Nr. 65/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 14. febrúar 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 65/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19010035
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 28. janúar 2019 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. janúar 2019, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum hér á landi með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 27. október 2018. Útlendingastofnun synjaði kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með ákvörðun dags. 30. október 2018. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála sem felldi ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi með úrskurði, dags. 22. nóvember 2018, en með úrskurðinum var lagt fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 11. desember 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 11. janúar 2019, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 28. janúar 2019. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 4. febrúar 2019. Þá bárust viðbótargögn þann 6. febrúar sl.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann telji sig tilheyra minnihlutahópi í heimaríki vegna kynhneigðar, en hann sé tvíkynhneigður. Kærandi hafi orðið fyrir líkamsárás vegna kynhneigðar sinnar árið 2016 þegar einstaklingur hafi séð kæranda með öðrum karlmanni. Sá einstaklingur hafi ráðist á kæranda með barefli, slegið hann í höfuðið og viðhaft móðgandi orðbragð um kynhneigð hans. Hafi kærandi lagt fram myndir af áverkum á höfði sem hann hafi hlotið í árásinni. Fram kemur að þegar kærandi hafi verið á sjúkrahúsi eftir árásina hafi lögregla tekið skýrslu af kæranda en hann hafi greint frá því að um slys hafi verið að ræða og ekki þorað að greina frá kynhneigð sinni eða raunverulegum ástæðum árásarinnar. Árið 2018 hafi kærandi verið á gangi með karlmanni er nokkrir menn hafi talað niður til hans og slagsmál hafi brotist út. Um það leyti hafi fjölskyldu kæranda einnig verið tilkynnt um að sést hefði til hans með öðrum karlmanni. Móðurbróðir kæranda, sem hafi setið í fangelsi fyrir morð, hafi talið kæranda hafa smánað ættina með kynhneigð sinni og að drepa þurfi kæranda til að endurheimta heiður fjölskyldunnar. Stórfjölskylda kæranda hafi tekið undir þessi sjónarmið og gætu foreldrar kæranda ekkert gert þótt þau væru þessu ósammála. Í framhaldinu hafi kærandi lagt á flótta frá heimaríki. Í greinargerð kveður kærandi að hinsegin einstaklingar í heimaríki hans feli kynhneigð sína vegna fordóma sem þeir mæti alls staðar í samfélaginu og að hann óttist um öryggi sitt af þeim sökum. Þá kemur fram að kærandi sæki meðferð hjá ráðgjafa á vegum Samtakanna ’78.
Kærandi gerir athugasemdir við hina kærðu ákvörðun og telur að í ljósi atvika málsins hafi Útlendingastofnun borið að hlutast til um að afla frekari gagna og upplýsinga um stöðu LGBTI+ einstaklinga í Albaníu. Vísar kærandi í þessu sambandi til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem áréttuð sé í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Þá gerir kærandi alvarlegar athugasemdir við að stofnunin hafi ekki metið hann í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, enda hafi ekki verið aflað mats sérfræðings um andlegt ástand kæranda. Kærandi sé undir miklu álagi og fái martraðir enda fórnarlamb ítrekaðs andlegs og líkamlegs ofbeldis. Hins vegar hafi kærandi ekki fengið tíma hjá sálfræðingi þrátt fyrir beiðni þess efnis til Útlendingastofnunar.
Í greinargerð kæranda er fjallað um stöðu hinsegin fólks í Albaníu, en þar segir m.a. að fordómar gagnvart hinsegin fólki séu ríkjandi í landinu. Þótt lög landsins innihaldi nokkur lagaákvæði almenns eðlis sem sé m.a. ætlað að fela í sér vernd til handa hinsegin fólki, kveði heimildir á um að framfylgd laganna sé almennt mjög lítil. Sé raunin sú að fordómar, hatursumræða og ofbeldi gagnvart hinsegin fólki þrífist innan samfélagsins og hjá opinberum aðilum. Hvað varði árásir gegn hinsegin fólki sé oft um að ræða árásir hópa fólks en í sumum tilvikum beiti fjölskyldumeðlimir einnig ofbeldi. Þá séu fjölmörg dæmi þess í Albaníu að ungt fólk sem komi út sem hinsegin verði fyrir heimilisofbeldi í kjölfarið. Einnig séu dæmi um að lögregla sinni ekki málum sem varði árásir á hinsegin fólk og í verstu tilvikunum verði fórnarlömbin sjálf fyrir áreiti af hálfu lögreglunnar.
Vísar kærandi til þess að lagalegar umbætur hafi átt sér stað á undanförnum árum í þágu hinsegin fólks en að þær séu á algjöru frumstigi og að engin merki séu um að viðhorf almennings eða opinberra aðila hafi breyst til batnaðar né að dregið hafi úr ofbeldi gegn hinsegin fólki. Þá beri heimildir vott um sinnuleysi lögreglu í málum sem varði ofbeldi á hendur samkynhneigðum einstaklingum. Þrátt fyrir viðleitni til framfara á síðustu árum ríki auk þess enn mikil spilling í Albaníu, ekki síst innan löggæslu og réttarkerfisins. Með vísan til framangreindra atriða telur kærandi að yfirvöld í Albaníu hafi hvorki vilja né getu til að veita honum þá vernd sem hann þarfnast.
Kærandi byggir aðalkröfu sína á því að hann óttist um líf sitt og öryggi í Albaníu vegna kynhneigðar og að hann geti ekki leitað aðstoðar yfirvalda. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar uppfylli kærandi skilyrði 1. mgr. 37. gr. um aðild að tilteknum þjóðfélagshópi, þar sem ofsóknir sem yfirgnæfandi líkur standi til að hann muni verða fyrir í heimaríki megi rekja til kynhneigðar hans. Í leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um meðferð hælisbeiðna sem byggja á kynhneigð komi m.a. fram að meta verði umsókn um alþjóðlega vernd á grundvelli upplýsinga um stöðu hinsegin fólks í heimaríki umsækjanda. Við mat á ástæðuríkum ótta verði að skoða stöðu hinsegin fólks almennt í landinu og fyrri saga um ofsóknir sé þannig ekki forsenda þess að samkynhneigður einstaklingur fái stöðu sem flóttamaður. Þá segi í leiðbeiningunum að heiður fjölskyldunnar hafi áhrif þegar hinsegin einstaklingar sæki um alþjóðlega vernd. Þegar vanþóknun fjölskyldu eða samfélagsins í heild birtist t.d. í alvarlegu ofbeldi, hótunum um líkamlegt ofbeldi eða líflátshótunum, í skjóli heiðurs, geti slíkt jafnast á við ofsóknir. Byggir kærandi enn fremur á því að með því að senda hann til Albaníu verði brotið gegn grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sem lögfest sé í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.
Varakrafa kæranda um að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða er reist á því að félagslegar aðstæður hans í heimaríki séu mjög erfiðar. Kærandi upplifi sig ekki öruggan í heimaríki og verði fyrir aðkasti fjölskyldu og almennings sem geri það að verkum að hann geti ekki lifað þar án þess að fela kynhneigð sína. Hann geti því hvorki treyst á stuðning nákominna né vernd lögreglu þar sem viðhorf þeirra séu íhaldssöm og fordómafull. Þá kemur fram að kærandi sæki meðferð hjá Samtökunum ’78 vegna andlegrar vanlíðunar. Sé það mat ráðgjafa hjá samtökunum að endursending kæranda til Albaníu myndi hafa neikvæðar og óafturkræfar afleiðingar á andlega heilsu kæranda.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað albönsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé albanskur ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
· 2017 Country Reports on Human Rights Practices - Albania (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
· Albania (LGBTI Equal Rights Association for Western Balkans and Turkey, 28. apríl 2016);
· Albania 2018 Report (European Commission, 17. apríl 2018);
· Albanien – situationen för hbt-personer (Lifos, 14. júlí 2016);
· Amnesty International Report 2017/18: – Albania (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
· Annual Report On the activity of the People‘s Advocate 1 January - 31 December (Republic of Albania People‘s Advocate, febrúar 2015);
· Country Policy and Information Note – Albania: Sexual orientation and gender identity (United Kingdom: Home Office, 1. maí 2017);
· Country Policy and Information Note – Albania: Background information, including actors of protection, and internal relocation (United Kingdom: Home Office, 24. júlí 2017);
· Freedom in the World 2018 - Albania (Freedom House, 28. maí 2018);
· Mänskliga rättigheter, demokrati och rättsstatens principer i Albanien 2015–2016 (Utrikesdepartimentet, 26. apríl 2017);
· National Integrity System Assessment Albania 2016 (Transparency International, 2016);
· Operational Guidance Note - Albania (United Kingdom Home Office, 19. september 2014);
· The Albanian State Police (ASP), including its structure and locations; police corruption; police misconduct; procedures to submit a complaint against police and responsiveness to complaints (2011-2015) (Immigration and Refugee Board of Canada, 15. september 2015);
· Report by Nils Muižnieks, Commissioner for Human Rights of the Council of Europe following his visit to Albania from 23 to 27 September 2013 (Commissioner for Human Rights, 16. janúar 2014);
· Tema: Forholdene for LGBT-personer i udvalgte lande på Balkan (Dansk Flygtningehjælp, apríl 2016) og
· The Albanian State Police (ASP), including its structure and locations; police corruption; police misconduct; procedures to submit a complaint against police and responsiveness to complaints (2011-2015) (Immigration and Refugee Board of Canada, 15. september 2015).
Samkvæmt framangreindum gögnum er Albanía lýðræðisríki með rúmlega þrjár milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Þá gerðist það aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Í júní 2014 samþykkti ráðherraráð Evrópusambandsins að veita Albaníu stöðu umsóknarríkis að Evrópusambandinu. Þá er Albanía á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.
Í framangreindum gögnum kemur fram að í Albaníu séu ríkjandi íhaldssöm viðhorf gagnvart hinsegin fólki og það eigi á hættu að verða fyrir fordómum. Hins vegar hafi miklar úrbætur verið gerðar á málefnum hinsegin einstaklinga á síðustu árum. Albönsk stjórnvöld hafi samþykkt nokkur af framsæknustu lögum svæðisins til verndar hinsegin fólki og opinberir embættismenn hafi sýnt vilja og getu til að vinna með hinsegin aðgerðarsinnum að umbótum. Í Albaníu séu í gildi lög sem veiti hinsegin einstaklingum sérstaka vernd og flokki glæpi gegn hinsegin fólki sem hatursglæpi. Þrátt fyrir víðtæka vernd í lögum kemur þó fram að almenningur og sumir opinberir embættismenn viðhafi enn fordómafull ummæli í garð hinsegin fólks. Þó sé ljóst að opinberum fordómafullum ummælum embættismanna hafi fækkað ört á allra síðustu árum og þau séu sjaldgæf. Þá sé ljóst að í höfuðborginni, Tirana, og öðrum þéttbýlisstöðum ríki frjálslyndari viðhorf gagnvart hinsegin einstaklingum en á landsbyggðinni. Ötullega hafi verið unnið að viðhorfsbreytingu almennings í garð samkynhneigðra og m.a. hafi samtök hinsegin fólks haldið fyrirlestra fyrir kennara og nemendur og hafi viðbrögðin verið mestmegnis jákvæð. Í apríl 2015 hafi mennta- og vísindaráðuneytið í Albaníu skrifað undir samstarfssamning varðandi fræðslu menntaskólanemanda við albönsku félagasamtökin PINK embassy sem berjist fyrir réttindum hinsegin fólks.
Árið 2014 hafi fyrsta athvarfið fyrir heimilislaust hinsegin fólk á aldrinum 18 til 25 ára, verið opnað og hafi það verið í notkun síðan. Þá kemur fram í framangreindum gögnum að albanska ráðherranefndin hafi í maí 2015 samþykkt aðgerðaráætlun fyrir hinsegin einstaklinga fyrir árin 2016-2020 og í ágúst sama ár hafi forsætisráðherra Albaníu skipað starfshóp utan um framkvæmd aðgerðaráætlunarinnar. Starfshópurinn hafi það hlutverk að leitast við að bæta framkvæmd löggjafar og stofnana sem verndi hinsegin einstaklinga, útrýma hverskyns mismunun og bæta aðgengi hinsegin fólks að atvinnu, menntun, heilbrigðis- og húsnæðisþjónustu.
Þrátt fyrir umbætur í málaflokknum herma heimildir jafnframt að einstaklingar mæti fordómum og þekking sé almennt takmörkuð hjá almenningi, sérstaklega í dreifbýli. Dæmi séu um hatursorðræðu og niðrandi umfjöllun sé enn vandamál hjá fjölmiðlum, sérstaklega vefmiðlum. Hafi frjálsu félagasamtökin Aleanca LGBT hvatt einstaklinga til að opinbera ekki samkynhneigð sína vegna þeirra vandkvæða sem geti skapast í kjölfarið í samskiptum við fjölskyldu, vini, atvinnurekendur, leigusala og jafnvel samfélagið í heild. Félagasamtökin LGBT Pro Albania telji að meirihluti samkynhneigðra einstaklinga í Albaníu, um 80%, þori ekki að koma út úr skápnum vegna ótta við hið neikvæða viðhorf sem ríki í albönsku samfélagi gagnvart samkynhneigðum. Þó hafi frjáls félagasamtök lýst ánægju með breytt viðhorf og aukna þekkingu hjá lögreglu á seinustu árum. Þá hafi sjöunda Gleðiganga Tirana (e. Tirana Gay Pride) farið fram í maí á síðasta ári án vandkvæða.
Af framangreindum gögnum má ráða að spilling sé mikið vandamál í Albaníu, þar á meðal í stjórnmálum, löggæslu- og réttarkerfinu. Þar kemur þó m.a. fram að albönsk stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að Albaníu hafi miðað áfram í málefnum er snerta réttarkerfið, frelsi og öryggi borgara. Á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu og miðað hafi áfram í þeim málum. Endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem sjálfstæði dómstóla og eftirlit með starfsemi þeirra hafi verið aukið. Hafi albönsk yfirvöld almennt vilja og getu til að veita albönskum borgurum vernd. Þá sé sérstaklega vilji fyrir hendi til að veita borgurum vernd þegar þeir hræðist áreiti af hálfu þriðja aðila sem sé ótengdur ríkinu eða spilltra opinberra starfsmanna. Skýrslur og gögn sem kærunefnd hefur skoðað benda til þess að kærandi geti leitað sér hjálpar vegna misferlis lögreglu verði hann fyrir slíku.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Aðalkrafa kæranda er reist á því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í heimaríki vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi, en hann sé tvíkynhneigður. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi hafa orðið fyrir ofbeldi í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar. Kvaðst kærandi hafa leitað á sjúkrahús eftir líkamsárás árið 2016 með höfuðáverka. Lögregla hafi tekið skýrslu af kæranda á sjúkrahúsinu en hann hafi ekki viljað greina frá ástæðum árásarinnar. Við meðferð málsins lagði kærandi fram ljósmyndir sem hann kveður sýna þá áverka sem hann hafi hlotið í árásinni. Í viðtalinu kvaðst kærandi einnig óttast að verða drepinn af móðurbróður sínum, en hann telji kæranda hafa smánað heiður fjölskyldunnar.
Við úrlausn málsins verður byggt á því að kærandi sé tvíkynhneigður og hafi orðið fyrir ofbeldi í heimaríki sem kann að vera vegna kynhneigðar hans. Á grundvelli gagna málsins telur kærunefnd ekkert benda til þess að kærandi eigi á hættu ofsóknir af hálfu yfirvalda vegna kynhneigðar sinnar eða annarra ástæðna sem vísað er til í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 38. gr. sömu laga.
Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér hafa miklar úrbætur verið gerðar í málefnum hinsegin einstaklinga í Albaníu á undanförnum árum sem birtast m.a. í aukinni lagalegri vernd og fræðslu til almennings um hinsegin fólk. Sett hefur verið á fót aðgerðaráætlun og starfshópur sem gegni því hlutverki að hafa eftirlit með framkvæmd laga og stofnana sem veita hinsegin einstaklingum vernd. Aftur á móti liggur að mati nefndarinnar fyrir að hinsegin einstaklingar geti mætt neikvæðu viðhorfi samfélagsins. Á grundvelli upplýsinga um heimaríki kæranda er þó mat kærunefndar að ekki sé ástæða til að ætla að hinsegin einstaklingar eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum á grundvelli kynhneigðar sinnar sem ná því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um.
Með vísan til skýrslna um aðstæður í heimaríki kæranda sem kærunefnd hefur kynnt sér er það jafnframt niðurstaða nefndarinnar að almennt verði að ganga út frá því að þau úrræði sem standa hinsegin einstaklingum til boða í Albaníu vegna áreitis af hálfu einstaklinga eða almennings séu raunhæf og virk. Að mati kærunefndar hefur kærandi ekki lagt fram gögn eða að öðru leyti gert nægilega líklegt að aðstæður hans séu ólíkar þeim sem almennt eiga við um einstaklinga í hans stöðu. Því er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld í Albaníu geti ekki eða vilji ekki veita kæranda vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir.
Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laganna.
Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og er sem dæmi nefnt aðstæður kvenna sem sætt hafi kynferðislegu ofbeldi eða sem aðhyllast ekki kynhlutverk sem eru hefðbundin í heimaríki þeirra og af þessum sökum eigi þær hættu á útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli.
Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi ríka þörf á vernd vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í heimaríki. Kærandi sé ekki öruggur í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar en hann hafi orðið fyrir ofbeldi vegna kynhneigðar og eigi á hættu að sæta ofbeldi af hendi fjölskyldumeðlima sem telji hann hafa svert heiður fjölskyldunnar. Kærandi geti ekki treyst á stuðning nákominna og þá geti hann ekki fengið vernd hjá lögreglu þar sem viðhorf hennar séu íhaldssöm og fordómafull. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi, aðspurður um hvernig sambandi við fjölskyldu væri háttað, eingöngu vera í samskiptum við systur sína.
Af þeim gögnum og skýrslum sem kærunefnd hefur skoðað kemur fram að í heimaríki kæranda sé í gildi víðtæk löggjöf sem banni mismunun á grundvelli kynhneigðar og nýlega hafi verið sett á fót aðgerðaráætlun og stofnaður starfshópur sem hafi það hlutverk að tryggja framkvæmd laganna. Einnig benda gögn til þess að kærandi geti leitað aðstoðar lögreglu vegna vandamála sinna og kvartað með árangursríkum hætti til yfirvalda verði hann fyrir misferli af hálfu lögreglunnar. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem renna stoðum undir þær fullyrðingar hans að hann geti ekki fengið aðstoð í heimaríki vegna aðstæðna sinna. Kærunefnd telur því að kærandi hafi ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd vegna erfiðra félagslegra aðstæðna, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi vera við góða líkamlega heilsu en að andleg heilsa hans væri misjöfn. Meðal gagna málsins eru þrjú bréf frá Samtökunum ’78 þar sem fram kemur að kærandi hafi sótt viðtöl hjá ráðgjafa hjá samtökunum í alls 10 skipti. Í bréfunum segir að kærandi glími við andlega erfiðleika vegna þeirra atburða sem hann hafi mátt þola í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar. Þá kemur fram það mat ráðgjafans að endursending kæranda til heimaríkis myndi hafa slæm áhrif á andlega heilsu hans. Hefur kærandi jafnframt lagt fram bréf frá Samtökunum ’78 þar sem lýst er yfir stuðningi við að honum verði veitt staða flóttamanns hér á landi. Að því er heilsufar kæranda varðar benda þau gögn sem kærunefndin hefur farið yfir við vinnslu málsins til þess að til staðar sé heilbrigðisþjónusta fyrir einstaklinga sem þjáist af andlegum veikindum í Albaníu.
Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar
Eins og áður er rakið gerir kærandi athugasemdir við hina kærðu ákvörðun. Athugasemdirnar lúta m.a. að því að stofnunin hafi ekki metið kæranda í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, eða gætt að rannsóknarskyldu, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun og málsmeðferð stofnunarinnar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Kærunefnd hefur endurskoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.
Frávísun og frestur til að yfirgefa landið
Kærandi kom hingað til lands 26. október 2018 og sótti um alþjóðlega vernd degi síðar. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.
Kærandi er við ágæta líkamlega heilsu og kemur frá öruggu upprunaríki. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 7 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.
Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa honum. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 7 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 7 days to leave the country voluntarily.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir