Nr. 41/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 22. mars 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 41/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17110031

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 15. nóvember 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. nóvember 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 9. nóvember 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 10. nóvember 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 10. nóvember 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Var ofangreind ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 15. nóvember 2017. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 13. nóvember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 22. nóvember 2017, ásamt fylgigögnum. Að ósk kærunefndar bárust frekari gögn frá Útlendingastofnun þann 25. janúar 2018. Þá bárust frekari gögn frá talsmanni kæranda með tölvupósti þann 30. janúar s.á.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann þjáist af of háum blóðþrýstingi og augnsjúkdómi og hafi sætt áreiti vegna þessa í heimaríki sínu.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að ástæða flótta hans sé sú að hann þjáist af sjúkdómi sem hann geti ekki fengið meðhöndlun við í Albaníu. Kærandi þjáist af háum blóðþrýstingi og augnsjúkdómi sem geti leitt til blindu. Kærandi hafi leitað til lækna í Albaníu og fengið lyfseðilsskyld lyf sem lækki blóðþrýstinginn en enginn bati hafi átt sér stað hvað varðar augnsjúkdóminn og læknarnir séu ráðþrota. Þá sé ekki nein meðferð við þeim sjúkdómi sem hann glími við í Albaníu og þó að hún væri til hefði fjölskylda hans ekki efni á að borga fyrir hana. Kærandi kveðst hafa orðið fyrir miklum fordómum og andlegu ofbeldi vegna sjúkdóms síns. Hann hafi verið uppnefndur, hrópað hafi verið að honum á götum úti og því sé hann félagslega einangraður. Enn fremur geti hann ekki fengið vinnu vegna þessa.

Til stuðnings aðalkröfu sinni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, bendir kærandi á að ákvæðið heimili veitingu dvalarleyfis á þeim grundvelli, geti útlendingur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Gæði heilbrigðisþjónustu í Albaníu séu ekki góð, menntun heilbrigðisstarfsmanna ekki í samræmi við alþjóðleg viðmið og aðeins helmingur Albana fái að jafnaði rétta greiningu við sjúkdómum sínum. Kærandi vísar til athugasemda við greinargerð með lögum um útlendinga þar sem fjallað er um 1. mgr. 74. gr. þar sem kveðið sé á um að læknisvottorð og önnur læknisfræðileg gögn þurfi að liggja fyrir þegar stjórnvald taki ákvörðun um dvalarleyfi á grundvelli heilbrigðisástæðna. Þar sem kærandi hafi ekki verið sendur í læknisskoðun hér á landi hafi Útlendingastofnun brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga. Auk þess hafi það verið skylda skv. 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Kærandi gerir athugasemd við það að hann hafi ekki verið metinn í sérstaklega viðkvæmri stöðu en ekki hafi verið hægt að meta það, þar sem hann hafi ekki verið sendur í læknisskoðun. Kærandi bendir á að hann hafi lagt fram gögn sem sýni að læknar í heimaríki geti ekki meðhöndlað sjúkdóm hans. Þá beri að líta til félagslegra aðstæðna hans og framtíðarhorfa. Hann hafi þurft að þola mikið áreiti og fordóma sem rekja megi til veikinda hans. Þá hafi kærandi ekki fengið tækifæri til að leggja fram þýdd gögn frá læknum í Albaníu sem staðfesti frásögn hans. Í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé kveðið á um að stjórnvald skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því. Útlendingastofnun hafi borið að þýða gögn sem kærandi lagði fram og í ákvörðuninni hefði átt að fjalla um hvað kæmi fram í gögnunum. Telur kærandi að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun.

Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Í greinargerð er meðferð málsins varðandi beitingu brottvísunar og endurkomubanns hjá Útlendingastofnun rakin.

