Nr. 463/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 30. september 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 463/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19090010

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 5. september 2019 kærði […], fd. […], ríkisborgari Víetnam (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. ágúst 2019, um að synja honum um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og umsókn kæranda um dvalarleyfi á Íslandi verði samþykkt. Til vara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Fyrir liggur að þann 11. júní 2019 sótti kærandi um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki. Með ákvörðun Útlendingastofnunar þann 21. ágúst 2019 var umsókn kæranda synjað. Kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 5. september 2019 og þann sama dag kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð barst frá kæranda þann 20. september 2019.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga væri það forsenda fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki að áður hafi verið gefið út atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 31. júlí 2019, hafi kæranda verið synjað um atvinnuleyfi. Væri stofnuninni því ekki heimilt að veita kæranda dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki og var umsókn hans því synjað.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda eru gerðar athugasemdir við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun. Kærandi telur að með hinni kærðu ákvörðun hafi stofnunin brotið gegn andmælarétti kæranda og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Kærandi hafi haft í hyggju að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar til félagsmálaráðuneytisins en sú staðreynd, að hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið tekin áður en kærufrestur til ráðuneytisins hafi verið liðinn, hafi haft bein áhrif á efni og form kærunnar. Annars vegar hvað varðar lögvarða hagsmuni kæranda, þ.e. að Útlendingastofnun sé búin að synja kæranda um dvalarleyfi áður en niðurstaða sé komin í kærumálið hjá ráðherra, og hins vegar hafi hin kærða ákvörðun leitt til þess að lagalegar forsendur kæranda til að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar til ráðuneytisins hafi brostið eða breyst a.m.k. umtalsvert. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki verið heimilt að taka hina kærðu ákvörðun fyrr en kærufrestur á ákvörðun Vinnumálastofnunar hafi verið liðinn.

Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi einnig brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga, sbr. 11. gr. laga um útlendinga. Stofnuninni hafi borið að upplýsa kæranda að fyrirhugað væri að taka ákvörðun í máli kæranda áður en fyrrgreindur kærufrestur væri liðinn og gefa kæranda tækifæri til að flýta vinnu við stjórnsýslukæru og andmæla fyrirhugaðri ákvörðun stofnunarinnar, sbr. einnig andmælareglur stjórnsýsluréttarins og 12. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi að önnur niðurstaða leiði til ólöglegrar skerðingar á réttindum kæranda í kærumáli hjá félagsmálaráðuneytinu, enda allar líkur á að ráðherra vísi málinu frá eða hafni kærunni og staðfesti ákvörðun Vinnumálastofnunar þar sem hin kærða ákvörðun liggi fyrir, s.s. þar sem ekki séu lengur lögvarðir hagsmunir fyrir hendi. Telur kærandi jafnframt að verklag Vinnumálastofnunar og Útlendingastofnunar sé ekki í samræmi við almennar meginreglur stjórnsýsluréttar um góða og vandaða stjórnsýsluhætti.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. eru skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis skv. ákvæðinu m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga, þ.m.t. ákvarðanatöku um hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi. Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði því að kæranda yrði veitt tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki með ákvörðun, dags. 31. júlí 2019. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki.

Í greinargerð byggir kærandi m.a. á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn reglum stjórnsýsluréttar við meðferð máls hans. Telur kærandi að með því að taka ákvörðun í málinu fyrir lok kærufrests vegna ákvörðunar Vinnumálastofnunar hafi Útlendingastofnun brotið gegn andmælarétti kæranda og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar, auk þess sem stofnunin hafi brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni. Líkt og fyrr greinir tekur Vinnumálastofnun ákvarðanir um hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi. Samkvæmt 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er atvinnurekanda og útlendingi heimilt að kæra ákvarðanir Vinnumálastofnunar, sem teknar eru á grundvelli laganna, til félagsmálaráðuneytisins. Í 3. mgr. 34. gr. sömu laga segir m.a. að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar Vinnumálastofnunar og skal útlendingur dveljast erlendis meðan á afgreiðslu kæru stendur enda hafi honum ekki verið veitt leyfi Útlendingastofnunar til að dveljast hér á landi. Í ljósi lagagrundvallar málsins og 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, þar sem kemur m.a. fram að stjórnvaldsákvörðun er bindandi eftir að hún er komin til aðila, er að mati kærunefndar ótvírætt að ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002 öðlast réttaráhrif við birtingu þeirra. Kærunefnd gerir því ekki athugasemdir við að Útlendingastofnun hafi synjað kæranda um dvalarleyfi áður en kærufrestur vegna synjunar Vinnumálastofnunar um dvalarleyfi rann út.

Þá telur kærunefnd ekki ástæðu til að gera athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki leiðbeint kæranda og veitt honum sérstakt færi á að andmæla fyrirhugaðri ákvörðun stofnunarinnar áður en ákvörðun var tekin í málinu. Í ljósi farvegs þessara mála, sbr. 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga og leiðbeininga sem koma fram á umsóknareyðublaði sem kærandi fyllti út hjá Útlendingastofnun, er það mat kærunefndar að kæranda hafi verið ljóst að upplýsingar um synjun Vinnumálastofnunar hefðu bæst við mál hans hjá Útlendingastofnun. Var meðferð málsins að þessu leyti því í samræmi við reglur um andmælarétt aðila stjórnsýslumáls, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga og leiðbeiningarskyldu stjórnvalda.

Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi staddur á landinu. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

F.h. kærunefndar útlendingamála,

Anna Tryggvadóttir, varaformaður