Nr. 483/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 13. nóvember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 483/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18090048

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 27. september 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. september 2018, um að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga verði samþykkt. Til vara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótt fyrst um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara þann 3. apríl 2012. Umsókninni var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. ágúst 2014, á grundvelli þess að fyrir hendi væri rökstuddur grunur um að til hjúskapar hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis hér á landi. Var sú ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 12. nóvember 2015. Kærandi lagði fram aðra umsókn um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar með sama einstaklingi þann 9. desember 2016. Þeirri umsókn var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 26. janúar 2017. Sú ákvörðun Útlendingastofnunar var ekki kærð af hálfu kæranda.

Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með sama einstaklingi þann 1. nóvember 2017. Þeirri umsókn var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. september 2018. Umboðsmanni kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 17. september sl. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 27. september sl. og þann 16. október 2018 barst greinargerð frá kæranda ásamt fylgiskjölum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til ákvæðis 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga en þar segi að sé rökstuddur grunur um að til hjúskapar eða sambúðar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis og ekki sé sýnt fram á að annað svo óyggjandi sé veiti það ekki rétt til dvalarleyfis. Vísaði stofnunin því næst til lögskýringargagna með ákvæðinu. Sé það skilyrði fyrir synjun dvalarleyfis að rökstuddur grunur sé fyrir hendi að um gerning til málamynda sé að ræða. Þá séu talin upp atriði í lögskýringargögnum sem m.a. megi líta til við mat á því hvort grunur sé á málamyndahjúskap, en ekki sé um tæmandi talningu að ræða og því sé það háð mati hverju sinni hvaða atriði styðji rökstuddan grun um gerning til málamynda. Vísaði stofnunin til þess að kærunefnd útlendingamála hafi með úrskurði sínum, dags. 12. nóvember 2015, þegar komist að þeirri niðurstöðu að til hjúskapar kæranda og maka hennar hefði verið stofnað til málamynda í þeim tilgangi að afla kæranda dvalarleyfi hér á landi. Varðandi frekari útskýringar á fyrstu kynnum kæranda og maka hennar og á tengslum við ákveðna einstaklinga frá [...], sem fram hefði komið í greinargerð kæranda, dags. 1. nóvember 2017, væri það mat stofnunarinnar að ekkert nýtt hefði komið fram sem breytt gæti niðurstöðu málsins. Vísaði stofnunin í því skyni til málsástæðna kæranda og maka hennar sem kærunefnd útlendingamála hafi hafnað í fyrrgreindum úrskurði sínum, m.a. um símasamskipti kæranda og maka hennar á tímabilinu 2007-2012.

Tók Útlendingastofnun fram að ekkert hafi komið fram varðandi þau atriði sem stofnunin hefði metið ótrúverðug í frásögn og útskýringum maka kæranda um símasamskipti þeirra frá 2007-2012, utan við það að ekki væri unnt að fá eldri símagögn frá þjónustuveitanda ásamt skjámynd úr tölvu af svari þjónustuveitanda þess efnis. Með tilliti til framangreinds taldi stofnunin að frásagnir og útskýringar maka kæranda yrðu ekki metnar öðruvísi en svo að þær væru ótrúverðugar.

M.a. í ljósi rökstuðnings Útlendingastofnunar í ákvörðun dags. 29. ágúst 2014, sem staðfest hefði verið af kærunefnd útlendingamála með úrskurði dags. 12. nóvember 2015, væri það mat Útlendingastofnunar að enn væri fyrir hendi rökstuddur grunur um að til hjúskapar hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla kæranda dvalarleyfis. Væru þau gögn og skýringar sem lögð höfðu verið fram við meðferð málsins ekki talin sýna fram á annað svo óyggjandi væri, þ.e. að tilgangur hjúskaparins væri nú breyttur frá því sem áður var. Með vísan til framangreinds synjaði stofnunin umsókn kæranda á grundvelli 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda byggir kærandi í fyrsta lagi á því að mat og rannsókn Útlendingastofnunar uppfylli ekki lagaskilyrðið um rökstuddan grun samkvæmt 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Við túlkun á 8. mgr. 70. gr. verði að beita þröngri lögskýringu enda sé um undanþágu að ræða þar sem önnur og vægari úrræði séu tæk. Þá hafi mat stofnunarinnar um rökstuddan grun í skilningi ákvæðisins verið byggt á því að framburður maka kæranda hafi verið ótrúverðugur og að hann hafi verið tvísaga. Mótmælir kærandi framangreindu mati stofnunarinnar og segir ómögulegt að sjá hvað í svörum maka kæranda hafi verið ótrúverðugt og veki rökstuddan grun um að málamyndahjónaband sé að ræða, nema stofnunin telji það ótrúverðugt að einstaklingur noti peningasíma til að hringja erlend símtöl. Þá horfi stofnunin heldur ekki til þeirrar staðreyndar að á þessum tíma hafi maki kæranda unnið mikið og leigt eitt herbergi í íbúð annarra einstaklinga og hafi þar af leiðandi ekki haft eigin heimasíma. Telur kærandi það sérstaklega ámælisvert að stofnunin beri fyrir sig meint ósamræmi í framburði frá því fyrir fimm árum sem þegar hafi verið útskýrður og þá sé ekkert í gögnum málsins sem styðji þá afstöðu stofnunarinnar að rökstuddur grunur um málamyndahjónaband sé fyrir hendi.

Einnig telur kærandi að hún og maki hennar hafi sýnt fram á með óyggjandi hætti að ekki sé um málamyndahjónaband að ræða í skilningi 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi m.a. til þess að hún og maki hennar séu í reglulegum samskiptum og við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hafi verið lögð fram ítarleg gögn, s.s. yfirlit yfir regluleg símasamskipti kæranda og maka kæranda á tímabilinu [...] og svo aftur frá [...]. Telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn andmælarétti sínum, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem hún hafi ekki fengið tækifæri til að tjá sig í viðtali um það sem fram hefði komið í viðtali maka kæranda hjá stofnuninni. Vísar kærandi til þess að stofnunin verði að bera halla af því að hafa neitað beiðnum kæranda um viðtal og að hafa ekki veitt frekari leiðbeiningar um hvaða gögn þyrfti að leggja fram. Þá hefði stofnuninni borið að rannsaka sérstaklega framkomin nýrri gögn sem að mati kæranda hreki eldri gögn í málinu. Með því að rannsaka ekki ný gögn í málinu nægjanlega telur kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki gætt að rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi telur einnig að við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hafi stofnunin brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga, þar sem kæranda hafi ekki verið leiðbeint um frekari framlagningu gagna eða annað sem sneri að umsókn hennar um dvalarleyfi. Þá hafi stofnunin ekki gætt að meðalhófsreglunni en skv. 12. gr. stjórnsýslulaga beri stjórnvaldi að gæta hófs við beitingu íþyngjandi úrræða. Bendir kærandi á að Útlendingastofnun geti hæglega gripið til annarra úrræða, eftir að dvalarleyfi hefur verið veitt og komu kæranda til landsins, telji stofnunin áframhaldandi rökstuddan grun um málamyndahjónaband til staðar. Þá varði það refsingu ef aðili af ásetningi eða stórfelldu gáleysi aflar eða reynir að afla dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar, sbr. 116. gr. laga um útlendinga. Því sé ljóst að með brotum gegn síðastnefndu ákvæði geti kærandi og maki hennar sætt refsiábyrgð. Með vísan til framangreinds sé þannig ljóst að Útlendingastofnun hafi borið að beita vægari úrræðum en ákvæði 8. mgr. 70. gr. laganna.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 70. gr. laga um útlendinga er kveðið á um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar eða sambúðar. Í 1. málsl. 8. mgr. 70. gr. segir að sé rökstuddur grunur um að til hjúskapar eða sambúðar hafi verið stofnað í þeim tilgangi til að afla dvalarleyfis og ekki sé sýnt fram á annað svo að óyggjandi sé veiti það þá ekki rétt til dvalarleyfis. Í athugasemdum við 70. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendingar segir m.a.:

„Ákvæðinu er ætlað að heimila synjun á veitingu leyfis ef hægt er að sýna fram á að til hjúskapar hafi verið stofnað í öðrum tilgangi en til samvistar, t.d. til að afla dvalarleyfis. Þegar metið er hvort grunur sé á málamyndahjúskap er m.a. litið til þess hvort aðilar hafi búið saman fyrir stofnun hjúskapar, aldursmunar, hvort þeir tali tungumál hvor annars, þekki til einstakra atriða eða atvika úr lífi hvor annars og hjúskaparsögu viðkomandi maka og hvort hún veki grunsemdir hvað þetta varðar. Við mat á aðstæðum sem þessum þarf þó að taka tillit til þess að mismunur getur verið á milli menningarheima hvað varðar hefðir og aðdraganda hjúskapar og þekkingu hjóna hvort á öðru við upphaf hjúskapar. Það að aðilar hafi ekki hist áður eða búið saman fyrir stofnun hjúskapar getur ekki verið eini grundvöllur þess til að synja um veitingu leyfis á þessum grundvelli heldur verður fleira að koma til sem bendir til þess að um málamyndagerning sé að ræða. Auk þessara þátta getur skipt máli hvort viðkomandi útlendingur hafi áður sótt um dvöl hér á landinu á öðrum grundvelli, m.a. með umsókn um alþjóðlega vernd og að viðkomandi útlendingur hafi gengið í hjúskap stuttu eftir að þeirri umsókn hafi verið hafnað.“

Við túlkun á 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd að líta verði til þess að orðalag ákvæðisins ber með sér að einkum beri að líta til stofnunar hjúskapar eða sambúðar. Þannig þurfi hinn rökstuddi grunur sem vísað er til í ákvæðinu að beinast að stofnun hjúskaparins.

Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 161/2015 var staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara þar sem fyrir hendi væri rökstuddur grunur um að til hjúskapar kæranda og maka hennar hefði verið stofnað í þeim tilgangi einum að afla kæranda dvalarleyfis hér á landi. Umsókn kæranda byggir á hjúskap við sama einstakling og um ræðir í fyrrgreindum úrskurði kærunefndarinnar.

Í fyrrnefndum úrskurði nefndarinnar var einkum vísað til þess að ekki lægju fullnægjandi gögn til grundvallar frásögn maka kæranda er lyti að símasamskiptum þeirra, [...] ára aldursmunur væri á þeim hjónum, maki kæranda væri ekki upplýstur um mikilvæg atriði í hjúskaparsögu kæranda auk þess sem þau hefðu ekki verið í sambúð áður en til hjúskaparins var stofnað. Við meðferð þessa máls hefur kærandi lagt fram gögn um símasamskipti sín við maka eftir að kærunefndin kvað upp fyrri úrskurð sinn í nóvember 2015. Annars vegar er um að ræða gögn um símtöl frá [...] og hins vegar frá [...]. Þótt ekki sé útilokað að atvik sem komi til eftir að stofnað hefur verið til hjúskapar kunni að leiða í ljós að til hjúskaparins hafi ekki verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis telur kærunefndin að þau gögn sem kærandi hefur nú lagt fram breyti ekki fyrra mati nefndarinnar.

Þótt ekki sé ástæða til að draga í efa að gögnin beri með sér að kærandi hafi átt í þó nokkrum samskiptum við maka sinn símleiðis á framangreindu tímabili sýna þau ekki fram á með óyggjandi hætti að tilgangur umrædds hjúskapar sé annar en að afla kæranda dvalarleyfis, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Nefndin lítur í því samhengi einkum til takmarkaðra samskipta kæranda og maka hennar í aðdraganda þess að stofnað var til hjúskaparins og lítilla samvista frá upphafi kynna þeirra til dagsins í dag. Vegna athugasemda í greinargerð kæranda tekur kærunefnd fram að þegar 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga á við mál eru ekki vægari úrræði tiltæk en synjun á umsókn um dvalarleyfi.

Kærandi ber fyrir sig að Útlendingastofnun hafi ekki gætt að leiðbeiningarskyldu og andmælaréttur hennar hafi verið brotinn þegar stofnunin hafi ákveðið að boða hana ekki til viðtals. Þá telur kærandi einnig að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi hafði frumkvæði að því að leggja fram umsókn um dvalarleyfi og var leiðbeint um framlagningu gagna við meðferð málsins, sbr. 7. og 10. gr. laga um útlendinga. Honum var jafnframt gefið sérstakt færi á að koma að andmælum vegna tiltekinna atriða, sbr. einkum bréf Útlendingastofnunar til kæranda frá 28. júlí 2018. Kærunefnd áréttar að engin almenn skylda hvílir á stjórnvöldum að veita aðilum tækifæri að koma að athugasemdum á framfæri við stjórnvöld í viðtali. Að mati nefndarinnar hefur kærandi fengið fullnægjandi leiðbeiningar um framlagningu gagna og tækifæri til andmæla og er ekki tilefni til að gera athugasemdir við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun.

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.  

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                           Anna Valbjörg Ólafsdóttir