Af hálfu kæranda er því haldið fram að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa af landi brott með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga þar sem umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus. Kærandi bendir í því samhengi á nýlegan úrskurð kærunefndarinnar í máli nr. KNU17090052 þar sem fram komi að til þess að til greina komi að veita umsækjendum styttri eða engan frest til þess að yfirgefa landið sjálfviljugir þurfi tilhæfuleysi umsóknar að blasa við stjórnvöldum. Þá segi að við mat á bersýnilegu tilhæfuleysi skuli skoða m.a. hvort ljóst sé við fyrstu sýn að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt sé að veita umsækjanda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærandi uppfylli skilyrði til þess að fá dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og umsókn hans sé því ekki bersýnilega tilhæfulaus.

Enn fremur telur kærandi að í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið óheimilt að fara eftir 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Ákvæðið verði ekki túlkað á þann veg að niðurstaða mats á því hvort umsókn verði metin bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. gr. laga um útlendinga ráði úrslitum um það hvort rétt sé að fella niður frest til þess að yfirgefa landið og brottvísa umsækjanda um alþjóðlega vernd með endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Þar af leiði að ekki hafi verið heimilt að ákveða kæranda brottvísun. Þá telur kærandi að ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga standi ákvörðun um brottvísun og endurkomubanni hans í vegi. Hann hafi lagt fram umsókn sína í góðri trú. Nýjar verklagsreglur Útlendingastofnunar um að veita umsækjendum frá öruggum ríkjum ekki aðstoð við sjálfviljuga heimför, takmarki verulega valkost þeirra til að draga umsóknir til baka og koma þannig í veg fyrir brottvísun og endurkomubann. Þá beri að líta til lögskýringargagna með umræddu ákvæði en þar sé tekið fram að taka skuli mið af heilsu útlendings sem standi til að vísa úr landi. Kærandi glími við alvarleg heilsufarsvandamál og því sé óheimilt að beita brottvísun í máli kæranda. Þá sé ákvörðun um endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. flóttamannasamningsins. Að lokum sé brottvísun og endurkomubann í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og vitnar kærandi til athugasemda við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum, máli sínu til stuðnings.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað albönsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé albanskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Albania 2016 Human Rights Report (U.S. Department of State, 3. mars 2017);
• Freedom in the World 2017- Albania (Freedom House, 1. september 2017);
• National Integrity System Asessment Albania 2016 (Transparency International, 2016);
• Amnesty International Report 2016/17: The State of the World´s Human Rights- Albania (Amnesty International, 22. febrúar 2017);
• Country Information and Guidance - Albania: Background information, including actors of protection, and internal relocation (United Kingdom: Home Office, ágúst 2015) (version 2.0 24. júlí 2017);
• Annual Report on the activity of the People´s Advocate 1 January-31 December (Republic of Albania People´s Advocate, febrúar 2015);
• Report by Nils Muižnieks, Commissioner for Human Rights of the Council of Europe following his visit to Albania from 23 to 27 September 2013 (Commissioner for Human Rights, 16. janúar 2014);
• Operational Guidance Note- Albania (United Kingdom Home Office, 19. september 2014);
• Albania - Country of Origin Information Report (United Kingdom: Home Office, 30. mars 2012);
• Information Centre Asylum and Migration Briefing Notes (Germany: Federal Office for Migration and Asylum, 15. maí 2017);
• Freedom in the World 2016 - Albania (Freedom House, 25. ágúst 2016);
• Freedom in the World 2017 - Albania (Freedom House, 1. september 2017);
• Nations in Transit 2017 - Albania (Freedom House, 3. apríl 2017);
• The World Factbook - Albania (vefsíða Central Intelligence Agency, sótt 22. febrúar 2017);
• Albania Progress Report (European Commission, 9. nóvember 2016);
• Commission Staff Working Document. Albania 2015 Report (European Commission, 9. nóvember 2016);
• Information Note on Directive 2013/32/EU of the European Parliament and of the Council of 26 June 2013 on common procedures for granting and withdrawing international protection (recast) (European Council on Refugees and Exiles, desember 2014);
• Social Protection Albania (International Labour Organization, sótt 22. nóvember 2017);
• World Bank to help improve quality, access and efficiency of Albania´s healthcare system (The World Bank, 27. febrúar 2015);
• Albania - Health System Improvement Project (The World Bank, 20. janúar 2015);
• UNHCR Position on the Proposal for a Directive on Common Standards and Procedures in Member States for Returning Illegally Staying Third-Country Nationals (UN High Commissioner, 16. júní 2008);
• Country Policy and Information Note - Albania: Ethnic Minority Groups (UK Home Office, 2. maí 2017);
• Albania: Social Protection: Unemployment (International Labour Organization, sótt 17. janúar 2018).

Albanía er lýðræðisríki með rúmlega þrjár milljónir íbúa. Albanía gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Landið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Albanía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009. Í júní 2014 samþykkti ráðherraráð Evrópusambandsins að veita Albaníu stöðu umsóknarríkis. Albanía er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Af ofangreindum gögnum má ráða að spilling sé mikið vandamál í Albaníu, þar á meðal í heilbrigðisþjónustu, stjórnmálum og í löggæslu- og réttarkerfinu. Þar kemur þó m.a. fram að albönsk stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að Albaníu hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. Á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir albanska innanríkisráðuneytið sem geri borgurum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli. Samkvæmt framangreindu verður talið að albönsk yfirvöld hafi almennt vilja og getu til að veita albönskum borgurum vernd.

Allir ríkisborgarar eigi rétt á heilbrigðisþjónustu í Albaníu. Lélegir innviðir, spilling og fátækt í landinu hafi áhrif á raunverulegt aðgengi almennings, sérstaklega efnaminni til sveita. Megin áskoranir lúti að því að bæta heilsutryggingakerfið og bæta aðgengi almennings, sér í lagi þeirra efnaminni og minnihlutahópa, að heilbrigðisþjónustu og nauðsynlegum lyfjum. Þá þurfi að efla samband milli félagsþjónustunnar og heilbrigðisþjónustu fyrir almenning. Þó kemur fram að miklum framförum hafi verið náð í baráttunni gegn spillingu í heilbrigðisþjónustunni og jákvæðum breytingum með auknum framlögum og styrkjum til ríkisins.

Í ofangreindum gögnum kemur fram að mikið sé um atvinnuleysi og fátækt í Albaníu en albönsk stjórnvöld hafi komið af stað átaki í atvinnumálum. Félagslega kerfið í Albaníu hafi einnig gengið í gegnum ýmsar breytingar á undanförnum árum og sé því ætlað að tryggja einstaklingum sem á þurfa að halda fjárhagslega aðstoð frá ríki og/eða sveitarfélögum. Þeir sem eiga því ekki rétt á atvinnuleysisbótum geti því leitað eftir aðstoð frá því sveitarfélagi þar sem þeir eru búsettir.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi þurft að sæta áreiti vegna heilsufarsvanda en hann þjáist af of háum blóðþrýstingi og augnsjúkdómi.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig heilsufarsvanda en hann þjáist af of háum blóðþrýstingi og augnsjúkdómi. Hann hafi ekki efni á lyfjum og heilbrigðisþjónustu í heimaríki sínu. Þá hafi hann þurft að þola áreiti vegna þessa.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu albanskra yfirvalda eða annarra aðila í Albaníu sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Jafnframt hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld í Albaníu geti ekki eða vilji ekki veita honum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og uppfylli því ekki skilyrði ákvæðisins fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Þá kemur fram í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun vera með háan blóðþrýsting og augnsjúkdóm. Hann kvaðst hafa leitað til lækna í heimaríki og fengið lyf vegna háþrýstingsins sem hafi borið einhvern árangur en læknar í heimaríki hans væru ráðþrota hvað varðaði meðhöndlun augnsjúkdómsins. Í greinargerð kæranda er gagnrýnt að kærandi hafi ekki farið í læknisskoðun hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins óskaði Útlendingastofnun eftir læknisþjónustu fyrir kæranda hjá Heilbrigðisstofnun Suðurnesja þann 23. nóvember 2017 og lyfseðilsskyldum lyfjum þann 29. nóvember s.á. Kærunefnd óskaði eftir frekari upplýsingum hjá talsmanni kæranda með tölvupósti dags. 29. janúar 2018. Talsmaður kæranda sendi í kjölfarið upplýsingar frá Heilbrigðistofnun Suðunesja um að kærandi hafi komið í læknisskoðun þann 27. nóvember 2017 og fengið lyfseðil vegna hás blóðþrýstings.

Kærandi bar fyrir sig að hann gæti ekki fengið læknisaðstoð í heimaríki sínu og að læknar væru ráðþrota og lagði fram gögn máli sínu til stuðnings. Gögnin voru á albönsku og lét Útlendingastofnun ekki þýða þau. Kærunefnd fékk túlk til þess að þýða umrædd gögn, þann 9. mars 2018, og af þýðingu þeirra mátti ráða að kærandi hafi undirgengist ýmsar rannsóknir og gengist undir meðferð hjá ólíkum aðilum í heimaríki sínu. Þær rannsóknir hafi ekki leitt annað í ljós en að hann þjáist af háum blóðþrýstingi og geti tekið lyf við því. Þá hafi hann líst slæmri líðan og verið bent á tala við geðlækni. Kærandi hafi þá lagt fram ýmsa lyfseðla sem hann hafði fengið í heimaríki. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að sá kvilli sem kærandi glímir við sé lífshættulegur eða að kærandi sé í meðferð sem óforsvaranlegt sé að rjúfa, en meðferð við sjúkdómi kæranda virðist helst vera í formi lyfja og að hann hugi vel að heilsu sinni. Af þessum gögnum og skýrslum um heimaríki kæranda verður ekki annað ráðið en að sambærileg meðferð gegn sjúkdómi hans sé fyrir hendi í heimaríki og stendur honum til boða hér á landi og að aðstæður séu ekki þannig að sá sjúkdómur sem kærandi þjáist að komi til með að valda honum alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum.

Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum, hann fái ekki vinnu og fjölskylda hans hafi ekki efni á heilbrigðisþjónustu fyrir hann. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Kærandi kveður að félagslegar aðstæður hans séu erfiðar, m.a. vegna fordóma vegna veikinda hans. Kærunefnd telur að félagslegar aðstæður kæranda við endurkomu til heimaríkis séu ekki slíkar að þær geti talist erfiðar í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna.

Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til, 

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati. 

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann glími við sjúkdóm sem hann geti ekki fengið meðhöndlun við og hann sæti áreiti og einangrun vegna þessa í heimaríki sínu. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hendi yfirvalda eða annarra aðila í heimaríki sínu. Kærunefnd telur því að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður hans vörðuðu ekki þá þætti sem 1. mgr. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til.

Kærandi bar jafnframt fyrir sig að hann þjáðist af alvarlegum veikindum sem hann gæti ekki fengið meðferð við í heimaríki sínu. Í viðtali hjá Útlendingastofnun gat kærandi ekki gefið ítarlegar skýringar á sjúkdómi sínum en lýsti því m.a. að læknar í Albaníu hefðu ekki þekkingu á að meðhöndla sjúkdóminn. Afleiðingar þess að sjúkdómurinn væri ómeðhöndlaður væri að kærandi þyrfti að vera innanhúss og yrði blindur. Að mati kærunefndar voru þessar málsástæður sem kærandi bar fram við upphaf málsins þess eðlis að ekki var ljóst við fyrstu sýn að sjúkdómurinn og skortur á meðferð í heimaríki sem kærandi lýsti gætu ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun lagði kærandi jafnframt fram læknisfræðileg gögn til stuðnings málsástæðum sínum. Stofnunin lét aftur á móti ekki þýða gögnin. Útlendingastofnun óskaði eftir læknisskoðun fyrir kæranda en svo virðist sem heimsóknin hafi verið til þess að fá lyfjaendurnýjun vegna hás blóðþrýstings en ekki til að skoða augu kæranda eða greina sjúkdóm sem hann kvaðst ekki geta fengið greiningu á í heimaríki sínu. Rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga kveður á um að stjórnvöld skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Við meðferð mála samkvæmt lögum um útlendinga skulu stjórnvöld afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga, sbr. 2. mgr. 23. gr. laganna. Samkvæmt framansögðu hefði Útlendingastofnun átt að afla frekari gagna um heilsufar kæranda. Að mati kærunefndar gat ekki annar skilningur verið lagður í frásögn kæranda í viðtali við hann hjá Útlendingastofnun en að ekki væri bersýnilegt að heilsufar hans með hliðsjón af aðstæðum í heimaríki gæti verið nægjanlega alvarlegt til að geta leitt til veitingar dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Gögn sem kærandi lagði fram voru stofnuninni aðgengileg auk þess sem unnt var að óska eftir því við kæranda að hann undirgengist læknisskoðun. Að mati kærunefndar hefði Útlendingastofnun ekki getað komist að þeirri niðurstöðu að umsókn kæranda væri bersýnilega tilhæfulaus án þess að rannsaka þessi gögn. Mál kæranda var að þessu leyti ekki nægjanlega upplýst og meðferð stofnunarinnar ekki í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Þá liggur fyrir að í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hann vildi leggja fram frekari gögn frá heimaríki sínu varðandi heilsu sína. Í eftirriti úr viðtali við kæranda kemur fram að Útlendingastofnun hafi í kjölfarið lýst því mati að um efnislega sambærileg gögn þeim sem hann lagði fram með umsókn sinni væri að ræða og ekki væru efni til þess að fallast á beiðni kæranda um frest. Að mati kærunefndar setti kærandi með skýrum hætti fram ósk um að máli hans yrði frestað, sbr. 18. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en engin heimild er í stjórnsýslulögum til að synja um slíkan frest. Meðferð málsins hjá Útlendingastofnun var því að þessu leyti ekki í samræmi við stjórnsýslulög.

Samkvæmt framansögðu greip kærandi til þeirra aðferða sem honum voru tækar samkvæmt lögum til að leggja grundvöll undir málsástæður sínar um að eitthvað væri hæft í umsókn hans um dvalarleyfi með framlagningu gagna og óskum um frest til að leggja fram frekari gögn. Útlendingastofnun braut aftur á móti stjórnsýslulög við meðferð máls kæranda. Í því ljósi og þar sem kærandi hefur nú yfirgefið landið í kjölfar ákvörðunar Útlendingastofnunar um brottvísun telur kærunefnd er ekki raunhæft að bæta úr þeim annmörkum sem urðu á meðferð málsins hjá Útlendingastofnun að því er varðar þann þátt málsins sem lýtur að mati á því hvort umsókn hans sé bersýnilega tilhæfulaus. Af þeim sökum telur kærunefnd að ekki sé hægt að komast að þeirri niðurstöðu að umsókn kæranda sé bersýnilega tilhæfulaus að því er varðar mat á því hvort hann kunni að eiga rétt á dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga enda var ekki ljóst við fyrstu sýn að málsástæður hans væru ekki þess eðlis að þær ættu undir 1.  mgr. 74. gr. laganna og frekari rannsókn leiddi ekki til annarrar niðurstöðu. Í því sambandi áréttar kærunefnd mismunandi eðli stjórnsýslumála sem hefjast að frumkvæði aðila með umsókn um alþjóðlega vernd og mála sem hefjast að frumkvæði stjórnvalda og geta lokið með brottvísun.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands þann 7. nóvember 2017 og sótti um alþjóðlega vernd þann 9. nóvember 2017. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá útlendingastofnun.

Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun er kærandi ekki lengur hér á landi og er því ekki tilefni til að veita honum frest til að yfirgefa landið.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Felld er úr gildi ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunar stofnunarinnar er varðar brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The portion of the Directorate´s decision pertaining to expulsion and a re-entry ban is vacated. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                        Pétur Dam Leifsson