Nr. 431/2021 Úrskurður

 KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 16. september 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 431/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21070029

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 12. júlí 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Kólumbíu (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. júní 2021, um að synja henni um dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli hjúskapar samkvæmt 70. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að henni verði veitt dvalarleyfi samkvæmt umsókn. Til vara er þess krafist að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn hennar til nýrrar meðferðar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara þann 1. febrúar 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. júní 2021, var umsókninni synjað. Kæranda var tilkynnt um ákvörðunina hinn 29. júní 2021 og kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 12. júlí 2021 en meðfylgjandi með kæru var greinargerð ásamt fylgigögnum.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að stofnunin hafi óskað eftir staðfestingu á því að maki kæranda hefði verið viðstaddur hjónavígslu með bréfi þann 25. maí 2021. Hafi maki kæranda svarað bréfinu á þá leið að hann hefði ekki verið viðstaddur hjónavígsluna vegna Covid-19 en hann hafi ekki getað ferðast til Kólumbíu vegna faraldursins. Hafi hann því verið staddur á Íslandi og gefið frænku kæranda umboð til þess að ganga frá hjúskapnum fyrir hans hönd.

Vísaði stofnunin því næst til ákvæðis 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga auk lögskýringargagna með ákvæðinu. Samkvæmt gögnum málsins væri ljóst að maki kæranda hafi ekki verið sjálfur viðstaddur hjónavígslu sína og kæranda. Skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar skv. 70. gr. laga um útlendinga væri að stofnun hjúskaparins bryti ekki í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga. Þá væri það grundvallarregla í íslenskum rétti að hjónaefni séu bæði viðstödd hjónavígslu en sú meginregla endurspeglist m.a. í 2. mgr. 24. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993. Í ljósi framangreinds væri það mat stofnunarinnar að hjúskapur kæranda og maka hennar væri ekki gildur samkvæmt íslenskum lögum og því gæti hjónabandið ekki orðið grundvöllur fyrir veitingu dvalarleyfis skv. 69. og 70. gr. laga um útlendinga. Var umsókn kæranda því synjað.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi kynnst maka sínum þegar maki var á ferðalagi um Kólumbíu í febrúar 2019. Hafi þau verið frá þeim tíma í samskiptum á samfélagsmiðlum og hist á Spáni sumarið 2019 þar sem þau hafi ákveðið að hefja sambúð. Maki kæranda hafi á þeim tíma verið búsettur í Englandi og hafi þeim verið ljóst að kærandi myndi ekki fá dvalarleyfi í Englandi eða á Íslandi til langframa öðruvísi en að þau myndu gifta sig. Hafi brúðkaup verið skipulagt í Kólumbíu þann 20. júní 2020 en öllu hafi verið aflýst sökum Covid-19 faraldursins og hafi þau ákveðið að gifta sig hjá sýslumannsembætti í Bogota. Samkvæmt þarlendum lögum hafi það verið framkvæmanlegt þannig að maki kæranda hafi farið til kólumbíska ræðismannsins í London og staðfest umboð til handa frænku kæranda, sem hafi ritað undir hjúskaparskjöl fyrir hans hönd í Kólumbíu. Séu þau því löglega gift samkvæmt þarlendum lögum.

Er vísað til þess að maki kæranda hafi flutt til Íslands í lok nóvember 2020 og hafi kærandi svo komið til landsins 5. desember 2020. Eftir samskipti við Útlendingastofnun hafi kærandi óskað eftir því að Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu myndi annað hvort staðfesta að hjúskapur þeirra væri gildur samkvæmt íslenskum lögum eða hafna því. Ef því yrði hafnað hafi þess verið óskað að þeim yrði gefinn tími til að gifta sig við fyrsta tækifæri en starfsmenn embættisins hafi dregið lappirnar við að svara erindinu sem sé ámælisvert. Í kjölfarið af hinni kærðu ákvörðun hafi umboðsmaður kæranda haft samband við sýslumann á ný og ýtt á eftir því að kærandi og maki myndu fá tíma til þess að ganga í hjúskap og hafi starfsmaður embættisins svarað því til að stofnunin væri með málið til vinnslu en að formlega staðfestingu þyrfti frá Þjóðskrá Íslands um að þau væru ekki í hjúskap. Þann 9. júlí 2021 hafi komið svar frá Þjóðskrá sem hafi verið á þá leið að kærandi og maki væru skráð í hjúskap og hafi fulltrúi sýslumanns í kjölfarið neitað að gefa þeim tíma til þess að ganga í hjúskap þar sem þau væru nú þegar í hjúskap, sbr. tölvupóst, dags. 12. júlí 2021. Vísar kærandi til þess að hún sé nú í ákveðinni sjálfheldu, hin kærða ákvörðun viðurkenni ekki hjúskap hennar og krefjist þess að hún yfirgefi landið en samkvæmt öðru stjórnvaldi, Þjóðskrá, sé hún nú þegar í hjúskap. Vegna þessa hafi sýslumaður líkt og áður greinir neitað að gefa þau saman í hjúskap.

Byggir kærandi á því að fyrir töku ákvörðunar hafi Útlendingastofnun ekki haft framangreindar upplýsingar frá Þjóðskrá um að kærandi og maki væru skráð í hjúskap samkvæmt íslenskum lögum og beri af þeirri ástæðu að fella ákvörðunina úr gildi. Þá verði að líta til þeirrar sérstöku aðstæðna sem uppi hafi verið við hjúskapinn vegna Covid-19 faraldursins en þau hafi eingöngu gengið í hjúskap með þessum hætti þar sem aðrar leiðir hafi verið útilokaðar. Verði að líta til tilgangs ákvæðis 8 mgr. 70. gr. laga um útlendinga sem sé fyrst og fremst sá að sporna við því að fólk komi hingað til lands á fölskum forsendum í gegnum gervihjúskap. Geti það ekki verið hlutverk Útlendingastofnunar að torvelda íslenskum ríkisborgara að flytja aftur til landsins með maka sínum og sé eðlilegt að víkja frá strangri túlkun fyrri tíma á grundvelli sérstakra aðstæðna.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi hér á landi hyggist hann flytjast hingað til lands til að búa með maka sínum eða sambúðarmaka. Skilyrði þess er að makinn hafi rétt til fjölskyldusameiningar samkvæmt VIII. kafla laga um útlendinga og að hann sé annaðhvort í hjúskap eða sambúð, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 70. gr. laganna. Í 8. mgr. 70. gr. laganna kemur þó fram sú regla að sé rökstuddur grunur um að til hjúskapar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis og ekki sé sýnt fram á annað svo að óyggjandi sé þá veiti það ekki rétt til dvalarleyfis. Það sama gildi ef rökstuddur grunur sé um að ekki hafi verið stofnað til hjúskapar með vilja beggja hjóna eða ef stofnun hjúskapar brjóti í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga.

Í athugasemdum við ákvæði 70. gr. laga um útlendinga er m.a. kveðið á um að: „Með ákvæðinu er einnig tekinn af allur vafi um að brjóti stofnun hjúskapar í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga sé ekki um gildan gerning að ræða og hann veiti þar af leiðandi ekki rétt til dvalarleyfis. Þetta á t.d. við um hjónavígslu ef hjónin eða annað þeirra voru börn eða þegar annað eða hvorugt hjóna var viðstatt athöfnina (svokallaðar fulltrúagiftingar). Sama gildir um hjónavígslu ef vígslumaður hafði ekki réttindi til athafnarinnar (vígsluheimild) í því landi þar sem vígslan fór fram og þegar stofnað er til fjölkvænis eða fjölveris. Með broti á allsherjarreglu eða meginreglum laga (ordre public), í alþjóðlegum einkaréttarlegum skilningi, er átt við gerning sem stofnað er til í einu landi en talinn er stríða svo gegn réttarreglum annars lands þar sem beita á honum að rétt þykir að virða hann að vettugi.“

Samkvæmt gögnum málsins gengu kærandi og maki hennar í hjúskap í Kólumbíu, heimaríki kæranda, þann 10. nóvember 2020. Ljóst er að maki kæranda var ekki viðstaddur hjónavígslu sína og kæranda og þá skrifaði frænka kæranda undir hjúskaparvottorðið samkvæmt gögnum málsins í umboði maka.

Svo tilvik verði talið falla undir síðari málslið 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga þarf, samkvæmt orðalagi ákvæðisins, að koma til brot gegn allsherjarreglu og meginreglum íslenskra laga. Inntak hugtaksins allsherjarregla er hvorki skilgreint í 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga né í öðrum ákvæðum þeirra laga. Í ljósi athugasemda við ákvæðið í lögskýringargögnum telur kærunefnd að svo ákvæðið eigi við þurfi stofnun hjúskapar ekki eingöngu að vera andstæð meginreglum íslenskra laga heldur jafnframt að stríða svo gegn réttarreglum landsins að rétt þyki að virða hann að vettugi.

Það er meginregla í íslenskum hjúskaparrétti að hjónaefni skuli bæði vera viðstödd vígsluathöfn. Kveðið er á um regluna í 2. mgr. 24. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 en þar segir að bæði hjónaefni skuli vera viðstödd vígsluathöfn. Fyrir gildistöku hjúskaparlaga var samhljóða ákvæði í 21. gr. laga um stofnun og slit hjúskapar nr. 60/1972. Engar undanþágur eru frá þessari reglu í hjúskaparlögum.

Þá bendir kærunefnd á að íslenska ríkið gerði fyrirvara við ákvæði 2. mgr. 1. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna frá 10. desember 1962 um samþykki og lágmarksaldur til hjúskapar o.fl., sbr. auglýsing 18/1977 í C-deild Stjórnartíðinda. Í því ákvæði er m.a. kveðið á um að ekki sé nauðsynlegt að bæði hjónaefni séu viðstödd vígsluathöfn ef þau hafi fyrir þar til bæru stjórnvaldi samþykkt hjúskaparstofnunina. Fyrirvari íslenska ríkisins var á þann veg að aðild að samningnum væri háð því að 2. mgr. 1. gr. tæki ekki til Íslands. Að mati kærunefndar bendir þessi fyrirvari til þess að umrædd regla hafi verið talin svo andstæð réttarreglum landsins að ekki væri unnt að innleiða hana hér á landi.

Að mati kærunefndar bendir forsaga ákvæða hjúskaparlaga og aðild Íslands að samningi Sameinuðu þjóðanna um samþykki og lágmarksaldur hjúskapar o.fl. eindregið til þess að hjónavígslur, þar sem annað hjónaefna er ekki viðstatt vígsluathöfnina, stríði gegn réttarreglum landsins. Þá telur kærunefnd ljóst að sú vígsluathöfn sem fram fór í Kólumbíu, þar sem maki kæranda var fjarverandi, teljist til svonefndra fulltrúargiftinga, en í ofangreindum athugasemdum við ákvæði 70. gr. laga um útlendinga er vísað til slíkra giftinga í dæmaskyni um gerning sem ekki veiti rétt til dvalarleyfis.

Við meðferð málsins hjá kærunefnd aflaði nefndin upplýsinga frá Þjóðskrá varðandi hjúskaparskráningu kæranda og maka hjá stofnuninni. Í svari Þjóðskrár, dags. 16. ágúst 2021, kemur fram að skráning hjúskapar þeirra hafi verið framkvæmd hinn 9. júlí 2021 en skráningin verið síðar gerð ógild og aðilum verið send bréf þess efnis hinn 10. ágúst 2021 þar sem ákvörðun um skráningu hjúskaparins hafi ekki byggt á fullnægjandi gögnum, sbr. einnig ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda.

Að framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að hjónavígsluathöfn kæranda hafi farið í bága við meginreglu íslensks hjúskaparréttar og allsherjarreglu og geti því ekki veitt kæranda rétt til dvalarleyfis á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar því staðfest.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Tómas Hrafn Sveinsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares