Nr. 375/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 3. desember 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 375/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU20080015

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 25. ágúst 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Pakistan (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 30. júlí 2020, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Til þrautavara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi þann 18. nóvember 2016 undir nafninu [...]. Þar sem kærandi hafði lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd í Þýskalandi ákvarðaði Útlendingastofnun í máli hans á grundvelli reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Þann 20. janúar 2017 synjaði Útlendingastofnun því að taka umsókn kæranda til efnismeðferðar og skyldi kærandi endursendur til Þýskalands. Þann 31. janúar s.á. var ákvörðun Útlendingastofnunar kærð til kærunefndar og var sú kæra dregin til baka þann 10. mars s.á. Þann 29. ágúst 2017 kom í ljós að kærandi hafði lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar þann 17. mars 2017. Umsókn kæranda hafi verið undir auðkenninu [...] og lagði kærandi fram pakistanskt vegabréf á því nafni. Þann 26. nóvember 2018 dró kærandi þá umsókn til baka og sótti hann að öðru sinni um alþjóðlega vernd hér á landi þann sama dag. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 19. ágúst 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 30. júlí 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 25. ágúst 2020. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 8. september 2020. Kærandi kom til viðtals hjá kærunefnd útlendingamála þann 8. október 2020 ásamt talsmanni sínum. Þá bárust kærunefnd gögn 18. og 23. nóvember 2020 og athugasemdir frá kæranda þann 24. nóvember 2020.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að kærandi sé í hættu í heimaríki sínu vegna aðildar sinnar að tilteknum þjóðfélagshópi.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra skuli fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til viðtala hans hjá Útlendingastofnun dagana 19. og 30. ágúst 2019. Kærandi hafi greint frá því að hann sé fæddur og uppalinn í borginni [...] í Pakistan. Kærandi sé [...] og komi frá strangtrúaðri fjölskyldu í Pakistan. Þá hafi kærandi dvalið hér á landi síðastliðin þrjú ár en hann sé í hjónabandi með manni hér á landi sem hafi varað frá því í mars 2017. Kærandi hafi flúið heimaríki sitt vegna þess að hann sé samkynhneigður en fjölskylda hans hafi verið mótfallin því og beitt hann ofbeldi. Kærandi hafi átt í sambandi við strák í heimaríki árið 2009 eða 2010 og þá hafi hann jafnframt átt í sambandi við [...] á árunum 2013-2014. Faðir kæranda og föðurbróðir hans hafi komist á snoðir um sambandið, m.a. hafi faðir kæranda veitt bróður sínum leyfi til að beita kæranda ofbeldi og fá kæranda af því að vera samkynhneigður. Kærandi kvaðst ekki vita við hvað föðurbróðir hans starfi en hann hafi tengsl inn í stjórnmál og gott tengslanet. Þá sé hann höfuð fjölskyldunnar í Pakistan og fylgi allir hans fyrirmælum. Hafi föðurbróðir kæranda tilkynnt kæranda til lögreglunnar fyrir stuld og hafi lögreglan í kjölfarið beitt kæranda pyndingum, m.a. með því að binda hann uppréttan við borð og rúlla priki yfir læri hans. Lögreglan hafi þá sótt kæranda oftar en einu sinni að heimili hans og beitt hann ofbeldi. Móðir kæranda hafi staðið með kæranda og ekki gagnrýnt hann fyrir kynhneigð hans en þó ekki staðið með honum opinberlega og ráðlagt honum að yfirgefa heimaríki sitt svo hann ætti ekki á hættu að verða myrtur. Kærandi hafi greint frá því að enginn utan fölskyldu hans hafi vitað um kynhneigð hans. Þá muni kærandi ekki geta búið við öryggi í Pakistan sem opinberlega samkynhneigður maður en ekkert svæði þar sé öruggt fyrir samkynhneigða einstaklinga.

Í tengslum við fyrri umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi árið 2016 sem kærandi hafi lagt fram undir öðru auðkenni hafi kærandi gefið þær skýringar að hann hafi gefið upp rangt nafn af hræðslu og vegna Dyflinnarreglugerðarinnar. Þá hafi kærandi greint frá því að vegna rannsóknar lögreglunnar á Íslandi hafi lögreglan í Pakistan verið spurð um kæranda og því viti fjölskylda hans af kæranda hér á landi.

Í greinargerð sinni gerir kærandi grein fyrir aðstæðum í Pakistan með vísan til skýrslna alþjóðlegra stofnana og samtaka. Fram kemur m.a. að kynferðislegar athafnir einstaklinga af sama kyni séu refsiverðar. Fordómar og íhaldssöm viðhorf til samkynhneigðar séu ríkjandi í samfélaginu ásamt ofbeldi, áreiti og mismunun gagnvart hinsegin fólki. Slíkir glæpir séu alla jafna lítið tilkynntir til lögreglunnar. Þá beri heimildir með sér að menn sem eigi í kynferðislegu sambandi við aðra menn eigi á hættu að sæta ofbeldi af hendi lögreglunnar í Pakistan. Ennfremur séu engin lög í Pakistan sem veiti vernd gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt alþjóðleg vernd skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir á því að hann óttist ofsóknir í heimaríki sínu vegna aðildar hans að tilteknum þjóðfélagshópi sem samkynhneigður maður frá Pakistan, sbr. d-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Samkynhneigðar athafnir séu refsiverðar samkvæmt hegningarlögum í Pakistan og telur kærandi að ótti hans við ofsóknir vegna kynhneigðar hans sé ástæðuríkur.

Kærandi telur að með endursendingu hans til heimaríkis yrði brotið gegn grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 42. gr. laga um útlendinga. Að auki telur kærandi að slík ákvörðun muni brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 33. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna.

Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt viðbótarvernd skv. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi eigi á hættu að sæta ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð auk þess eigi hann á hættu að verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Landaupplýsingar beri með sér að almennt öryggisástand í Pakistan sé ótryggt. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar um að kærandi eigi á hættu ofsóknir í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar telur kærandi ljóst að hann uppfylli skilyrði þess að hljóta viðbótarvernd þar sem hann sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir pyndingum og ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð yrði honum gert að snúa aftur til Pakistan. Með hliðsjón af atvikum í máli kæranda og öryggisástands í heimaríki hans telur kærandi að krafa um innri flutning sé hvorki raunhæf né sanngjörn fyrir hann.

Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að mál hans uppfylli skilyrði ákvæðisins með hliðsjón af félagslegum aðstæðum kæranda í heimaríki og almennu öryggisástandi þar í landi. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Fyrir liggi að kærandi hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi þann 26. nóvember 2018 og hefur ekki fengið úrlausn í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða. Kærandi telur að hann uppfylli skilyrði a- til d- liðar fyrrgreinds ákvæðis. Í samræmi við ákvæði 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga áréttar kærandi að hann hafi sótt um alþjóðlega vernd þann 26. nóvember 2018 og hafi framvísað pakistönsku vegabréfi sínu sem staðfesti auðkenni hans. Telur kærandi að önnur atriði sem komi fram í a- til d- liðum 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda. Í sambandi við d-lið ákvæðisins áréttar kærandi að hann hafi verið boðaður í efnisviðtal hjá Útlendingastofnun þann 19. ágúst 2019, um níu mánuðum eftir að hann lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi. Dómur héraðsdóms Reykjaness gegn kæranda í sakamáli vegna umferðarlagabrota og hegningarlagabrota hafi fallið þann [...]. Þá hafi rannsókn ákæruvalds vegna kæru á hendur kæranda fyrir [...] verið hætt og málið látið falla niður í janúar 2020. Svör og samantekt frá lögreglu hafi borist Útlendingastofnun þann 10. júlí, en gögnin séu dagsett 29. apríl 2020 og þá hafi önnur gögn borist stofnuninni þann 6. apríl 2020. Sé því ljóst að stofnuninni hafi verið fært að óska eftir umræddum upplýsingum frá lögregluyfirvöldum fyrr. Ennfremur hafi ákvörðun í málinu verið birt fyrir kæranda þann 11. ágúst 2020, tæpu ári eftir að efnisviðtöl hafi farið fram hjá stofnuninni dagana 19. og 30. ágúst 2019. Með vísan til framangreinds telur kærandi ljóst að hann hafi ekki átt sjálfur þátt í þeim óhæfilega drætti á afgreiðslu máls hans hjá stjórnvöldum sem hafi leitt til þess að niðurstaða um alþjóðlega vernd hafi ekki fengist innan 18 mánaða frá umsóknardegi. Með hliðsjón af framangreindu telur kærandi að skilyrði 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt.

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar. Í fyrsta lagi gerir kærandi athugasemd við miðlun upplýsinga um umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til yfirvalda í Pakistan í þeim tilgangi að afla staðfestingar á auðkenni hans. Í gögnum frá lögreglunni komi fram að leitað hafi verið upplýsinga um auðkenni eiginmanns kæranda og hjúskaparstöðu hans í Pakistan og komið hafi í ljós að auðkenni eiginmanns kæranda sé rangt og að hann gangi undir öðru nafni, sé giftur og eigi [...] börn í Pakistan. Í því sambandi vísar kærandi til þess að hann hafi ekki vitað að eiginmaður hans gengi undir fölsku auðkenni hér á landi, en þeir hafi slitið samvistum í september 2019 og óskað eftir skilnaði að borði og sæng þann [...] 2020. Áréttar kærandi að kynhneigð og meintir glæpir fyrrverandi eiginmanns hans og falsað auðkenni breyti engu um þá staðreynd að kærandi sé samkynhneigður. Kærandi bendir á að hann hafi ekki gefið samþykki fyrir miðlun upplýsinganna til pakistanskra yfirvalda. Kærandi vísar í því sambandi til meginreglu flóttamannaréttar um að yfirvöld í móttökuríki umsóknar um alþjóðlega vernd skuli ekki miðla persónuupplýsingum eða nokkrum upplýsingum um umsækjanda til yfirvalda í heimaríki hans. Kærandi vísar jafnframt til 15. gr. laga um útlendinga máli sínu til stuðnings. Það sé einungis grunur um sérstaklega alvarlega glæpi, svo sem hryðjuverk, sem geti réttlætt að upplýsingar um umsækjanda og umsókn hans um alþjóðlega vernd séu veittar til heimaríkis. Þá geti miðlun upplýsinga til heimaríkis skapað þær aðstæður að umsækjandi öðlist rétt til verndar sem flóttamaður sur place.

Ljóst sé að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á kynhneigð sinni sem samkynhneigður maður. Lög í Pakistan leggi bann við kynferðislegu samneyti einstaklinga af sama kyni og geti slíkt varðað dauðarefsingu samkvæmt Sharía lögum. Yfirvöld í Pakistan séu m.a. þeir aðilar sem valdir séu að ofsóknum gagnvart kæranda sem sé grundvöllur verndar skv. umsókn kæranda. Með vísan til framangreinds megi slá því föstu að þær upplýsingar sem íslensk stjórnvöld hafi miðlað til pakistanskra yfirvalda séu sérstaklega viðkvæmar og til þess fallnar að setja kæranda í enn frekari hættu. Þá árétti kærandi að hann sé ekki grunaður um svo alvarlega glæpi sem réttlætt geti miðlun svo viðkvæmra upplýsinga. Sé því uppi verulegur vafi um hvort umrædd upplýsingamiðlun geti hafa skapað hættu fyrir kæranda og hvort íslensk stjórnvöld hafi átt að ganga úr skugga um það áður en umræddum upplýsingum var miðlað til pakistanskra yfirvalda, sbr. 2. mgr. 15. gr. lag um útlendinga.

Í öðru lagi gerir kærandi athugasemdir við trúverðugleikamat Útlendingastofnunar. Í því sambandi vísar kærandi til þess að matið sé byggt að miklu leyti á gögnum og upplýsingum frá lögreglu sem kærandi hafi ekki haft aðgang að eða haft vitneskju um áður en stofnunin hafi birt ákvörðun í máli kæranda. Kærandi hafi því ekki haft færi á að andmæla fyrrgreindum gögnum. Þá byggir kærandi á því að rangt sé haft eftir honum úr efnisviðtölum hjá Útlendingastofnun og að stofnunin hafi ruglað nöfnum saman. Í hinni kærðu ákvörðun sé jafnframt rakið að kærandi hafi verið kærður fyrir [...] þann 17. desember 2018 en rannsókn málsins hafi lokið án ákæru í janúar 2020. Fram komi að samkvæmt samantekt frá lögreglu hafi fundist [...] og komi jafnframt fram í samskiptum lögreglunnar við Útlendingastofnun að kæranda hafi verið vikið úr starfi hér á landi vegna ásakana um [...]. Stofnunin telji að framangreint stangist á við framburð kæranda um kynhneigð hans og meti gögnin draga úr trúverðugleika kæranda. Talsmanni kæranda hafi ekki borist samantekt lögreglunnar og önnur samskipti hennar við Útlendingastofnun áður en ákvarðað hafi verið í máli kæranda og hafi kæranda ekki verið veittur réttur til andmæla á umræddum gögnum sem stofnunin hafi byggt trúverðugleika mat sitt á.. Kærandi mótmælir því að þær upplýsingar sem komi fram í samantekt frá lögreglu rýri trúverðugleika hans en hann hafi margsinnis áréttað að hann sé samkynhneigður og hafi flúið heimaríki sitt á þeim grundvelli. Því næst vísar kærandi til þess að í ákvörðun Útlendingastofnunar komi fram að í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi kærandi greint frá því að hann hafi ekki þekkt neinn þegar hann kom til landsins og að hann hafi kynnst eiginmanni sínum hérlendis. Í hinni kærðu ákvörðun vísi stofnunin til gagna sem borist hafi frá lögreglunni þar sem fram komi að kærandi hafi notað nafn eiginmanns síns sem ábyrgðarmanns á áritunarumsókn sína í Austurríki árið 2015. Einnig að kærandi hafi greint frá því við Útlendingastofnun að hann væri búsettur á [...] ásamt eiginmanni sínum en skv. upplýsingum frá lögreglu vegna húsleitar þann [...] 2018 hafi kærandi búið á annarri hæð hússins en eiginmaður hans. Að mati stofnunarinnar stangist framangreint á við framburð kæranda og dragi úr trúverðugleika hans. Útlendingastofnun vísi til gagna sem hvorki kærandi né talsmaður hafi haft aðgang að eða haft færi á að andmæla áður en ákvörðun Útlendingastofnunar hafi legið fyrir. Þegar talsmaður hafi borið fyrrgreint undir kæranda hafi kærandi greint frá því að fleiri úr hinu pakistanska samfélagi hafi búið í húsinu og að þeir hafi farið leynt með samband sitt og kynhneigð sína af ótta við viðbrögð þeirra. Kærandi og eiginmaður hans hafi ekki búið í sömu íbúð af fyrrgreindri ástæðu. Þeir hafi hins vegar farið milli hæða og gist saman og varið tíma saman en búið formlega á sitthvorri hæð hússins. Þá árétti kærandi að hann hafi ekki þekkt eiginmann sinn fyrir komuna til Íslands. Þeir hafi kynnst á hinsegin barnum Kiki árið 2017.

Kærandi mótmælir staðhæfingu Útlendingastofnunar um að kærandi hafi verið óskýr og ónákvæmur í frásögn sinni af því ofbeldi sem hann kvað fjölskyldu sína hafa beitt sig. Kærandi vísar jafnframt til þess að talsmaður hans hafi látið bóka í viðtali að túlkun á frásögn kæranda hafi verið ábótavant í viðtalinu. Ennfremur hafi kæranda ekki verið boðið að mæta til viðtals þegar samantekt lögreglunnar hafi legið fyrir hjá Útlendingastofnun. Í ljósi þess að kærandi hafi ekki haft aðgang að gögnum sem Útlendingastofnun hafi byggt trúverðugleikamat sitt að stórum hluta á sé um alvarlegan annmarka á málsmeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd að ræða og ljóst að andmælaréttur kæranda skv. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 12. gr. laga um útlendinga hafi ekki verið virtur í máli hans.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað pakistönsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé pakistanskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Pakistan m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2019 Country Reports on Human Rights Practices: Pakistan (U.S. Department of State, 11. mars 2020);
• Country Policy and Information Note. Pakistan: Security and humanitarian situation, including fear of militant groups (UK Home Office, janúar 2019);
• Country Policy and Information Note. Pakistan: Background information, including actors of protection, and internal relocation (UK Home Office, júní 2017);
• Country Policy and Information Note. Pakistan: Sexual orientation and gender identity or expression (UK Home Office, júlí 2019);
• DFAT Country Information Report. Pakistan. (Australian Government. Department of Foreign Affairs and Trade, 20. febrúar 2019);
• EASO Country of Origin Report – Pakistan Security Situation (EASO, október 2019);
• Freedom in the World 2020 – Pakistan (Freedom House, 4. mars 2020);
• Pakistan: Country Report (Asylum Research Consultancy, 18. júní 2018);
• Pakistan: First Information Reports (FIRs) (2010-December 2013) (Immigration and Refugee Board of Canada, 10. janúar 2014);
• Pakistan - Mänskliga rättigheter, demokrati och rättstatens principer: situationen per den 31 december 2018 (Utrikesdepartimentet, 18. júní 2019);State of Human Rights in 2018 (Human Rights Commission of Pakistan, 16. apríl 2019);
• The World Factbook: Pakistan (Central Intelligence Agency, 15. september 2020);
• World Report 2020 – Pakistan (Human Rights Watch, 15. janúar 2020);
• Vefsíða lögreglunnar í Punjab (https://www.punjabpolice.gov.pk/igp_complaint_center_8787);
• Vefsíða Human Rights Commission of Pakistan (http://hrcp-web.org/hrcpweb/);
• Vefsíða: Office of the Ombudsman Punjab (http://www.ombudsmanpunjab.gov.pk/mandate) og
• Stjórnarskrá Pakistan (http://na.gov.pk/uploads/documents/1333523681_951.pdf).

Samkvæmt ofangreindum gögnum er Pakistan sambandslýðveldi með rúmlega 233 milljónir íbúa. Þann 30. september 1947 gerðist Pakistan aðili að Sameinuðu þjóðunum. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi árið 2010 og alþjóðasamning um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 2008. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um afnám alls kynþáttamisréttis árið 1966 og samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 2010. Þá fullgilti ríkið jafnframt samning um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1996, en ríkið hefur hins vegar ekki undirritað valfrjálsa viðbótarbókun við samninginn. Pakistan fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins árið 1990.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2020 kemur fram að þrátt fyrir að pakistönsk löggjöf banni handahófskenndar handtökur og varðhald, jafnframt sem lögin kveði á um rétt til að vefengja lögmæti handtöku fyrir dómi, þá sé spilling innan lögreglunnar vandamál í Pakistan. Spilling á lægri stigum lögreglunnar sé algeng og séu dæmi um að lögreglan þiggi mútur. Einstaklingar tilkynni um meinta glæpi eða brot til lögreglunnar með svokallaðri FIR skýrslu (e. first instance report). FIR skýrslan sé fyrsta skrefið við rannsókn sakamáls og sé hún oftast lögð fram af þriðja aðila þó svo að lögreglan hafi heimild til að gera slíka skýrslu sjálf. FIR skýrslan veiti lögreglunni heimild til að halda meintum brotamanni í gæsluvarðhaldi í 24 klukkustundir á grundvelli rannsóknarhagsmuna. Hægt sé að leggja fram slíka skýrslu hjá lögreglumanni, á lögreglustöð og á vefsíðum ákveðinna lögregluembætta í Pakistan. Þá hafi lögreglan í [...] sett upp rafrænt kvörtunarkerfi til þess að taka á móti kvörtunum almennra borgara sem telji lögregluna ekki hafa sinnt skyldum sínum. Kvörtunum vegna þess að FIR skýrsla hafi ekki verið skráð eigi að svara innan 72 klukkustunda.

Í fyrrnefndri skýrslu kemur fram að þrátt fyrir að pakistönsk lög kveði á um sjálfstætt dómskerfi, réttláta málsmeðferð og að enginn skuli sviptur lífi, eignum eða frelsi án dóms og laga beri gögn með sér að dómskerfið hafi verið gagnrýnt fyrir spillingu. Spilling sé innan héraðsdómstóla en þeir séu afkastalitlir og undir þrýstingi frá auðugum og áhrifamiklum einstaklingum, einkum á sviði trúar- og stjórnmála. Þá kemur fram að þrátt fyrir að veikleikar séu í réttarkerfinu í Pakistan þá sé spilling refsiverð samkvæmt lögum, en ábyrgðarskrifstofa ríkisins (e. National Accountability Bureau (NAB)) hafi það hlutverk að útrýma spillingu í stjórnkerfum landsins með vitundarvakningu, forvörnum, rannsókn spillingarmála jafnframt sem skrifstofan ákæri í slíkum málum. NAB hafi heimild samkvæmt lögum að halda einstaklingum í 15 daga án þess að ákæra og mögulegt sé að framlengja varðhaldið með samþykki dómstóla. Synja megi einstaklingnum um leyfi til að ráðfæra sig við lögmann meðan á rannsókn standi. Þá sé ekki unnt að greiða tryggingu til að losna úr varðhaldi heldur sé það einungis ákvörðun formanns NAB að láta einstakling lausan.

Í skýrslu stofnunar sem veitir ráðgjöf varðandi flóttafólk (e. Asylum Research Consultancy) kemur fram að öryggisástand í Pakistan sé breytilegt eftir landshlutum en heimahérað kæranda, [...], sé talið eitt af öruggustu héruðum landsins. Í skýrslu U.K. Home office frá 2019 kemur fram að pólitískt ofbeldi, uppreisnarmenn, aðskilnaðarsinnar og sértrúarhópar séu helstu þættir sem hafi áhrif á öryggisástand landsins. Stjórnvöld og öryggissveitir séu með yfirráð á nærri öllum landssvæðum í Pakistan, einkum í helstu borgum og bæjarfélögum. Átök milli uppreisnarhópa og hersins valdi mestu mannfalli í Pakistan og er fjöldi mannfalla þar í landi lítill miðað við fjölda og dreifingu íbúa landsins. Þá eigi almennir borgarar almennt ekki á hættu að verða fyrir ofbeldi vegna hernaðarátaka í Pakistan.

Í [...] sé starfandi umboðsmaður (e. Ombudsman [...]) sem hafi m.a. það hlutverk að vernda rétt borgaranna gegn brotum opinberra starfsmanna og koma í veg fyrir spillingu. Umboðsmaðurinn geti tekið til skoðunar öll ætluð brot opinberra starfsmanna sem varði borgara landsins að undanskildum ætluðum brotum æðsta dómstólsins (e. High Court) og dómstóla sem vinni undir yfirstjórn hans.

Í skýrslu UK Home office frá 2019 kemur fram að samkynhneigðar athafnir og aðrar „ónáttúrulegar athafnir“ séu ólöglegar og refsiverðar samkvæmt 377. gr. pakistanskra hegningarlaga. Viðurlög vegna brota á ákvæðinu, sem innleitt var til samræmingar við ákvæði Sharíalaga um dauðarefsingu fyrir kynferðislegar athafnir utan hjónabands (Zina), séu sektir og allt frá tveimur árum til lífstíðar í fangelsi. Stjórnvöld í Pakistan ákæri sjaldan vegna brota á ákvæðinu en lögreglan hafi nýtt sér vitneskju um kynhneigð og/eða kynvitund einstaklings til að áreita, ógna, handtaka eða kúga fé af viðkomandi. Þá kemur í framangreindri skýrslu fram að samkynhneigð sé álitin synd í Pakistan og að LGBTI einstaklingar eigi á hættu að verða fyrir fordómum og ofbeldi af hálfu samfélagsins. Þá eigi þeir á hættu að vera afneitað af fjölskyldum sínum eða jafnvel myrtir til að halda heiðri fjölskyldunnar. Lögreglan bregðist yfirleitt ekki við í málum er varði LGBTI einstaklinga og geti LGBTI einstaklingar því ekki treyst á vernd lögreglu óttist þeir illa meðferð eða ofsóknir. Þá séu ekki til staðar lög í Pakistan sem veiti vernd gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna. Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum, og eftir atvikum með trúverðugum gögnum, sem eru í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Í þeim tilvikum hvílir það á stjórnvöldum að eyða öllum vafa um slíka hættu, t.d. með vísan til þess að aðstæður í heimaríki hans hafi breyst.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir kröfu sína á því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í heimaríki sínu, Pakistan, vegna aðildar sinnar að tilteknum þjóðfélagshópi sem samkynhneigður maður. Kærandi eigi á hættu að sæta áreiti, mismunun og ofsóknum af hálfu yfirvalda og samfélagsins í Pakistan enda séu kynferðislegar athafnir einstaklinga af sama kyni refsiverðar samkvæmt þarlendum hegningarlögum og geti einstaklingar átt á hættu dauðarefsingu. Auk þess hafi kærandi lýst viðbrögðum fjölskyldu sinnar vegna kynhneigðar hans og því ofbeldi sem hann hafi mátt þola í heimaríki af þeim sökum.

Mat á trúverðugleika frásagnar kæranda er byggt á endurritum af viðtölum kæranda hjá Útlendingastofnun, viðtali hjá kærunefnd þann 8. október 2020, öðrum gögnum málsins og upplýsingum um heimaríki kæranda.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var lagt mat á trúverðugleika kæranda m.a. á grundvelli framburðar hans í viðtölum hjá stofnuninni. Var vísað til þess að mikið ósamræmi hafi verið í framburði kæranda í viðtölum Útlendingastofnunar hvað varðaði frásögn kæranda af atvikum og atburðum í heimaríki hans. Þá hafi frásögn kæranda í viðtölum verið óskýr um aðstæður hans í heimaríki og svör hans oft verið í mótsögn við það sem áður hafði komið fram. Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til samantektar lögreglunnar, dags. 29. apríl 2020, um mál kæranda sem hafa verið til rannsóknar hjá henni, svara lögreglunnar við fyrirspurnum Útlendingastofnunar, dags. 10. júlí 2020 og annarra upplýsinga sem stofnuninni bárust frá lögreglu. Var vísað til upplýsinga frá lögreglu er sýndu fram á að nafn fyrrverandi eiginmanns kæranda hafi komið fram sem ábyrgðaraðili á vegabréfsáritunarumsókn kæranda til Austurríkis árið 2015. Einnig var vísað til upplýsinga frá lögreglu vegna húsleitar þann [...] 2018 sem leiddi í ljós að kærandi og eiginmaður hans hafi búið á sitthvorri hæð hússins. Var það mat stofnunarinnar að fyrrgreint hafi stangast á við það sem hafi komið fram í fyrri framburði kæranda um fyrstu kynni hans við eiginmann sinn og samband þeirra. Þá var vísað til gagna frá lögreglu er sýndu fram á að kærandi hafi verið kærður fyrir [...]. Í gögnunum hafi komið fram að [...] Þá hafi gögn einnig borið með sér að kæranda hafi verið vikið úr starfi vegna [...]. Stofnunin mat fyrrgreint stangast á við framburð kæranda um kynhneigð sína og draga úr trúverðugleika frásagnar hans. Var það mat Útlendingastofnunar að frásögn kæranda um kynhneigð hans væri ótrúverðug að öllu leyti og yrði ekki byggt á henni í málinu.

Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 28. nóvember 2018, þegar hann lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd öðru sinni, að hann ætti eiginmann hér á landi, að nafni [...]. Samkvæmt gögnum málsins hafi kærandi og eiginmaður hans sótt um skilnað að borði og sæng, þann 9. janúar 2020.

Kærandi gerir í greinargerð athugasemd við að trúverðugleikamat í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi byggst að miklu leyti á gögnum sem kæranda hafi ekki verið kunnugt um né verið gefinn kostur á að andmæla. Í greinargerð til kærunefndar kom kærandi athugasemdum sínum á framfæri og skýringum varðandi fyrrgreind gögn og var kæranda veitt færi á að koma að skýringum sínum í viðtali hjá nefndinni. Aðspurður hvers vegna fyrrverandi eiginmaður kæranda [...], sem sé einnig þekktur undir auðkenninu [...] hafi verið tilgreindur sem ábyrgðarmaður á umsókn kæranda um vegabréfsáritun til Austurríkis árið 2015, einkum í ljósi þess að kærandi hafi greint frá því að hann hafi kynnst honum fyrst hér á landi á barnum Kiki, greindi kærandi frá því að umboðsmaður hafi skipulagt ferð kæranda frá heimaríki og að hann hafi gengið frá öllu slíku, þ. á m. umsókninni um vegabréfsáritun og viti kærandi því ekkert um það. Móðir hans hafi haft samband við umboðsmanninn sem hafi skipulagt ferðina og kærandi hafi aðeins vitað að hann væri að fara til Austurríkis einum degi áður en hann hafi átt að yfirgefa landið. Um flótta sinn frá heimaríki hafði kærandi áður í viðtali hjá Útlendingastofnun greint frá því að móðir hans hafi selt skartgripi sína til að fjármagna ferð hans frá heimaríki en kærandi hafði í málsmeðferð sinni ekki áður greint frá fyrrgreindum umboðsmanni. Þá bárust kærunefnd gögn frá lögreglunni á Suðurnesjum þann 23. nóvember sl. vegna fyrrgreindrar umsóknar kæranda um vegabréfsáritun til Austurríkis og kom kærandi að athugasemdum til nefndarinnar varðandi fyrrgreind gögn þann 24. nóvember sl. Af gögnunum verður ráðið að kærandi og fyrrum eiginmaður hans [...] hafi sótt um vegabréfsáritun til Austurríkis á sama tíma. Í umsókn kæranda kveður hann að [...] sé frændi sinn. Þá er ljóst af gögnunum að [...] sé ábyrgðarmaður á fyrrgreindri umsókn kæranda. Athugasemdir kæranda við hin umræddu gögn voru í samræmi við svör hans í viðtali hjá nefndinni þann 8. október 2020. Kærunefnd telur það ótrúverðugt að ónefndur umboðsmaður sem kærandi kvaðst sjálfur ekki hafa haft nokkurt samband við fyrr en rétt áður en hann yfirgaf heimaríki sitt hafi notað nafn á manni, og heimilisfang hans hér á Íslandi, sem átti síðar eftir að verða eiginmaður kæranda í umsókn til handa kæranda um vegabréfsáritun til Evrópu. Er framangreind frásögn því að mati kærunefndar ekki til þess fallin að styðja almennt við trúverðugleika frásagnar kæranda. Er það ennfremur mat kærunefndar að fyrrgreind gögn dragi úr trúverðugleika hvað varðar tilgang hjónabands kæranda við fyrrverandi eiginmann hans. Í viðtali var kæranda einnig veitt tækifæri á að koma að skýringum sínum varðandi fyrrgreinda [...] á hendur honum, dags. 17. desember 2018. Aðspurður hvers vegna kærandi hafi sýnt af [...]. [...].

Í viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun þann 19. ágúst 2019 greindi kærandi frá því að í Pakistan sé ólöglegt að stunda kynlíf með kvenmönnum fyrir hjónaband sem hafi leitt til þess að sá siður hafi myndast að strákar sæki í hvorn annan kynferðislega. Aðspurður í viðtali hjá kærunefnd út í þessa staðhæfingu kvað kærandi að hann hafi aldrei sagt það. Aðspurður um hvenær fjölskylda kæranda hafi komist að samkynhneigð hans og lokað hann inni á heimili sínu í kjölfarið kvað kærandi í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann væri ekki viss en á árabilinu 2008-2010. Í viðtali hjá kærunefnd greindi kærandi frá því staðfastlega að það hafi verið árið 2007. Þegar kærandi var inntur eftir skýringum varðandi þetta misræmi greindi kærandi frá því að hann teldi rangt haft eftir sér í viðtali hjá Útlendingastofnun og að hann væri viss um að þetta hefði gerst árið 2007. Aðspurður greindi kærandi frá því að ofbeldi af hálfu fjölskyldu hans hafi byrjað árið 2007 þegar hann hafi verið lokaður inni á heimili sínu og varað allt þar til hann hann hafi flúið heimaríki árið 2015. Í viðtali hjá Útlendingastofnun var kærandi spurður út í sambönd hans við karlmenn í heimaríki. Þá greindi kærandi frá því að hann hafi verið í sambandi með [...] í heimaríki árið 2014 sem héti [...] og að sambandið hafi varað í um það bil 6 mánuði til 1 ár. Kærandi kvað jafnframt að hann hafi lagt til að þeir myndu flytja saman til annars svæðis. Þegar kærandi var spurður hjá kærunefnd út í sambandið við fyrrgreindan einstakling í heimaríki kvað kærandi að þeir hefðu verið í sambandi í um það bil viku áður en föðurbróðir kæranda hafi komist að sambandinu. Þá hafi þeir ætlað að halda sambandi í gegnum samfélagsmiðlasíðuna Facebook en kærandi hafi ekki náð sambandi við [...] eftir að upp hafi komist um samband þeirra í heimaríki. Þegar kærandi var inntur eftir skýringum á fyrrgreindu misræmi bar kærandi fyrir sig að hann hafi ekki sagt sex mánuði til eitt ár heldur eina viku og að mistök hlytu að hafa orðið í túlkun viðtalsins hjá Útlendingastofnun.

Í ljósi þess að kærandi bar í þrígang fyrir sig í viðtali hjá nefndinni að rangt hafi verið haft eftir honum í viðtali hjá Útlendingastofnun varðandi tiltekin svör hans var fékk kærunefnd annan túlk til þess að hlusta á og fara yfir fyrri túlkun á viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun þann 19. ágúst 2019 hvað varðaði þau svör sem kærandi kvað hafa verið rangt eftir honum haft. Var borin undir túlkinn upptaka af frásögn kæranda um fyrrgreind atriði. Eftir þá yfirferð er ljóst að ekki hafi verið rangt haft eftir kæranda í umræddu viðtali hjá Útlendingastofnun. Kæranda var gefið færi á að koma að andmælum varðandi þessi atriði með tölvupósti dags. 30. október 2020. Svör kæranda er bárust með tölvupósti frá talsmanni kæranda þann 3. nóvember s.á. Með vísan til þessa fellst kærunefnd ekki á að annmarkar hafi verið á túlkun í viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun sem skýri það misræmi sem sé fyrir hendi á frásögnum kæranda annars vegar hjá Útlendingastofnun og hins vegar hjá kærunefnd. Þá er það mat kærunefndar að skýringar kæranda á fyrrnefndu misræmi séu ótrúverðugar. Þá var auk þess mikið misræmi í frásögn kæranda í þeim fjórum viðtölum sem hann fór í vegna málsmeðferðar umsókna hans um alþjóðlega vernd hér á landi hvað varðar menntunarstig hans. Í fyrsta viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 2. desember 2016, kvaðst hann hafa lokið 10. bekk og að hann hafi verið í námi áður en hann hafi yfirgefið heimaríki sitt. Í öðru viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 28. nóvember 2018, kvaðst kærandi vera með framhaldskólagráðu og hafi verið atvinnulaus, í efnismeðferðarviðtali hjá stofnuninni kvaðst hann hafa verið í fimmta eða sjötta bekk og kvað að eftir það hafi kennari komið heim til hans til að kenna honum og í viðtali hjá kærunefnd kvaðst hann hafa verið í skóla upp að fjórða bekk og aðeins móðir hans hafi mátt hafa samskipti við hann og hún hafi kennt honum.

Kærandi var hvattur til þess að leggja fram einhver gögn sem gætu stutt við frásögn hans af fyrrgreindum samböndum sínum í Pakistan og Þýskalandi en kærandi kvaðst ekki eiga myndir af sér og mönnunum þar sem að sími kæranda hafi týnst og hann sjálfur ætti því engar myndir af þeim saman en að hann myndi reyna að setja sig í samband við manninn sem hann hafi átt í sambandi við í Þýskalandi. Engin gögn hafa borist við meðferð máls kæranda hjá stjórnvöldum sem eru til þess fallin að styðja við frásögn kæranda af ofangreindum samböndum hans við karlmenn eða öðrum atriðum frásagnar hans m.a. um stöðu og völd frænda hans í heimaríki. Þá er það mat kærunefndar að gögn málsins beri það með sér að hjónaband kæranda hér á landi hafi verið til málamynda og að eingöngu hafi verið stofnað til þess í þeim tilgangi að afla kæranda dvalarleyfis hér á landi og til að styðja við frásögn hans hvað varðar kynhneigð hans.

Af framangreindu telur kærunefnd ljóst að eftir því sem liðið hefur á málsmeðferð kæranda hjá íslenskum stjórnvöldum hefur frásögn hans tekið breytingum. Þá hefur borið á misræmi í frásögnum kæranda í viðtölum hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd einkum hvað varðar það hvenær fjölskylda hans hafi komist að kynhneigð hans, hver viðbrögð hennar hafi verið og hverjir aðrir hafi vitað af kynhneigð hans. Þá hefur kærunefnd jafnframt vikið að öðrum gögnum málsins sem kærunefnd telur að rýri trúverðugleika kæranda. Það er því heildarmat kærunefndar að fyrrgreint misræmi í frásögnum kæranda, skortur á framlögðum gögnum sem styðji við frásögn hans og önnur gögn málsins leiði til þess að frásögn hans af atburðum í heimaríki og ástæðum flótta hans þaðan teljist ótrúverðug í heild sinni. Verður því ekki lagt til grundvallar að kærandi sé samkynhneigður og að hann eigi á hættu ofsóknir í heimaríki sínu af þeim sökum. Þá telur kærunefnd ljóst að ekkert annað í gögnum málsins bendi til þess að kærandi eigi hættu á ofsóknir í heimaríki af öðrum ástæðum en hann hefur greint frá.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort umsækjandi um alþjóðlega vernd sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindadómstóls Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Umsækjandi um alþjóðlega vernd verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn umsækjanda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi byggir á því að hann hafi ríka þörf fyrir dvalarleyfi af mannúðarástæðum vegna erfiðra félagslegra aðstæðna sinna og erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki hans. Í ljósi fyrrgreinds trúverðugleikamats kærunefndar á frásögn kæranda um kynhneigð hans verður ekki talið að hann muni búa við erfiðar félagslegar aðstæður að þessu leyti. Af framangreindri umfjöllun um heimaríki kæranda verður ekki talið að aðstæður kæranda þar séu slíkar að þær veiti rétt til dvalarleyfis á grundvelli ákvæðisins.

Kærunefnd hefur jafnframt litið til þeirra tímabundnu erfiðleika sem heimaríki kæranda kann að þurfa að glíma við vegna Covid-19 faraldursins. Kærunefnd telur þá erfiðleika ekki vera þess eðlis að þeir leiði til þess, einir sér eða í samhengi við önnur gögn málsins, að heimilt sé að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt er að veita útlendingi sem sótt hefur um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða eftir að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt ákvæðinu, að því tilskildu að skorið hafi verið úr um að hann uppfylli ekki skilyrði skv. 37. og 39. gr. laganna. Frekari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í þeim tilvikum koma fram í a- til d-lið 2. mgr. 74. gr. laganna en þau eru að tekin hafi verið skýrsla af umsækjanda um alþjóðlega vernd, ekki leiki vafi á því hver umsækjandi er, ekki liggi fyrir ástæður sem geta leitt til brottvísunar umsækjanda og að útlendingur hafi veitt upplýsingar og aðstoð við úrlausn máls.

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd þann 26. nóvember 2018. Kærandi hefur ekki enn fengið niðurstöðu í máli sínu hjá kærunefnd útlendingamála. Frá því kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þar til úrskurður þessi er kveðinn upp, dags. 5. nóvember 2020 eru liðnir rúmir 23 mánuðir. Kærandi telst því ekki hafa fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan þeirra tímamarka sem getið er í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Þá koma fram í a- til d-lið 3. mgr. 74. gr. laganna tilvik sem leiði til þess að fyrrgreint ákvæði 2. mgr. 74. gr. laganna eigi ekki við um útlending.

Líkt og áður hefur komið fram sótti kærandi fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi undir öðru auðkenni. Kærandi lagði öðru sinni fram umsókn um vernd þann 26. nóvember 2018 undir núverandi auðkenni og lagði jafnframt fram vegabréf sitt til þess að sanna auðkenni sitt. Er því ljóst að auðkenni kæranda er nú upplýst. Þá hefur verið tekin skýrsla af kæranda við meðferð umsókna hans um vernd hér á landi. Uppfyllir kærandi því skilyrði a og b liðar 2. mgr. 74. gr. laga um Útlendinga.

Í c-lið ákvæðisins kemur fram það skilyrði að ekki liggi fyrir ástæður sem geta leitt til brottvísunar umsækjanda. Í 98. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimild til þess að brottvísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis. Í d-lið 1. mgr. kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi hafi hann verið dæmdur hér á landi til refsingar eða til að sæta öryggisráðstöfunum fyrir háttsemi sem geti varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði eða oftar en einu sinni verið dæmdur til fangelsisrefsingar á síðustu þrem árum. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi var sakfelldur fyrir umferðalagabrot og skjalafals með dómi héraðsdóm [...]. Vörðuðu brot kæranda við ákvæði 1. mgr. 5. gr., 1. mgr. sbr. 2. mgr. 45. gr. a og 1. mgr. 48. gr., sbr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 og 1. mgr. 155. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Er refsirammi þeirra brota annars vegar sekt eða fangelsi allt að tveimur árum sbr. 100. gr. eldri umferðalaga og hins vegar sektir til fangelsisrefsingar allt að 8 árum skv. 1. mgr., sbr. 3. mgr., 155. gr. almennra hegningarlaga. Þá var kærandi kærður fyrir [...] þann 17. desember 2018 en rannsókn málsins var hætt hjá ákæruvaldi lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu þann10. janúar 2020. Þá hefur kærandi verið [...]. Þá verður ekki talið í ljósi ofangreindrar umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki hans að brottvísun hans myndi teljast ósanngjörn ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er því ljóst að fyrir liggja ástæður sem geta leitt til brottvísunar kæranda. Auk þess verður í ljósi trúverðugleikamats kærunefndar ekki talið að kærandi hafi veitt upplýsingar og aðstoð við úrlausn máls hans fyrir stjórnvöldum sbr. d-lið 2. mgr. ákvæðisins. Verður kæranda því ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar

Svo sem áður hefur komið fram gerir kærandi athugasemdir í greinargerð sinni til kærunefndar við ákvörðun Útlendingastofnunar, einkum við trúverðugleikamat stofnunarinnar. Kærandi gerir athugasemd við að stofnunin hafi lagt til grundvallar í trúverðugleikamati sínu gögn frá lögreglu sem kæranda hafi ekki haft aðgang að og þar af leiðandi ekki haft tækifæri á að njóta andmælaréttar síns skv. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 12. gr. laga um útlendinga. Ljóst er að Útlendingastofnun byggði niðurstöðu sína á gögnum og upplýsingum sem voru kæranda í óhag, án þess að honum hafi verið veitt tækifæri til að koma á framfæri athugasemdum um innihald þeirra. Kærunefnd tekur undir athugasemdir talsmanns og telur ákvörðun Útlendingastofnunar haldna annmarka að þessu leyti. Kærandi hefur nú komið að andmælum sínum varðandi hin tilteknu gögn í greinargerð til kærunefndar og kom kærandi jafnframt til viðtals hjá nefndinni þar sem kæranda gafst færi á að kom að skýringum sínum. Kærunefnd telur því að bætt hafi verið úr annmörkum ákvörðunar Útlendingastofnunar með fullnægjandi hætti.

Þá gerir kærandi einnig athugasemd við að íslensk lögregluyfirvöld hafi upplýst pakistönsk yfirvöld um umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi í þeim tilgangi að fá auðkenni hans staðfest. Kærandi vísar til 2. mgr. 15. gr. laga um útlendinga máli sínu til stuðnings og ráðgefandi álits flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna. Kærandi telur fyrrgreint til þess fallið að setja hann í enn frekari hættu í heimaríki hans enda séu yfirvöld í Pakistan valdur að ofsóknum sem kærandi eigi á hættu í heimaríki. Líkt og að framan greinir hefur verið til rannsóknar mál hjá lögreglunni sem snýr [...] og kærandi hefur verið grunaður um aðild að. Fyrrgreindum upplýsingum var miðlað í þágu rannsóknar málsins hér á landi. Þá bendir kærunefnd á að fyrrgreind gögn frá heimaríki kæranda, þ.e. PTN skýrsla frá yfirvöldum í Pakistan eru dagsett 14. september 2017. Líkt og fyrr greinir lagði kærandi fram umsókn um alþjóðlega vernd undir öðru auðkenni þann 18. nóvember 2016. Með ákvörðun 20. janúar 2017 var kæranda synjað um alþjóðlega vernd hér á landi og kærði hann þá niðurstöðu til kærunefndar. Kærandi dró þá kæru til baka 10. mars s.á. og ákvað að una niðurstöðu Útlendingastofnunar. Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar þann 17. mars 2017 undir auðkenninu [...], fd. [...] og framvísaði pakistönsku vegabréfi. Þann 26. nóvember 2018 dró kærandi umsókn sína um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar til baka og lagði kærandi að öðru sinni fram umsókn um alþjóðlega vernd samdægurs. Af þessu er ljóst að fyrrgreindum upplýsingum hafi ekki verið miðlað til pakistanskra yfirvalda á meðan umsókn kæranda um alþjóðlega vernd var til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum. Með vísan til fyrrgreinds trúverðugleikamats kærunefndar á frásögn kæranda um kynhneigð hans er það mat kærunefndar að upplýsingamiðlun lögregluyfirvalda hafi ekki skapað hættu fyrir kæranda í heimaríki í skilningi 2. mgr. 15. gr. laga um útlendinga.

Kærandi gerði í greinargerð sinni aðrar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar í máli hans. Kærunefnd hefur að framan tekið afstöðu til þeirra að því leyti sem þær kunna að hafa áhrif á niðurstöðu þessa máls.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi þann 18. nóvember 2016. Þá lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi þann 17. mars 2017. Kærandi lagði öðru sinni inn umsókn um alþjóðlega vernd þann 26. nóvember 2018. Kærandi hafði því dvalið hér á landi í um tvö ár þar til hann lagði öðru sinni fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Með vísan til 5. mgr. 106. gr. laga um útlendinga verður frávísun ekki beitt í þessu máli. Verður því sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar felldur úr gildi.

Samkvæmt 1. og 2. málsl. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga skal við synjun umsóknar um dvalarleyfi leggja fyrir útlending að hverfa af landi brott og skal sá frestur að jafnaði vera á bilinu 7-30 dagar. Kæranda er leiðbeint um að í 5. málsl. 7. mgr. 104. gr. laga um útlendinga segir að útlendingur skuli tilkynna Útlendingastofnun um fyrirhugaða brottför sína og leggja fram sönnun þess að hann hafi yfirgefið landið. Þar segir jafnframt að ef útlendingurinn fer ekki úr landi svo sem fyrir hann er lagt eða líkur eru á að hann muni ekki fara sjálfviljugur má lögregla færa hann úr landi. Athygli kæranda er jafnframt vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frests kann að vera heimilt að brottvísa honum. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Að mati kærunefndar, með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og þegar litið er til ferðatakmarkana vegna Covid-19 faraldursins teljast 30 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Í ljósi Covid-19 faraldursins er athygli kæranda einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja umsókn kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvörðun Útlendingastofnunar um frávísun kæranda er felld úr gildi.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin. 

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvörðun um frávísun er felld úr gildi. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

The decision of the Directorate of Immigration regarding his application for international protection and residence permit on humanitarian grounds is affirmed. The part of the Directorate’s decision pertaining to refusal of entry is vacated. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 30 days to leave the country voluntarily.

Jóna Aðalheiður Pálmadóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir                                         Þorbjörg Inga Jónsdóttir