánar reglur um fylgigögn með umsókn um dvalarleyfi. Í 1. mgr. 10. gr. segir að Útlendingastofnun geti krafist þeirra gagna sem nauðsynleg eru við vinnslu umsóknar, m.a. fæðingarvottorðs, hjúskaparstöðuvottorðs, forsjár- eða umgengnisgagna, heilbrigðisvottorðs, dánarvottorðs, og staðfestingu á dvalarstað hér landi. Þá geti stofnunin krafist ljósmynda, greinargerða, gagna um framfærslu og sakavottorðs í þeim tilvikum sem stofnunin meti það nauðsynlegt. Í 3. mgr. 10. gr. segir m.a. að umsækjandi afli sjálfur nauðsynlegra fylgigagna með dvalarleyfisumsókn. Þá skuli fylgigögn vera á því formi sem stofnunin geri kröfu um og staðfest með þeim hætti sem stofnunin telji nauðsynlegan. Í 5. mgr. 10. gr. er m.a. kveðið á um að Útlendingastofnun geti veitt undanþágu frá framlagningu gagna þegar lög krefjist ekki framlagningar og málefnalegar ástæður mæli með því, t.d. ef umsækjanda er ómögulegt að afla þeirra, svo sem vegna stríðsástands í heimaríki.
Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 60.-65., 70., 73., 74. eða 78. gr. laga um útlendinga. Jafnframt er heimilt að veita umsækjanda sem náð hefur 18 ára aldri dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins hafi umsókn verið lögð fram áður en hann náði 18 ára aldri. Sé barn fætt hér á landi og foreldri eða foreldrar þess dvelja hér á landi á öðrum grundvelli en greinir í 1. málsl. er heimilt að veita barninu dvalarleyfi með sama gildistíma og dvalarleyfi foreldris. Samkvæmt 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga skal barn vera í forsjá þess aðila sem það leiðir rétt sinn af. Samþykki beggja forsjárforeldra þarf að liggja fyrir við umsókn séu þeir fleiri en einn. Heimilt er að víkja frá þessu skilyrði vegna sérstakra aðstæðna, t.d. ef sannanlega næst ekki í forsjáraðila, enda mæli hagsmunir barnsins með því.
Af 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga og 10. gr. reglugerðar um útlendinga leiðir að Útlendingastofnun hefur jafnan nokkuð víðtækt svigrúm til þess að óska eftir framlagningu gagna vegna meðferðar umsókna um dvalarleyfi. Gagnabeiðnir Útlendingastofnunar þurfi þó að vera á málefnalegum grunni og taka mið af lagaskilyrðum fyrir útgáfu viðeigandi dvalarleyfis. Með því móti er stofnuninni unnt að taka afstöðu til þess hvort lögbundin skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfa séu uppfyllt. Við meðferð dvalarleyfisumsóknar kæranda óskaði Útlendingastofnun eftir því að kærandi legði fram forsjárgögn frá stjórnvöldum í Víetnam, sem staðfesta forræði föður, sem búsettur er á Íslandi, ásamt þýðingum og viðeigandi vottunum. Með hliðsjón af lagagrundvelli málsins og beinni tilvísun 1. mgr. 10. gr. reglugerðar um útlendinga til forsjárgagna er ljóst að beiðnir Útlendingastofnunar eru í samræmi við lög og hafa þann tilgang að ganga úr skugga um réttarstöðu kæranda að því leyti. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi lagði ekki fram umbeðin fylgigögn, þrátt fyrir ítrekuð fyrirmæli stofnunarinnar. Þess í stað bar kærandi fyrir sig tiltekinn ómöguleika og krafðist þess að Útlendingastofnun beitti tilteknum undanþáguheimildum, líkt og rakið er í málsástæðukafla kæranda.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var hvorki vísað til framangreindra undanþáguákvæða né tekin rökstudd afstaða til þeirra m.t.t. aðstæðna kæranda og er slík framsetning ekki í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti. Þrátt fyrir framangreint liggur fyrir að Útlendingastofnun tilkynnti kæranda, með tölvubréfi, dags. 18. mars 2024, að undanþáguákvæði um öflun gagna ætti ekki við þar sem ekki væri ómögulegt að afla umbeðinna forsjárgagna. Verður því lagt til grundvallar að afstaða Útlendingastofnunar hafi legið fyrir og verið kæranda kunn, þrátt fyrir að ekki hafi verið fjallað um það með beinum hætti í hinni kærðu ákvörðun. Þá hefur kærandi getað komið athugasemdum og andmælum sínum með greinargóðum hætti á framfæri við kærunefnd, ásamt töluverðu ráðrúmi til öflunar þeirra gagna sem óskað hafði verið eftir við meðferð málsins. Að framangreindu virtu eru ekki slíkir annmarkar á formhlið málsins að fella beri ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.
Í málatilbúnaði kæranda er vísað til 5. mgr. 10. gr. reglugerðar um útlendinga sem mælir fyrir um undanþágur fyrir framlagningu fylgigagna. Samkvæmt því sem rakið var í málatilbúnaði kæranda gera lög og stjórnkerfi í heimaríki ráð fyrir aðkomu dómstóla að útgáfu þeirra fylgigagna sem óskað var eftir. Samkvæmt kæranda er bæði tímafrekt og kostnaðarsamt að fara slíka leið en kemur tæpast til greina að túlka það á þá leið að ómögulegt sé að afla umbeðinna gagna. Faðir kæranda getur t.a.m. leitast eftir þjónustu lögmanns í heimaríki sem gætir hagsmuna hans við málarekstur fyrir dómi. Í því samhengi lítur kærunefnd til þess að það sé bæði réttmætt og eðlilegt að íslensk stjórnvöld geri strangar kröfur í málum er varða hagsmuni barns sem hefur í huga að flytjast á milli landa tilheyrandi breytingum á umsjá þess. Þá eru ekki uppi slíkar almennar aðstæður í heimaríki kæranda að ómögulegt sé að afla umbeðinna gagna. Undantekningar ber almennt að túlka þröngt og þær aðstæður sem fjallað er um í 5. mgr. 10. gr. reglugerðar um útlendinga eiga ekki við í tilviki kæranda.
Sú undantekning sem mælt er fyrir um í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga tiltekur í dæmaskyni sérstakar aðstæður þar sem barnaverndaryfirvöld hafi tekið yfir forsjá barns eða þegar það er í varanlegu fóstri. Samkvæmt skráningu í Þjóðskrá Íslands fluttist faðir kæranda til Íslands 13. nóvember 2017. Ekki verður annað lagt til grundvallar en að hann hafi tekið þá ákvörðun sjálfur og fyrir vikið hafi kærandi orðið eftir í umsjá ömmu sinnar og afa. Ljóst er að ákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga mælir ekki fyrir um skilyrðislausan rétt barns til dvalarleyfis á Íslandi. Það áréttast jafnframt að réttarágreiningur málsins varðar framlagningu tiltekins fylgigagns, með það fyrir augum að gengið sé úr skugga um lögmæta heimild föður til þess að fara með forsjá kæranda. Tilfærsla umsjár barns, án því undangengnu, væri jafnframt varhugaverð með hliðsjón af þjóðréttarlegum skuldbindingum íslenska ríkisins, sbr. einkum samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, Evrópuráðssamningi um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna og Haagsamningnum um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa. Þá lítur kærunefnd einnig til fyrri úrskurðaframkvæmdar, þar sem fyrir hafa legið frumheimildir um forsjá og eftir atvikum aðkoma barnaverndaryfirvalda, sbr. t.a.m. úrskurði nefndarinnar nr. 380/2020, dags. 11. nóvember 2020, nr. 294/2020, dags. 3. september 2020, og nr. 486/2018, dags. 13. nóvember 2018. Að framangreindu virtu eru ekki fyrir hendi ástæður sem heimila beitingu 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
Hvað tilvísun kæranda til sérstakra tengsla við landið er ljóst að kærandi hefur ekki náð áskildum lágmarksaldri sem 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um og kemur ákvæðið því ekki til frekari skoðunar í máli þessu.
Að öllu framangreindu virtu er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar
Samkvæmt því sem rakið var í málsatvikalýsingu lagði kærandi fram umsókn sína 12. september 2022 og var ákvörðun tekin um umsóknina 20. júní 2024 eða tæpum tveimur árum eftir framlagningu umsóknarinnar. Þá kemur fram að Útlendingastofnun hafi fyrst óskað eftir framlagningu viðbótargagna 13. apríl 2023 en frá því tímamarki liðu um 14 mánuðir þar til ákvörðun var tekin í málinu. Samkvæmt yfirliti úr málaskrá er ljóst að kærandi hafði í nokkur skipti óskað eftir framlengdum fresti til gagnaöflunar. Óhætt er að játa Útlendingastofnun tiltekið svigrúm til þess að veita og framlengja fresti, sbr. 18. gr. stjórnsýslulaga, er þó ljóst að meðferð máls þessa er langt úr hófi að teknu tilliti til 9. gr. stjórnsýslulaga og beinir kærunefnd því til Útlendingastofnunar að gæta að framangreindu við meðferð mála sinna. Þá getur Útlendingastofnun ávallt beint því til málsaðila að sækja um að nýju eða fara fram á endurupptöku mála hafi aðstæður málsins tekið verulegum breytingum, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga.
Leiðbeiningar til kæranda
Kæranda er bent á að hann geti lagt fram aðra dvalarleyfisumsókn á sama eða öðrum grundvelli og lagt fram fullnægjandi fylgigögn svo stjórnvöld geti metið hvort skilyrðum laga sé fullnægt.
Í málatilbúnaði kæranda er m.a. vísað til synjunar á beiðni kæranda um aðgengi að gögnum úr öðru máli. Kæranda er bent á heimild til þess að bera slíka synjun undir úrskurðarnefnd um upplýsingamál, sbr. 1. mgr. 20. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012 að gættum málsmeðferðarreglum úrskurðarnefndarinnar.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares